VIOLAÇÃO HOMICÍDIO HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTATIVA

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1 Supremo Tribunal de Justiça Processo nº 359/16.8JAFAR.S1 Relator: LOPES DA MOTA Sessão: 18 Setembro 2018 Votação: UNANIMIDADE Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE VIOLAÇÃO HOMICÍDIO HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTATIVA ESPECIAL CENSURABILIDADE ESPECIAL PERVERSIDADE CLÁUSULA GERAL EXEMPLOS-PADRÃO CRUELDADE DOLO EVENTUAL MEDIDA DA PENA PENA ÚNICA Sumário 1. A determinação da pena comporta duas operações distintas: a determinação da pena aplicável ao tipo de crime preenchido pela conduta do agente (moldura da pena) e a determinação concreta da pena, a fixar entre o limite máximo e o limite mínimo da moldura correspondente, tendo em conta as finalidades e os critérios estabelecidos nos artigos 40.º e 71.º do Código Penal. Em caso de concurso de crimes há ainda que determinar a moldura que lhe corresponde e que observar o critério especial a que se refere o artigo 77.º, n.º 1, do mesmo diploma. 2. Estando provado que o arguido se dirigiu à vítima, lhe desferiu murros, a agarrou e atirou ao chão, lhe despiu a saia, deixando-a completamente nua da cintura para baixo, com os órgãos genitais expostos, desapertou e baixou as calças, aproximou o seu pénis da boca da vítima, tentando introduzi-lo no seu interior e manter com esta sexo oral, o que não conseguiu em virtude daquela ter conseguido manter a boca fechada, e, de seguida, enquanto continuava a desferir-lhe murros, introduziu, com violência, os seus dedos no interior da vagina e do ânus da vítima, e tentou introduzir o pénis no interior da sua vagina, o que não conseguiu, e verificados os respectivos elementos subjectivos, mostra-se preenchido o tipo de crime de violação previsto no 1 / 49

2 artigo 164.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal. 3. O artigo 132.º do Código Penal contém um tipo qualificado do crime de homicídio previsto no artigo 131.º, através de uma cláusula geral fixando um critério generalizador determinante de um especial tipo de culpa, agravada por virtude da particular censurabilidade ou perversidade relativas ao agente e ao facto, reveladas pelas circunstâncias do caso. Combina-se esta cláusula geral com a enumeração não exaustiva, no n.º 2 do mesmo preceito, de um conjunto de exemplos-padrão, indiciadores de um grau especialmente elevado de culpa que, não sendo de funcionamento automático, determinarão a concretização, na avaliação e valoração do caso concreto, da especial censurabilidade ou perversidade dos factos praticados, por realização da previsão típica de alguma das circunstâncias que integram tais exemplospadrão ou de outras de idêntico sentido e conteúdo normativo. 4. Como tem sido salientado, o homicídio qualificado é, tal como o homicídio simples (tipo fundamental do artigo 131.º), um tipo punível a título de dolo sob qualquer das formas previstas no artigo 14.º do Código Penal dolo directo, necessário ou eventual; o que não significa que em relação a determinados exemplos-padrão se não deva reconhecer a sua incompatibilidade com a figura do dolo eventual, como nos casos de emprego de tortura ou crueldade, persistência na intenção de matar por mais de 24 horas, reflexão sobre os meios empregados ou de morte produzida por agente determinado por avidez, reflexão sobre os meios utilizados ou pelo prazer de matar. 5. Há tentativa de crime de homicídio qualificado com dolo eventual se os actos de execução integram, por si, um exemplo-padrão do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal e revelam especial censurabilidade ou perversidade. 6. A circunstância da alínea c) do n.º 2 do artigo 132.º (prática do facto contra vítima especialmente indefesa), introduzida pela revisão do Código Penal de 1998, visou reforçar a tutela da vítima perante formas de exercício ilegítimo do poder. 7. Se a vítima se encontrava na impossibilidade ou em grave dificuldade de resistir ou de se defender devido à acção do próprio arguido, o que se relacionava com a forma de execução do crime de violação que imediatamente antecedeu a tentativa de homicídio, e resultando apenas que o arguido sabia dessa situação, que provocara, não estando provado que a vítima era uma pessoa impossibilitada de se defender por causa da sua idade avançada, de doença de que padecia ou de deficiência que a afectava, não se mostra fundado concluir que o arguido, para cometer o tentado crime de homicídio, encontrando-se numa situação de superioridade, dolosamente se tenha aproveitado de uma situação de desamparo da vítima originada por qualquer desses motivos, de modo a ser preenchida a previsão típica da al. c) do n.º 2 2 / 49

