Arbitragem no Direito Administrativo

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1 Arbitragem no Direito Administrativo por Alexandre Marques de Carvalho Introdução A arbitragem constitui uma técnica de resolução de litígios 1 fora dos quadros dos tribunais que integram a jurisdição pública 2. Dito de outra forma, trata-se de um negócio jurídico processual através do qual as partes atribuem legitimidade para resolver conflitos a tribunais sem natureza permanente, constituídos ad hoc (arbitragem não institucionalizada). Cabe aludir à distinção entre arbitragem não institucional e institucional 3. A arbitragem não institucionalizada é uma arbitragem não permanente, ocorrendo a sua extinção após a resolução do litígio. A Lei da Arbitragem Voluntária (LAV) regulou, em particular, este tipo de arbitragem. Quanto à arbitragem institucionalizada (artigo 187º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA), a resolução do litígio desenvolve-se numa instituição permanente. Outra distinção a ter conta diz respeito à arbitragem voluntária e à arbitragem necessária. A arbitragem voluntária é aquela que depende da vontade das partes, a este respeito assinala-se a existência na arbitragem voluntária de um elemento formal (a existência de uma convenção arbitral) 4. Pelo contrário, a arbitragem necessária é imposta por lei, ficando as partes legalmente impedidas de recorrer aos tribunais judiciais. O recurso a tribunais arbitrais necessários não obstará o recurso de sentenças para os tribunais administrativos de círculo, sob pena de colocar em causa a tutela jurisdicional efectiva (artigo 268º nº 4 da Constituição da República Portuguesa e artigo 2º do CPTA). 1 Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, Cadernos de Justiça Administrativa nº 18, 1999, pág Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004, pág Marques, J. P. Remédio, Acção declarativa à luz do código revisto, 3ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pág. 57; Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., pág Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., pág

2 Admite-se a possibilidade de tribunais arbitrais necessários no direito administrativo 5, ficando a sua constituição dependente de previsão legal especial. Levanta-se a questão de saber se estamos perante uma reserva relativa de competência da Assembleia da República nos termos do artigo 165 n 1 alínea p) da Constituição da República Portuguesa ou se o Governo pode, através de um Decreto-Lei não autorizado, proceder à constituição de um tribunal arbitral necessário. Uma posição formalista parece ser de rejeitar. Como refere Blanco Morais 6, será possível através de decreto-lei não autorizado a constituição de arbitragem necessária para a solução de um litígio relativamente a uma matéria que não integre a reserva de lei parlamentar. Quanto à natureza jurídica da arbitragem, tem-se defendido 7 uma natureza jurisdicional. De facto a arbitragem representa um meio de tutela efectiva dos cidadãos, trazendo a possibilidade de uma justiça mais célere 8, adequada 9 e mais económica 10. Arbitragem no direito administrativo A LAV prevê a arbitragem no que toca ao Estado e outras pessoas colectivas públicas. Sendo que o artigo 1º nº 4 restringe a arbitragem aos casos em que exista autorização por lei especial ou quando estejam em causa relações de direito privado. Do regime resultaria que se entes públicos actuassem como qualquer privado o litígio poderia ser submetido a arbitragem como se de sujeitos privados se tratasse. 5 Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça : a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010, pág. 492; Morais, Carlos Blanco de, Apontamentos sobre a submissão de litígios a arbitragem necessária: algumas dúvidas de constitucionalidade In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa, 2013, pág. 12; Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., pág Carlos Blanco de, ob. cit., pág Assim Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 482; Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012, págs. 7 e 8; Correia, Sérvulo, A arbitragem voluntária no domínio dos contratos administrativos In: Estudos em memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Lisboa: Faculdade de Direito, 1995, pág Pereira. José Luís Esquível, ob. cit., pág. 79, defende uma natureza mista, tendo simultaneamente natureza contratualista e judicialista, segundo este autor a base da arbitragem assenta num contrato (natureza contratualista) e uma vez constituído o tribunal arbitral, este funciona como um verdadeiro tribunal (natureza judicialista ). 8 As partes podem fixar o prazo para a decisão (artigo 19º nº 1 da LAV). Na falta de acordo das partes, o prazo para a decisão será de seis meses (artigo 19º nº 2 da LAV). 9 Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, pág. 7; Quadros, Fausto de, A importância hoje da arbitragem em direito administrativo In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa, 2013, pág Como refere Quadros, Fausto de, A importância hoje da arbitragem, pág. 11, a celeridade dos tribunais arbitrais pode implicar, por exemplo, menos danos para as partes. Veja-se a título de exemplo a tabela de custas do centro de arbitragem administrativa, 2

