PANORAMA DOS MEIOS DE PROVA NO NOVO CPC

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1 PANORAMA DOS MEIOS DE PROVA NO NOVO CPC RENATO PESSOA MANUCCI Procurador Jurídico da Câmara Municipal de Bragança Paulista Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais Professor Tutor do curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil da Estácio/CERS. Professor Universitário Advogado 1. Introdução. 2. Meios de prova. 3. Ata notarial. 4. Depoimento pessoal. 5. Confissão. 6. Exibição de documento ou coisa. 7. Prova documental. 8. Prova testemunhal. 9. Prova pericial. Conclusão. Referências. 1. Introdução O Novo Código de Processo Civil (doravamente denominado tão só NCPC ou CPC de 2015 ), aprovado pela Lei , de 16 de março de 2015, trata no Capítulo XII das provas, dispondo na Seção I sobre as disposições gerais e a partir da Seção III dos meios típicos de prova. A nova Codificação, além de aperfeiçoar os meios de prova previstos no Código de Processo Civil vigente (doravamente denominado tão só de CPC vigente ), inseriu no ordenamento jurídico um novo meio típico de prova: a ata notarial (art. 384).

2 A prova é direito fundamental do jurisdicionado que decorre, sobretudo, do princípio do devido processo legal e seus consectários, merecendo especial atenção do intérprete e aplicador do Direito. Com base nessa premissa, deve-se buscar a máxima efetividade das disposições relativas à prova à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e da cooperação, que norteiam toda a novel legislação. Nesse cenário, com o presente estudo pretendeu-se contribuir para a efetividade das novas disposições processuais, sem esgotar o tema, valendo-se sempre que possível da interpretação sistemática e histórica, além da principiologia inerente ao NCPC, imprescindíveis para uma primeira e perfunctória análise. Outrossim, limitar-se-á o estudo às principais inovações e modificações operadas pelo novo Estatuto Processual Civil em relação aos meios legais de prova, notadamente a ata notarial, o depoimento pessoal e a confissão, bem como as provas documental, testemunhal e pericial. O único meio de prova não abordado foi a inspeção judicial, que praticamente não sofreu modificações substanciais com o advento do NCPC. 2. Meios de prova Meios de prova são as fontes de onde os elementos probatórios derivam, prevendo a nossa legislação que são admissíveis quaisquer meios legais ou moralmente legítimos, ainda que não especificados no CPC. Não há dúvidas, portanto, que o rol de meios de prova disciplinado pela Codificação é meramente exemplificativo. Nesse sentido, o art. 369 do NCPC é taxativo ao determinar que as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. Consagrou-se, pois, a liberdade dos meios de prova, donde se conclui que existem meios típicos e atípicos de prova: aqueles contam com procedimento próprio discriminado no CPC, a exemplo da prova pericial, documental, testemunhal, da inspeção judicial, da confissão e do depoimento pessoal; estes, meios atípicos, não têm procedimento próprio especificado em lei. Em síntese, são provas atípicas (inominadas), pois, com elas, se busca a obtenção de conhecimentos sobre fatos por

3 formas diversas daquela prevista na lei para as provas chamadas típicas. E a ausência de disciplina legislativa exige que o juiz atente, no momento da sua produção, para os princípios que norteiam a teoria geral da prova, sobretudo os princípios do contraditório e da ampla defesa 1. Interessam-nos, neste momento, os meios legais ou típicos de prova, os quais serão objeto da abordagem dos próximos tópicos. 3. Ata notarial No campo probatório, a maior inovação do NCPC foi a instituição um novo meio de prova: a ata notarial. Reza, a propósito, o art. 384, caput do referido diploma legal que a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Ata notarial, destarte, é o instrumento público lavrado pelo Tabelião de Notas no qual se atesta a existência ou o modo de existir de certo e determinado fato jurídico. Trata-se de um dos poucos meios de prova cuja produção se realiza longe da presença do magistrado, o que reforça a tese de que, com a nova legislação, o juiz não é o destinatário exclusivo da prova. Nesse sentido, prescreve o Enunciado 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz. Não obstante, na vigência do atual diploma processual, a ata notarial era um meio atípico de prova, decorrendo sua admissibilidade da cláusula geral do art. 332, o qual faculta às partes a utilização de todo e qualquer meio prova moralmente legítimo. Aliás, comentando o novel dispositivo legal, Cássio Scarpinella Bueno lembra que é medida [ata notarial] que já vem sendo empregada com frequência no dia a dia do foro e, tornando-se, como o novo CPC, meio de prova típico, tenderá a ser utilizada ainda mais 2. 1 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação de Tutela. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 279.