3 do artigo 132.º do Código Penal. Pelo que a elevada censurabilidade do facto praticado nestas circunstâncias somente poderá ser considerada como factor de agravação da culpa do crime de homicídio simples, nos termos do artigo 71.º do Código Penal. 8. A circunstância da alínea d) do n.º 2 do artigo 132.º requer que a actuação do agente causadora da morte deva ter lugar de forma que o sofrimento físico ou psíquico infligido à vítima ultrapasse sensivelmente, pela intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte, que o acto de crueldade tenha lugar para aumentar o sofrimento da vítima (relação meio/fim). Estando provado apenas que o arguido pretendeu satisfazer o desejo de causar sofrimento e que a morte, não verificada, seria o resultado de uma actuação a título de dolo eventual, não é possível considerar preenchida a previsão típica desta circunstância, devendo a factualidade relevante ser considerada como factor de agravação da culpa na determinação da medida da pena (artigo 71.º do Código Penal) pelo crime de homicídio simples. 9. Tendo em conta a concentração e conexão espácio-temporal dos factos em concurso e a não indicação de qualquer elemento indiciador de tendência criminosa, em consideração dos factos e da personalidade do arguido expressa nas circunstâncias do facto (artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal) e das demais circunstâncias relevantes relativas à ilicitude e ao dolo (artigo 71.º do Código Penal), numa visão global da gravidade dos factos transmitida pelo conjunto destes factores, realizando o cúmulo jurídico das penas, julga-se adequado aplicar ao arguido a pena única conjunta de 10 anos de prisão. Texto Integral Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça: I. Relatório 1. AA, arguido no processo acima identificado, interpõe recurso do acórdão de 9 de Outubro de 2017, do Juízo Central Criminal de Portimão, comarca de Faro, que o condenou pela prática de: - Um crime de violação, previsto e punível pelo artigo 164.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão; e de - Um crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. c) e d), do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão. 3 / 49

4 Efectuado o cúmulo jurídico destas penas foi o arguido condenado na pena única de 13 (treze) anos de prisão. 2. Indicando que a questão a resolver no âmbito do presente recurso, é, assim, a de saber se, na fixação das penas parcelares supra referidas, e na pena única de 13 (treze) anos de prisão aplicadas ( ) foram tidos em conta os requisitos previstos no supra referido artigo [40.º do Código Penal], para a determinação da medida das penas que lhe foram em concreto aplicadas, o recorrente termina a motivação do recurso concluindo: «1 O arguido, ora recorrente, foi condenado pela prática, de um crime de violação p. e p. pelo art. 164.º, n.º 1, al. b) do Código Penal e de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, 7.3º e 131.º, 132.º, nº.s 1 e 2, als. c) e d), todos do Código Penal, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 (treze) anos de prisão. 2 A matéria de facto dada como provada não nos merece qualquer reparo. 3 Discorda-se, tão-somente, das penas concretamente aplicadas ao arguido, porquanto, se considera as mesmas excessivas e desproporcionadas. 4 Visando a revogação do Douto Acórdão ora recorrido, substituindo-se por outro que reduza as penas de prisão que lhe foram em concreto aplicadas: - pelo crime de violação 8 anos de prisão - pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada 8 anos de prisão 5 Devendo as mesmas ser reduzidas e fixadas dentro dos limites mínimos legais. 6 Conforme dispõe o artigo 40.º do Código Penal, a aplicação das penas deve ser norteada pela protecção dos bens jurídicos e, em simultâneo, visar a reintegração do arguido em sociedade. 7 A questão a resolver no âmbito do presente recurso, é, assim, a de saber se, na fixação das penas de prisão aplicadas ao arguido AA foram tidos em consideração todos os requisitos previstos no supra referido artigo, para a determinação da escolha e medida das penas. 8 Salvo o devido respeito por diversa opinião, as penas em concreto aplicadas ao arguido, mostram-se excessivas e demasiado severas e 4 / 49

5 desproporcionadas, que resultaram na pena única de 13 (treze) anos de prisão, não contribuindo para a ressocialização do arguido em sociedade. 9 A moldura abstracta da pena aplicável ao crime de violação situa-se entre os 3 e os 10 anos de prisão, de acordo com o plasmado no artigo 164.º n.º 1 al. b) do Código Penal. 10 A moldura abstracta da pena aplicável ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, als. c) e d) do Código Penal, se situa entre os 2 anos e 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão. 11 Além do mais, salvo o devido respeito por diverso entendimento, tendo o arguido sofrido 10 meses e 7 dias de prisão preventiva à ordem deste processo, deveria o Tribunal a quo ter procedido ao desconto desse tempo na pena concretamente aplicada. 12 Entende o arguido que as penas de prisão que lhe foram em concreto aplicadas, deverão ser reduzidas: a) no que concerne ao crime de violação para o mínimo legal de 3 anos de prisão; b) e no que ao crime de homicídio qualificado na forma tentada para 2 anos 4 meses e 24 dias. 13 A moldura penal abstracta do concurso terá, assim, o limite máximo de 5 anos, 4 meses e 24 dias. 14 À qual, deve ser descontado, o tempo de prisão preventiva sofrida pelo arguido, de 10 meses e 7 dias. 15 Julgando-se adequado e suficiente ao caso concreto, condenar o arguido numa pena única 4 anos e 6 meses de prisão. 16 Dispõe o artigo 50.º do C. Penal que: O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 5 / 49