3 Tendo em conta que o artigo 2º nº 2 do ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais) admitia a arbitragem nas relações jurídicas de direito administrativo, Sérvulo Correia 11 defendeu que o artigo 2º nº 2 do ETAF não era afastado pelo artigo 1º nº 4 da LAV, por se tratar de uma lei especial face a esta. Seguindo este raciocínio, tendo em conta a existência do artigo 180º do CPTA, dir-se-ia que somente havendo lei especial poderá haver arbitragem fora das relações de direito privado 12. Em suma, o artigo 180º do CPTA, por deter neste âmbito um carácter especial face ao artigo 1º nº 4 da LAV, aumenta o âmbito das matérias que podem ser sujeitas a arbitragem Contratos administrativos O artigo 180º nº 1 alínea a) do CPTA permite a constituição de um tribunal arbitral para dirimir litígios emergentes de um contrato administrativo. Hoje em dia, o Código dos Contratos Públicos (CCP) prevê especialmente a arbitragem nos contratos administrativos 15 : vejam-se os artigos 311º e ss. (quanto às modificações objectivas do contrato), artigos 330º alínea c) e 332º nº 3 (relativo à resolução do contrato) e 373º nº 5 (no tocante à determinação do preço e prazo de execução dos trabalhos a mais). O CCP, no seu artigo 313 nº 3, exclui a arbitragem no caso de modificação objectiva dos contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos quando: 1. O fundamento da modificação seja uma alteração anormal e imprevisível em que as partes fundaram a decisão de contratar; e 2. A modificação por decisão arbitral interfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa. 11 Correia, Sérvulo, ob. cit., págs. 238 e ss. 12 Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pág Oliveira, Ana Perestrelo de, Arbitragem de litígios com entes públicos, Lisboa, Almedina, 2007, reconduz o conteúdo do artigo 180º do CPTA ao critério da disponibilidade das partes presente no artigo 1º nº 1 da LAV. 15 Segundo Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 487, era desnecessário que o CCP tutelasse estes casos, devido à previsão feita no CPTA. 3

4 Assim, a arbitragem não prejudica o exercício da discricionariedade pela Administração na modificação do contrato 16. Actos administrativos Não existe impedimento à arbitragem quanto aos actos administrativos Desta forma, o CPTA, que é uma lei especial, prevê no seu artigo 180º nº 1 que pode ser constituído tribunal arbitral para a apreciação de actos administrativos relativos à execução de contratos e para o julgamento de questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade. Quando aos actos administrativos relativos à execução de contratos, a doutrina 19 afirma que a arbitragem é admitida também nos actos destacáveis do procedimento précontratual, apesar de a lei utilizar termos mais restritivos, sendo a demonstração da alteração de paradigma face ao tradicional contencioso por atribuição 20, segundo o qual os tribunais arbitrais não podiam pronunciar-se, a título principal, sobre questões de validade de actos administrativos 21. Esta solução explica-se pela vantagem de permitir que, num mesmo processo, seja apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida 22. Destarte, o CPTA optou por permitir a respectiva apreciação (a título principal e não meramente incidental) pelo juiz arbitral 23. No que toca aos actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, podemos afirmar que o acto administrativo tem de ser válido e tem de conter elementos legais de discricionariedade 24. Tal posição fará todo o sentido para quem defenda que a administração tem um dever legal de revogar o acto 16 Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 488; Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, pág Sobre a discussão sobre a qualificação como actos administrativos, Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 60 e ss. 18 Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 489; Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal págs. 11 e À luz da realidade anterior, Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, págs. 5 e 6 afirmava que «O território jurídico da arbitragem parece delimitado pelas fronteiras exteriores do acto unilateral e autoritário da administração»; Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., pág Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., págs. 242 e ss; Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., ob. cit., pág defendem que os actos destacáveis não se incluem no artigo 180º do CPTA. 22 Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal, pág Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., pág Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág

5 administrativo ilegal. Mesmo tratando-se de um acto administrativo cuja apreciação não seja da competência dos tribunais arbitrais, tal não impede o conhecimento, a título incidental, de tal ilegalidade 25. Cabe fazer referência à posição de Mário Aroso de Almeida 26 relativamente ao alcance do artigo 180º nº 1 alínea c) do CPTA. Como referimos, defendemos a tese da arbitragem de mérito, que de resto corresponde à posição maioritária da doutrina 27. O referido Professor não segue esta tese, defendendo que podem ser sujeitas a arbitragem questões de estrita legalidade, visando a fiscalização da legalidade da actuação administrativa, através da aplicação de regras e princípios jurídicos 28. Convenção de arbitragem O tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da lei sobre arbitragem voluntária (artigo 181º nº 1 do CPTA). Partindo das normas previstas nesta lei, iremos proceder ao estudo do regime jurídico da arbitragem no direito administrativo. As partes, respeitando a subsidiariedade prevista no artigo 1º nº 1 da LAV 29, podem submeter, mediante convenção de arbitragem, a resolução de um determinado litígio nos tribunais arbitrais. Esta convenção pode ter por objecto um litígio actual, chamado compromisso arbitral, ou a resolução de um litígio eventual emergente de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual, neste caso chamada cláusula compromissória, como de resto vem previsto no artigo 1º nº 2 da referida lei. A convenção de arbitragem, como resulta do nº 3 do artigo 1º da LAV, tem por objecto litígios, sendo este conceito utilizado em sentido amplo, não abarcando somente questões de natureza contenciosa em sentido estrito. Como foi exposto, a celebração de uma convenção de arbitragem entre o Estado e outras pessoas colectivas de direito público depende de prévia autorização por lei especial. No entanto, esta não é a única especificidade, como resulta do artigo 184º do CPTA: a outorga de compromisso arbitral por parte do Estado tem de ser objecto de 25 Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal, págs. 11 e ss. 27 Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, págs. 6 e Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal, pág O legislador atendeu ao critério da disponibilidade do direito, pelo que somente poderá ser sujeito a arbitragem se disser respeito a direitos que as partes podem constituir e extinguir por acto de vontade e aos quais podem livremente renunciar, Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 32 e ss. 5

6 despacho do ministro da tutela. Tratando-se de outras pessoas colectivas de direito público, esta competência pertence ao presidente do respectivo órgão dirigente; no caso das Regiões Autónomas e das autarquias locais, a competência pertence ao governo regional e ao órgão autárquico que desempenha funções executivas. Conforme dispõe o artigo 182º do CPTA, o interessado em celebrar um compromisso arbitral pode exigir a sua celebração à Administração. Face a este direito à outorga de compromissos arbitrais, coloca-se a questão de saber se nos encontramos perante arbitragem voluntária ou se, pelo contrário, se trata de uma espécie de arbitragem forçada 30. De facto estamos perante arbitragem voluntária. A justificação passa pela demonstração de que não estamos perante um direito potestativo 31. Como afirma Fausto Quadros 32 não existe uma obrigação da Administração de aceitar o compromisso arbitral proposto pelo particular; esta somente tem o dever de dar resposta. Não aceitando, inicia-se uma fase de negociações entre as partes visando o acordo. Conforme resulta do disposto no artigo 184º do CPTA, a outorga de compromissos arbitrais depende de um despacho. Desta forma, será um requisito prévio à outorga do compromisso arbitral 33 que pode ou não corresponder a uma aceitação do compromisso arbitral. Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha 34 a lei que vier a regulamentar as condições de exercício do referido direito ( nos termos da lei ) poderá fazer operar um verdadeiro direito potestativo. As partes podem autorizar os árbitros a julgar segundo a equidade (artigo 22º da LAV). Na senda de Menezes Cordeiro 35, distinguimos equidade fraca de equidade forte. Na primeira, os árbitros partem da lei para uma decisão à luz do Direito, de forma a corrigir injustiças ocasionadas pelo carácter abstracto das normas. Quanto à segunda, prescinde da lei positiva para a procura de uma solução justa para o caso concreto. O artigo 22º da LAV e o artigo 186º nº 2 do CPTA parecem permitir a utilização da equidade forte e fraca 36, surgindo como limite a legalidade administrativa Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., ob. cit., págs e ss; Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 80 e ss; Quadros, Fausto de, Arbitragem "necessária", "obrigatória", "forçada" : breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais Administrativos In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, Quadros, Fausto de, Arbitragem necessária, obrigatória, forçada, pág Quadros, Fausto de, Arbitragem necessária, obrigatória, forçada, pág Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., ob. cit., pág Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., ob. cit., pág Cordeiro, António Menezes, A decisão segundo a equidade In: O direito - A. 122, nº 2, Lisboa, 1990, pág. 267 e ss. 36 Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., pág Pereira, José Luís Esquível, ob. cit., pág