4 Na prática, portanto, a ata notarial tinha sua admissibilidade como meio de prova fundada no art. 332 do CPC vigente, complementado pelo art. 7º, inciso III, da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro (Lei dos Cartórios), que atribui aos tabeliães competência para, com exclusividade, lavrar atas notariais. O CPC de 2015 complementa dispondo no parágrafo único do art. 384 que dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. A inovação é salutar e digna de aplausos, sobretudo porque facilita a documentação de fatos que, dadas as características do meio digital, tendem a desaparecer com mais facilidade. 4. Depoimento pessoal O NCPC manteve o depoimento pessoal como espécie de meio típico de prova (arts. 385 a 388), introduzindo pequenas modificações que não tiveram o condão de desnaturar o instituto; na verdade, adequou-se a produção da prova às novas tecnologias. Vale lembrar que o depoimento pessoal é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, no curso do processo 3, requerido pela parte contrária com o escopo de obter a confissão do depoente. Quando determinado de ofício pelo magistrado, fala-se em interrogatório, que não tem o condão de gerar confissão ficta. O novo Estatuto processual reproduziu esta sistemática ao consignar no art. 139, inciso VIII que incumbe ao juiz, na condução do processo, determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso. Sem embargo de eventuais divergências, o ideal seria a separação de depoimento pessoal e interrogatório como meios de provas distintos, o que não foi acolhido pela legislação. Substancialmente, portanto, nada mudou. Sob o aspecto formal, digna de destaque foi a modificação inserida pelo 3º do art. 385 que, inspirado na legislação processual penal, admitiu a colheita do depoimento pessoal por videoconferência ou 3 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p

5 outro recurso tecnológico semelhante, dispondo in verbis: o depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento. 5. Confissão Poucas foram as modificações operadas pelo CPC de 2015 em relação à confissão, focando o legislador reformista na adequação do processo ao direito material. O art. 389 inaugura a Seção V ( Da Confissão ) reproduzindo a norma do art. 348 do CPC vigente, que a admite duas modalidades de confissão: judicial e extrajudicial. Por sua vez, o art. 390, repetindo a regra do art. 349 do atual Estatuto processual, estabelece que a confissão judicial pode ser espontânea ou provocada. Fundado nestas disposições, Humberto Theodoro Júnior, reproduzindo a lição de João Monteiro e Lessona, assinala que confissão é a declaração, judicial ou extrajudicial, provocada ou espontânea, em que um dos litigantes, capaz e com ânimo de se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pela parte contrária, como fundamentais da ação ou da defesa 4. Vale dizer, trata-se de uma declaração voluntária de ciência de fato; não se trata de declaração de vontade para a produção de determinado efeito jurídico (não é, pois, um ato negocial) 5. O art. 391 do NCPC, que corresponde ao art. 350 do CPC vigente, aborda os efeitos da confissão em relação aos litisconsortes. A norma está em consonância com as regras de tratamento dos litisconsortes, valendo lembrar que, tratando-se de litisconsórcio necessário, a confissão somente produz efeitos se todos os litisconsortes a praticarem; no simples, de outro lado, a confissão é eficaz apenas em relação ao confitente. 4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol.: 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 128.