6 17 Pelo que deverá o Douto Acórdão recorrido ser substituído por outro, que reduza a pena única de 13 anos de prisão aplicada ao arguido, para a pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução. 18 Por se considerar, em abono da Justiça, a mesma, suficiente e adequada para satisfazer as necessidades de prevenção, quer gerais, quer especiais. 19 Pelas razões atrás aduzidas, não tendo o Tribunal a quo considerado todas as circunstâncias que depõem a favor do arguido na aplicação da medida concreta da pena, foram violadas as disposições constantes dos artigos 40.º, n.º 2, 70.º e 71.º do Código Penal. Nestes termos, e nos mais de direito que serão objecto do douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, com as legais consequências, designadamente, deve o Douto Acórdão ser substituído por outro que reduza as penas de prisão concretamente aplicadas ao arguido: a) no que concerne ao crime de violação para o mínimo legal de 3 anos de prisão; b) no que ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, para 2 anos 4 meses e 24 dias de prisão; Ser, ainda, descontado o tempo de prisão preventiva sofrida pelo arguido à ordem dos presentes autos de 10 meses e 7 dias. Devendo ser aplicada, em concreto, ao arguido AA, a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução.» 3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu o Ministério Público, através da Exma. Procuradora da República, concluindo assim, no sentido da improcedência do recurso (transcrição): «1. Considerando a moldura penal dos crimes de Violação e de Homicídio qualificado na forma tentada imputados ao recorrente, temos por corretas e em nada exageradas cada uma das penas parcelares em concreto aplicadas, que se mostram bem doseadas e merecidas face à conduta daquele. 2. Foram corretamente observados os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71º do Código Penal, bem como os princípios ínsitos no artigo 40º do citado Código. 6 / 49

7 3. Na determinação concreta da pena unitária importa considerar, os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal, em conjugação com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º do citado Código, acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, de consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente. 4. O acórdão recorrido, depois de fixar as penas parcelares aplicadas aos crimes de Violação e de Homicídio qualificado na forma tentada, situou a moldura penal abstrata do concurso entre o limite máximo de 16 (dezasseis) anos de prisão, e um limite mínimo de 08 (oito) anos de prisão, em observância do disposto no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal. 5. Salientando a crueldade com que o arguido/recorrente atuou, a sua intenção de provocar sofrimento na vítima, e a ausência de uma verdadeira capacidade de autocrítica. 6. Sublinhando que não conta com apoio familiar, não possui quaisquer ligações ao território nacional, nem lhe são conhecidos antecedentes criminais. 7. Conjugando todas essas circunstâncias, concluiu e bem o acórdão recorrido por justa e adequada a aplicação da pena única de 13 (treze) anos de prisão. 8. Tal pena mostra-se adequada à culpa concreta global, e respeita o princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso. 9. Foram corretamente observados os critérios gerais da medida da pena, os princípios ínsitos no artigo 40.º do citado Código, bem como o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. 10. O acórdão recorrido não violou qualquer disposição legal. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, deverá negar-se provimento ao recurso, confirmando-se o douto acórdão recorrido.» 4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitido parecer concordante com o Ministério Público em 1.ª instância, nos seguintes termos: «I. A única questão submetida a reexame é a medida das penas parcelares e da única, fixadas em 8 anos de prisão (por cada um dos crimes de violação e 7 / 49

8 de homicídio qualificado na forma tentada) e 13 anos de prisão, respectivamente. Pretende que as penas parcelares sejam fixadas nos mínimos das correspondentes molduras penais, e que por força destas reduções, a pena única se situe em 4 anos e 6 meses de prisão, que deve ser suspensa na sua execução. Como fundamento desta pretensão faz apelo à sua primariedade criminal, apresentar em meio prisional uma conduta discreta e adaptada ao sistema, trabalhando como faxina, e ser um refugiado, fugido à guerra, ditadura e pobreza. II. Respondeu a Ex. ma Procuradora da República ( ), pronunciando-se pela improcedência do recurso, considerando que, quer as penas parcelares, quer a única, se mostram bem doseadas, obedecendo aos critérios legais que as devem determinar. III. Sem particulares considerações a acrescentar ou tecer sobre a fundamentação do acórdão, que acompanhamos, no que respeita à medida das penas, cumpre tão só salientar que as atenuantes que o arguido convoca têm reduzido valor atenuante. Apenas poderia assumir algum relevo o facto de se tratar de um refugiado de guerra. Porém, ao contrário do que pretende, a eventual passagem pelas agruras e tormentos de um conflito, não legitimam minimamente os comportamentos de extrema violência que assumiu, antes o deveriam refrear relativamente à brutalidade e crueldade sobre o seu semelhante. Acresce que o arguido nem sequer confessou os factos, não demonstrando qualquer arrependimento (activo ou declarado). E assim, face às molduras penais dos correspondentes crimes, as penas parcelares mostram-se perfeitamente adequadas às correspondentes i1icitudes dos factos (elevadas), intensidade do dolo, e exigências de prevenção. E no que respeita à pena única, situada no sector maior da agravação, consideramos igualmente, que obedece aos critérios fixados no artigo 77.º, n.º 1 e 2, do Código Penal. IV. Em suma: Na ponderação do ilícito global personalidade do arguido e sua projecção nos crimes praticados, a pena de 13 anos de prisão, é perfeitamente 8 / 49