7 Uma breve referência à intervenção dos contra-interessados. O artigo 180º nº 2 do CPTA estatui que a arbitragem só é admissível mediante a aceitação do compromisso arbitral pelos eventuais contra-interessados. Esta regra visa evitar que as partes utilizem a arbitragem para se subtraírem à intervenção processual necessária dos contra-interessados 38. No momento da constituição do tribunal arbitral cabe identificar os contra-interessados com legitimidade para intervir no processo. No decurso do processo arbitral impõe-se assegurar o efectivo contraditório pela parte contrainteressada 39. Sentença As decisões proferidas por um tribunal podem ser anuladas (artigo 186º nº 1 do CPTA) ou objecto de recurso (artigo 186º nº 2 do CPTA) para o Tribunal Central Administrativo. No primeiro caso, a sentença só pode ser anulada nos casos previstos no artigo 27º da LAV, ou seja: não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral; ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; ter havido violação de princípios fundamentais a observar no processo, com influência decisiva na resolução do litígio; ter faltado assinatura de árbitros ou fundamentação da decisão; e, por fim, ter o tribunal conhecido questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar. A possibilidade de recurso diz respeito aos casos em que o tribunal arbitral não decidiu segundo a equidade 40. Não sendo adoptado este critério de decisão, há recurso para o Tribunal Central Administrativo nos mesmos moldes em que caberia da sentença proferida pelo tribunal de comarca (artigo 29º da LAV). Quanto à arbitragem internacional 41, tem-se entendido que do silêncio da LAV e do CPTA não podemos extrair que esteja vedada a possibilidade de a Administração Pública se sujeitar no estrangeiro à arbitragem para dirimir um litígio de direito 38 Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., pág Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., págs. 76 e Claro, João Martins, A arbitragem no projecto do código de processo nos tribunais administrativos In: Reforma do contencioso administrativo, vol. 2, Coimbra, 2003, pág Sobre a arbitragem transnacional, Pinheiro, Luís de Lima, Arbitragem transnacional: a determinação do estatuto da arbitragem, Coimbra, Almedina,

8 administrativo 42. Ocorrendo a decisão dos tribunais arbitrais estrangeiros, a Administração portuguesa não pode invocar a violação do seu direito interno desobrigando-se do acatamento da sentença, pois estaria a violar princípios gerais de direito internacional, como o princípio da tutela da boa fé 43. Relativamente à execução das sentenças, existe uma reserva de competência dos tribunais estatais. Assim, a execução da decisão arbitral é da competência dos tribunais administrativos (artigo 30º da LAV). Como refere Remédio Marques 44, os tribunais arbitrais só possuem competência declarativa, podendo, no entanto, emitir providências cautelares susceptíveis de antecipar provisoriamente decisão definitiva, desde que a convenção de arbitragem o preveja. BIBLIOGRAFIA Almeida, Mário Aroso de, Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012 Almeida, Mário Aroso de/cadilha, Carlos A. F., Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª ed., Coimbra, Almedina, 2010 Andrade, José Carlos Vieira de, A justiça administrativa: lições, 10ª ed., Coimbra, Almedina, 2009 Caupers, João, A arbitragem nos litígios entre a administração pública e os particulares, Cadernos de Justiça Administrativa nº 18, 1999 Claro, João Martins, 42 Veja-se os argumentos invocados em Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág Moncada, Luís Cabral de, ob. cit., pág. 493; Oliveira, Ana Perestrelo de, ob. cit., pág Marques, J. P. Remédio, ob. cit., pág 56. 8

9 A arbitragem no projecto do código de processo nos tribunais administrativos In: Reforma do contencioso administrativo, vol. 2, Coimbra, 2003 Cordeiro, António Menezes, A decisão segundo a equidade In: O direito - A. 122, nº 2, Lisboa, Correia, Sérvulo, A arbitragem voluntária no domínio dos contratos administrativos In: Estudos em memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Lisboa: Faculdade de Direito, 1995 Marques, J. P. Remédio, Acção declarativa à luz do código revisto, 3ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2011 Moncada, Luís Cabral de, Modelos alternativos de justiça: a arbitragem no direito administrativo In: O direito - A. 142, nº 3 (2010), Lisboa, 2010 Morais, Carlos Blanco de, Apontamentos sobre a submissão de litígios a arbitragem necessária: algumas dúvidas de constitucionalidade In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa, 2013 Oliveira, Ana Perestrelo de, Arbitragem de litígios com entes públicos, Lisboa, Almedina, 2007 Pereira, José Luís Esquível, Os contratos administrativos e a arbitragem, Coimbra, Almedina, 2004 Quadros, Fausto de, Arbitragem "necessária", "obrigatória", "forçada" : breve nótula sobre a interpretação do artigo 182º do código de processo nos Tribunais 9

10 Administrativos In: Estudos em homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. 2, Coimbra, 2012 Quadros, Fausto de, A importância hoje da arbitragem em direito administrativo In: Newsletter Centro de Arbitragem Administrativa e Fiscal nº 1, Lisboa,