6 Acrescenta o parágrafo único do dispositivo em comento que nas ações que versarem sobre bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão de um cônjuge ou companheiro não valerá sem a do outro, salvo se o regime de casamento for o de separação absoluta de bens. Verifica-se, portanto, que, em se tratando de litígio envolvendo bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis alheios, a confissão somente terá eficácia caso seja realizada em conjunto por ambos os consortes. Nesse ponto, o CPC de 2015 ao ressalvar de sua incidência o casamento realizado sob o regime da separação absoluta de bens, alinha o processo aos ditames do art do Código Civil (doravemente denominado tão só CC ). De resto, outra inovação com idêntica finalidade operou-se no art. 393 do NCPC, que reproduziu, parcialmente, as disposições do art. 352 do CPC vigente, o qual fala, impropriamente, em revogação da confissão. Na doutrina, vale conferir o pensamento de Humberto Theodoro Júnior: Corolário dessa plena eficácia da confissão é a sua irretratabilidade, que decorre de uma verdadeira preclusão processual: uma vez proferida, a confissão não mais se retrata. [ ] Há no texto da lei processual uma impropriedade de linguagem quando fala em revogar a confissão. O caso é de anulação e não de revogação, já que se trata de desconstituir ato contaminado por vício de consentimento. O Código Civil, ao tratar do mesmo tema, corrigiu o equívoco terminológico. Seu art. 214 dispõe, com mais precisão que, quando decorre de erro de fato ou de coação, a confissão pode ser anulada. 6. Corrigindo a falta de técnica da legislação processual em vigor, o caput do novel comando legal (art. 393) prescreveu que a confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. Destarte, a nova Codificação, acolhendo as críticas doutrinárias, harmoniza as disposições processuais e materiais, reproduzindo ipsis litteris o comando do art. 214 do CC. 6. Exibição de documento ou coisa Em tema de exibição de documento ou coisa, a nova Codificação praticamente repetiu as mesmas disposições positivadas no CPC vigente; extinguiu, todavia, todos os 6 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 1473/1474.

7 procedimentos cautelares específicos, incluindo àqueles vocacionados à produção de provas, como a exibição de documento ou coisa e a produção antecipada de provas. Portanto, no novo Estatuto processual, só existe exibição incidental como meio de prova. Ademais, o NCPC preocupou-se com a efetividade da exibição de documento ou coisa, prevendo no parágrafo único do art. 403 que se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão. Na vigência do CPC vigente, o STJ consagrou entendimento, que não foi reproduzido no enunciado do comando legal acima transcrito, no sentido de que na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória (Súmula 372). Logo, com a vigência do CPC de 2015, que se verificará a partir de março de 2016, o referido posicionamento restará superado. Nesse sentido, estabelece o Enunciado 54 do Fórum Permanente de Processualistas Civis que fica superado o Enunciado 372 da Súmula do STJ ( Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória ) após a entrada em vigor do novo CPC, pela expressa possibilidade de fixação de multa de natureza coercitiva na ação de exibição de documento. 7. Prova documental O NCPC, sem grandes inovações e da mesma forma que o atual diploma processual, disciplina a prova documental na Seção VII, estruturada da seguinte maneira: Subseção I ( Da força probante dos documentos ), Subseção II ( Da arguição de falsidade ) e Subseção III ( Da produção da prova documental ). Acrescentou-se, em seguida, uma Seção relativa à disciplina dos documentos eletrônicos (Seção VIII, composta pelos arts. 439 a 441). De acordo com a lição de Fredie Didier Jr, o documento é a fonte da prova; é de onde se pode extrair a informação acerca do fato ou do ato nele representado. A

8 prova documental é o veículo por meio do qual essa fonte vai ser levada ao processo para análise judicial; é a ponte entre o fato e a mente do juiz 7. Em relação à força probante dos documentos, o art. 411, inciso II, do CPC de 2015 adequou o processo às vantagens inerentes à internet, considerando autêntico o documento cuja autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônicos, nos termos da lei. A medida segue a tendência da atualidade, havendo inclusive inúmeras certidões negativas que são obtidas tão somente em suporte eletrônico. De outro lado, o art. 430, que inaugura a Subseção relativa à arguição de falsidade, em comparação com o dispositivo correspondente no CPC vigente (art. 390), apresenta duas novidades: a) o prazo para arguição da falsidade, que no atual diploma é de 10 (dez) dias, passou a ser de 15 (quinze) dias, contado da intimação da juntada do documento aos autos e b) a arguição será resolvida como questão incidente e como tal não ficará acobertada pelos efeitos da coisa julgada material, salvo quando juiz enfrentar a arguição como questão principal na forma do inciso II do art A alteração mencionada na letra b alhures motivou a inclusão das modificações efetuadas pelo art. 430, segundo o qual a declaração sobre a falsidade do documento quando suscitada como questão principal, constará da parte dispositiva da sentença e sobre ela incidirá a autoridade da coisa julgada. Adverte, a propósito, Cássio Scarpinella Bueno: O dispositivo, contudo, limita-se à declaração sobre a falsidade quando suscitada como questão principal. Neste caso, ela constará da parte dispositiva da sentença e fará, quando esgotados ou não interpostos os recursos cabíveis, coisa julgada material. É a proposta que constava do Projeto da Câmara, vencedora no novo CPC, diferente, no particular, do Projeto do Senado. Nada é dito, contudo, sobre a coisa julgada nos casos em que a arguição de falsidade é feita incidentalmente como expressamente permite o parágrafo único do art Neste caso, a decisão transitará materialmente em julgado? A opção do novo CPC parece ser a de responder negativamente à questão afastando, com isso, ao menos para os casos em que a falsidade é incidentalmente arguida, a novel disciplina do 1º do art Nesse sentido, ao menos para as hipóteses de falsidade, é correto entender que o novo CPC acabou por preservar a chamada ação declaratória incidental, é dizer: cabe ao interessado, ao arguir a falsidade, requerer que ela seja decidida de forma principal, formulando, assim, novo pedido ao 7 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p Dispõe o inciso II do art. 19 do NCPC que o interesse do autor pode limitar-se à declaração da autenticidade ou da falsidade de documento.

9 longo do processo, com fundamento no art. 19, II, e consoante autoriza o parágrafo único do art Sem que tome esta iniciativa, o magistrado apreciará a falsidade documental, mas não haverá sobre ela, no sentido técnico, decisão apta a transitar em julgado materialmente. Tratar-se-á, neste sentido (e a exemplo do que ocorre de forma generalizada no novo CPC), de mera solução incidental da questão. Essa interpretação encontra eco no inciso III do art. 436, que se refere expressamente à hipótese, indicando poder haver ou não o incidente de arguição de falsidade. 9. Quanto à produção da prova documental, o art. 434 reproduziu em seu caput a regra de que incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a prova de suas alegações, inovando ao prever no parágrafo único que quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes. Outrossim, o art. 435, após repetir em seu caput a norma do art. 397 do CPC vigente, excepciona no parágrafo único a regra constante do art. 434, privilegiando a busca da verdade real em detrimento da verdade formal. Assim, prescreveu o referido comando normativo que admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º. Não obstante, a referida regra poderá fundamentar a aceitação de prova documental não produzida no momento adequado, incumbindo ao magistrado valorá-la à luz da boa-fé processual inerente ao comportamento das partes. Assim, alinha-se à tendência de valorização da verdade real no processo civil. O art. 437 cuida do contraditório na produção da prova documental, dispondo no caput que o réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, enquanto o autor se manifestará na réplica sobre os documentos apresentados na contestação. Acrescenta o 1º que sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 297/ O art. 436 arrola as atitudes da parte diante da juntada de novos documentos aos autos. Nos moldes do dispositivo, a parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá: I. impugnar a admissibilidade da prova documental; II. Impugnar sua autenticidade; III. Suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade; IV. Manifestar-se sobre seu conteúdo.

10 O 2º do art. 437 prescreve que poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação. Em que pese a literalidade, o novel comando legal deve ser interpretado sistematicamente, especialmente porque o art. 139, inciso VI, permite ao magistrado ampliar os prazos para manifestação das partes quando a quantidade e/ou a complexidade de documentos puder inviabilizar o exercício do contraditório. Logo, o juiz pode, de ofício, dilatar o prazo para a parte se manifestar sobre a prova documental produzida (Enunciado 107 do Fórum Permanente de Processualistas Civis). As disposições são fruto do princípio da adequação do processo, que é um consectário do princípio do devido processo legal, constituindo importante instrumento para garantir a efetividade da tutela jurisdicional. Com efeito, a dinâmica da vida social é, sem dúvida, muito mais rápida do que a técnica legislativa, sendo necessário reconhecer ao magistrado um poder de adequação do procedimento às peculiaridades do caso concreto, algo semelhante ao vetor interpretativo adotado pela codificação civil, a operabilidade 11. Sobre o princípio, vale lembrar ainda as lições de Fredie Didier Júnior, para quem: Nada impede que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de mais bem tutelar o direito material. Também se deve permitir ao magistrado que corrija o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito fundamental processual, como o contraditório (se um procedimento não previr o contraditório, deve o magistrado determiná-lo, até mesmo de ex officio, como forma de efetivação desse direito fundamental). Eis que aparece o princípio da adaptabilidade, elasticidade ou adequação judicial do procedimento: cabe ao órgão jurisdicional prosseguir na empresa da adequação do processo, iniciada pelo legislador, mas que, em razão da natural abstração do texto normativo, pode ignorar peculiaridades de situações concretas somente constatáveis caso a caso. 12. Por fim, os arts. 439 a 441, de forma inédita, tratam dos documentos eletrônicos. O primeiro dispositivo assegura que a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de 11 MANUCCI, Renato Pessoa. Aspectos controvertidos da repercussão geral no recurso extraordinário. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2358, 15 dez Disponível em: < Acesso em: 15 out DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012, op. cit. p. 82.

11 sua autenticidade, na forma da lei. A referência a processo convencional indica que a regra somente tem incidência nos processos não eletrônicos. O segundo comando, por sua vez, estabelece que o juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. Na verdade, incumbirá ao juiz apreciar o valor probante de qualquer documento eletrônico que não preencha os requisitos do art. 439, a exemplo da cópia de um . O último dispositivo complementa dispondo que serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. Para tanto, dever-se-á observar os comandos do art. 11 da Lei / Prova testemunhal O novo Estatuto processual aborda a prova testemunhal nos arts. 442 a 463, em duas Subseções: Subseção I ( Da admissibilidade e do valor da prova testemunhal ) e Subseção II ( Da produção da prova testemunhal ). Trata-se de meio de prova em que um terceiro, que tem conhecimento dos fatos da causa, presta declarações em juízo. Em outra palavras, prova testemunhal é a que se obtém por meio do relato prestado, em juízo, por pessoas que conhecem o fato litigioso 13. O art. 442 do NCPC inaugura a disciplina da prova testemunhal reproduzindo a ideia do art. 400, caput do CPC vigente, segundo o qual a prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo contrário. A regra, portanto, é o cabimento da prova testemunhal, ressalvadas as disposições em contrário. No CPC vigente, o art. 401, que veda a produção de prova testemunhal sobre negócio jurídico cujo valor supere dez salários mínimos, é exemplo de restrição ao cabimento deste meio de prova, constituindo resquício do sistema da prova tarifada. Todavia, o NCPC não reproduziu a mencionada restrição ao cabimento da produção da prova testemunhal. Tanto é verdade que a nova Codificação revogou expressamente o art. 227 do CC, que vedava a produção de prova testemunhal acerca de negócio jurídico cujo valor seja superior ao décuplo do salário mínimo (art , inciso II). 13 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p

12 Por outro lado, a nova legislação promoveu algumas alterações no que tange à produção da prova testemunhal. A primeira delas operou-se na qualificação da testemunha, prevendo o art. 450 que, no rol de testemunhas, a parte indicará, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho da testemunha. O 1º do art. 453 permitiu a colheita do depoimento de testemunha residente fora da comarca, da seção ou subseção judiciária em que tramita o feito por videoconferência, o que tende a garantir, na prática, a razoável duração do processo. Dessa forma, prescreveu o dispositivo que a oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. Ademais, na produção da prova testemunhal, é comum que determinadas pessoas, em razão do cargo que exercem, possuam prerrogativas especiais para a prestação de seus depoimentos. Em relação a tais autoridades, o art. 454, além de repetir o rol do art. 411 do CPC vigente, ampliou o seu alcance ao garantir ao Prefeito e ao Procurador-Geral de Justiça o direito de serem inquiridos em sua residência ou onde exercem suas funções. O art. 455 do NCPC, por sua vez, abandonou a sistemática do CPC vigente no que tange ao ônus inerente à intimação das testemunhas para comparecimento em juízo. Na atual legislação, a testemunha é intimada a comparecer em juízo por intermédio do Poder Judiciário que, para tanto, expede mandado no qual consta dia, hora e local da prática do ato, bem como o nome das partes e a natureza da causa. A novel Codificação transfere para o advogado da parte o ônus de proceder à intimação da testemunha, devendo informá-la do dia, hora e local da audiência designada, sendo dispensável a intimação do juízo. Para tanto, o 1º do art. 455 dispõe que a intimação será realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos três dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação acompanhada do comprovante de recebimento. No entanto, pode a parte, não desejando proceder à intimação formal da testemunha (aqui pouco importa o motivo), comprometer-se a levá-la à audiência independentemente de intimação, hipótese em que

13 a ausência da testemunha importará presunção de desistência de sua inquirição ( 2º). Outrossim, a inércia na realização da intimação da testemunha acarreta os mesmos efeitos (presunção de desistência de sua inquirição). A intimação da testemunha realizada pelo Poder Judiciário constituir-se-á em medida excepcional, a depender de expressa motivação que demonstre o seu cabimento na forma do 4º do art. 455, in verbis: a intimação será feita pela via judicial quando: I - for frustrada a intimação prevista no 1 o deste artigo; II - sua necessidade for devidamente demonstrada pela parte ao juiz; III - figurar no rol de testemunhas servidor público ou militar, hipótese em que o juiz o requisitará ao chefe da repartição ou ao comando do corpo em que servir; IV - a testemunha houver sido arrolada pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública; V - a testemunha for uma daquelas previstas no art As referidas modificações exigirão do advogado maiores cautelas, especialmente quando a parte manifestar o desejo de conduzir a testemunha por si só. Nesse caso, é recomendável que o advogado, na petição endereçada ao juízo para informar o desinteresse pela intimação formal da testemunha, colha a assinatura da própria parte, a fim de evitar responsabilidade civil por suposta perda de uma chance. A par disso, o art. 456 do NCPC, no caput, repetiu a regra do art. 413 do CPC vigente, estabelecendo de forma inédita no parágrafo único a possibilidade de alteração da ordem de oitiva das testemunhas desde que haja acordo entre as partes. A mencionada inovação não pode ser interpretada isoladamente, de modo que o juiz, conforme as peculiaridades do caso concreto e independentemente da vontade das partes, poderá modificar a ordem de produção dos meios de prova para adequá-los às necessidades do conflito, por força do art. 139, inciso VI, do CPC de Novamente, o legislador inspirou-se nos princípios da adequação do processo e da cooperação. A nova Codificação, tratando do procedimento para a colheita do depoimento da testemunha, abandonou o sistema presidencialista vigente no art. 416 do CPC vigente 14 (acompanhando, nesse particular, a legislação processual penal Leis / /2008). Fredie Didier Júnior, à luz das sobreditas leis, tece a seguinte crítica ao CPC vigente: [ ] ora, se no processo penal, onde as garantias para o acusado são 14 Art O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntadas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento. 1º As partes devem tratar as testemunhas com urbanidade, não lhes fazendo perguntas ou considerações impertinentes, capciosas ou vexatórias. 2º As perguntas que o juiz indeferir serão obrigatoriamente transcritas no termo, se a parte o requerer.

14 observadas com ainda mais atenção, permite-se a inquirição direta pelas partes, nada justifica que se mantenha essa formalidade obsoleta no processo civil 15. De fato, art. 459, caput, prevê que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Logo, os advogados, membros do Ministério Público e/ou Defensores Públicos são responsáveis pela oitiva das testemunhas, devendo tratá-las com urbanidade e evitando a formulação de perguntas impertinentes, capciosas ou vexatórias ( 2º). Tal sistemática, contudo, não impede o magistrado de inquirir a testemunha diretamente, antes ou depois da inquirição realizada pelas partes ( 1º). Aliás, durante a tramitação do CPC no Congresso Nacional, foi aprovado o Enunciado 156 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, segundo o qual não configura induzimento, constante do art. 466, caput [art. 459, caput, na versão final aprovada e sancionada], a utilização de técnica de arguição direta no exercício regular de direito. Complementa o 3º estabelecendo que as perguntas eventualmente indeferidas pelo magistrado serão transcritas no termo, caso a parte o requeira. A propósito, firmou-se entendimento, expresso no Enunciado 158 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, no sentido de que constitui direito da parte a transcrição de perguntas indeferidas pelo juiz. O art. 461 repetiu em seu caput a disciplina do art. 418 do CPC vigente, introduzindo dois parágrafos sem correspondente no atual Estatuto processual. O 1º reza que, na acareação, os acareados serão reperguntados para que expliquem os pontos de divergência, reproduzindo-se a termo o ato de acareação. O 2º, por outro lado, admite a realização da acareação por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real. 15 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação dos Efeitos da Tutela. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 224/225.

15 9. Prova pericial A perícia é meio de prova tendente a esclarecer fatos que demandam do julgador conhecimentos técnicos específicos, os quais serão trazidos aos autos por intermédio de um terceiro desinteressado: o perito. Assim, como não se pode exigir conhecimento pleno do juiz a respeito de todas as ciências humanas e exatas, sempre que o esclarecimento dos fatos exigir tal espécie de conhecimento, o juízo se valerá de um auxiliar especialista, chamado de perito 16. O NCPC promoveu inúmeras modificações em vários aspectos da prova pericial. A nova Codificação inaugura a Seção X ( Da prova pericial ) tratando do objeto da prova pericial, prevendo o art. 464, caput, do NCPC, que repete a regra do art. 420 do CPC vigente, que a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação: Exame: espécie de inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos; Vistoria: espécie de inspeção que recai sobre bens imóveis; Avaliação: atividade através da qual se apuram valores de coisas, direitos ou obrigações. Nesse particular, o NCPC inovou ao dispor no 2º que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento das partes, determinar, em substituição à perícia, a produção de prova técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. O 3º esclareceu o significado da expressão prova técnica simplificada, assim entendida aquela em que o juiz se limita à inquirição de especialista sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. Importou o legislador a experiência da Lei 9.099/95 (Juizados Especiais), que, há muito, adotava procedimento pericial simplificado 17. Em seguida, o art. 465 estabelece o procedimento para nomeação e arguição de impedimento/suspeição do perito. Segundo o novo comando legal (art. 465, caput e 1º), o juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia e fixará de imediato prazo para a entrega do laudo, incumbindo às partes, dentro do prazo de quinze dias, contados 16 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Método, 2011, p Art. 35. Quando a prova do fato exigir, o Juiz poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitida às partes a apresentação de parecer técnico. Parágrafo único. No curso da audiência, poderá o Juiz, de ofício ou a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.

16 da intimação do despacho de nomeação do auxiliar do juízo, arguir o impedimento ou a suspeição do perito, se for o caso; indicar assistente técnico e apresentar quesitos. De início, verificam-se duas alterações em relação ao CPC vigente: o perito deve ter formação específica acerca do objeto da perícia (e não necessariamente curso universitário) e o prazo para arguição de impedimento, apresentação de assistentes técnicos e quesitos foi ampliado (de 05 para 15 dias). Além da forma tradicional de nomeação do perito, o art. 471, inspirado na cooperação que orienta a nova Codificação, permite que as partes, de comum acordo, escolham o perito, indicando-o mediante requerimento (figura denominada de perícia consensual). Mas para tanto as partes devem ser plenamente capazes e a causa precisa comportar solução por meio de autocomposição. Comentando o novo preceptivo legal, Cássio Scarpinella Bueno ressalta: Trata-se de mais um caso em que o novo CPC inova ao admitir, na prática dos atos processuais, ampla participação (e mais que isto, inegável protagonismo) das partes como verdadeiros condutores dos rumos do processo, aplicando, assim, a diretriz ampla do art Este protagonismo não impede, de qualquer sorte, o necessário (irrenunciável e inafastável) controle judicial sobre a regularidade da prática dos atos, a começar pela observância das exigências da hipótese de incidência do dispositivo: capacidade das partes e se tratar de causa que admita a autocomposição (incisos I e II do caput) 18. O 2º do mencionado dispositivo impõe ao perito que, uma vez cientificado da nomeação, apresente em cinco dias: a) proposta de honorários; b) currículo acompanhado de comprovação de sua especialização e c) contatos profissionais, notadamente endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais. Apresentada a proposta, as partes serão intimadas para, querendo, manifestarem no prazo comum de cinco dias, após o que o juiz arbitrará o valor e intimará as partes para os fins do art. 95 (adiantamento de honorários). Os 4º e 5º cuidam de aspectos relacionados aos honorários do perito. O primeiro comando legal, em disposição inédita, faculta ao magistrado cindir o pagamento dos honorários do perito em duas parcelas: uma a título de adiantamento, consistente em 50% (cinquenta por cento) do valor devido e a remanescente ao final, quando concluída a perícia, ou seja, depois de entregue o laudo e prestados os esclarecimentos necessários. O 5º, sem correspondente no CPC vigente, permite a 18 BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 316.

17 redução da remuneração quando a perícia for inconclusiva ou deficiente. Importa registrar que em ambas as hipóteses o legislador se valeu do verbo poderá, indicando que o juiz, diante das peculiaridades do caso concreto, adotará, ou não, as providências mencionadas. Na realização da perícia, o perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso, nos termos do art. 466, caput do NCPC (art. 422 do CPC vigente). Nesse ponto, o 2 do referido dispositivo legal, realçando o princípio do contraditório, impõe ao perito o dever de assegurar aos assistentes das partes o acesso e o acompanhamento das diligências e dos exames que realizar, com prévia comunicação, comprovada nos autos, observada a antecedência mínima de cinco dias. No entanto, o perito pode eventualmente ser substituído no curso do processo, desde que presentes uma das circunstâncias elencadas no art. 468, caput do NCPC (no CPC vigente, art. 424, caput), não havendo qualquer modificação da nova Codificação a esse respeito. Na verdade, os 2º e 3º inovaram ao dispor sobre o dever de restituição das quantias eventualmente recebidas pelo perito substituído. Na forma do 2º, o perito substituído restituirá, no prazo de quinze dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de funcionar como perito judicial pelo prazo de cinco anos; o 3º previu que, não havendo a restituição voluntária ( 2º), a parte prejudicada poderá promover a execução contra o perito, valendo-se da decisão que determinar a devolução do numerário. Evidentemente que tais normas somente terão incidência quando houver o adiantamento de honorários. Concluídos os trabalhos, o perito elabora o laudo pericial no qual apresenta resposta aos quesitos formulados, sendo omisso o CPC vigente sobre os requisitos que deve conter tal documento. O art. 473 do NCPC, diferentemente, elenca os elementos que o laudo pericial deve conter, a saber: I. exposição do objeto da perícia; II. análise técnica ou científica realizada pelo perito; III. indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou; IV. Resposta conclusiva a todos os quesitos formulados pelo juiz, pelas partes e pelo órgão do Ministério Público. Além disso, o perito não pode incorrer nas vedações do 2º, que constituem verdadeiros requisitos negativos. Portanto, é vedado ao perito, na confecção do laudo, ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico objeto da perícia.

18 Complementa o 1º que, no laudo, o perito deve apresentar sua fundamentação em linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões, algo semelhante à congruência interna inerente às decisões judiciais. Confeccionado o laudo, o perito deve, a teor do disposto no art. 477, caput do NCPC (art. 433 do CPC vigente) protocolá-lo em juízo, observando prazo fixado pelo magistrado, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Não raras vezes, entretanto, circunstâncias externas podem impedir o perito de cumprir o prazo fixado, hipótese em que poderá o juiz conceder prorrogação pela metade do prazo originalmente fixado, nos moldes do art A nova Codificação, como se verifica, limitou a prorrogação à metade do prazo originalmente fixado, retirando do magistrado a liberdade que lhe era conferida pela redação do art. 432 do CPC vigente. Produzida a prova e assegurado o contraditório, o juiz a valorará por ocasião do julgamento da lide, consignando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito (art. 479 do NCPC). Mais uma vez a nova Codificação realça o dever de fundamentação do magistrado, que não pode se eximir de enfrentar todos os argumentos lançados no laudo (contraditório sob o aspecto substancial).

19 Conclusão Seguindo a tendência de constitucionalização, o CPC de 2015 alinha-se à diretriz segundo a qual o direito à prova decorre do princípio constitucional do devido processo legal e seus consectários. Com esse foco, o legislador introduziu diversas modificações nos meios típicos de prova, embora as inovações sejam tímidas para um projeto de Codificação. A ata notarial talvez tenha sido a maior inovação em matéria probatória do NCPC, medida que tende a garantir maior segurança jurídica nas relações eletrônicas, evitando o perecimento de situações fáticas consolidadas em meio digital. As modificações operadas nos meios legais de prova ora tiveram por objetivo a adequação do processo aos avanços tecnológicos, a exemplo do depoimento pessoal e da prova testemunhal; ora buscaram alinhar o processo aos ditames do direito material, como se verificou em relação à confissão. Ademais, muitas alterações decorreram simplesmente do novo modelo de processo adotado (cooperativo), que valoriza sobremaneira os princípios constitucionais, em especial o do devido processo legal.

20 Referências BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 02: Teoria da Prova, Direito Probatório, Ações Probatórias, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Antecipação de Tutela. 9ª ed. Salvador: Juspodivm, MANUCCI, Renato Pessoa. Aspectos controvertidos da repercussão geral no recurso extraordinário. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2358, 15 dez Disponível em: < Acesso em: 15 out NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Método, 2011, THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 01: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 55ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014