9 adequada, respondendo às muito fortes exigências de prevenção geral e especial, estando salvaguardada de censura correctiva, pelo que o recurso deve ser julgado improcedente». 5. Notificado para responder, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse. 6. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP. Nada obsta ao conhecimento do recurso, o qual tem por objecto um acórdão proferido pelo tribunal colectivo que aplicou uma pena de prisão superior a 5 anos e visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, da competência deste tribunal (artigos 432.º, n.º 1, al. c), e 434.º do CPP). Cumpre decidir. II. Fundamentação 7. A decisão recorrida encontra-se fundamentada nos seguintes termos: 7.1. De facto «A. Factos Provados Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos com interesse para a decisão da causa: 1. No dia 1 de Dezembro de 2016, pelas 04h44m, o Arguido dirigiu-se ao multibanco localizado no interior da dependência bancária do Millenium BCP, sita no No interior da dependência encontrava-se a Assistente BB, de 67 anos, sendo nesse local que costumava pernoitar. 3. Assim que entrou no interior da dependência o Arguido dirigiu-se a BB e, de imediato, desferiu diversos murros com o punho fechado contra a sua cabeça. 4. Seguidamente, o Arguido agarrou a Assistente que tentava defender-se e atirou-a ao chão, baixou-se de seguida junto da mesma e despiu a saia que aquela trazia vestida, deixando-a completamente nua da cintura para baixo, com os órgãos genitais expostos. 9 / 49

10 5. Com a Assistente no chão, o Arguido continuou a desferir murros com a mão fechada contra a sua cabeça ao mesmo tempo que, fazendo uso da outra mão desapertou as suas próprias calças e as baixou ligeiramente, tirando de seguida o seu pénis do interior das mesmas. 6. Acto contínuo, o Arguido aproximou o seu pénis da boca da Assistente, tentando introduzi-lo no seu interior e manter com esta sexo oral, o que não conseguiu em virtude daquela ter conseguido manter a boca fechada. Enquanto assim procedia, o Arguido ia desferindo murros contra a cabeça e corpo de BB. 7. Como não tivesse conseguido forçar a Assistente a efectuar-lhe sexo oral o Arguido introduziu, com violência, os seus dedos no interior da sua vagina e ânus, tendo ainda tentado introduzir o seu pénis no interior da sua vagina, o que não conseguiu. 8. De seguida, o Arguido levantou-se, começou a vestir as calças e, com BB prostrada no chão o Arguido desferiu contra o seu corpo e cabeça vários pontapés, fazendo com que das diversas partes atingidas espirrasse sangue em diversas direcções, acabando a Assistente por perder os sentidos e o Arguido por abandonar o local em fuga. 9. Em consequência da actuação do Arguido, BB sofreu traumatismo crânioencefálico e facial com perda de conhecimento, politraumatismos múltiplos da face, hematoma epicraneano, hematomas malares, hemossinus maxilar bilateral, lesão axonaldifusa parietal, hemorragia subaracnoideia aguda, hematoma subdural agudo, fractura do seio esfenoidal, fractura cominutiva dos ossos próprios do nariz, escoriações vulvulares e da vagina, lesões que lhe provocaram dor profunda e 45 dias de doença e melhor descritas no relatório pericial de fls. 225 a 227 que aqui se dá por integralmente reproduzido. 10. O Arguido agiu da forma descrita em 1. a 7., de forma deliberada, livre e consciente, com o conseguido propósito de colocar a Assistente na impossibilidade de resistir e satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que agia contra a vontade daquela. 11. Ao actuar ainda da forma descrita em 8. supra, desferindo contra a cabeça de BB diversos pontapés já após esta se encontrar totalmente incapacitada de reagir e após o próprio Arguido se ter levantado e terminado a agressão sexual, pretendeu o mesmo satisfazer o seu desejo de causar sofrimento, bem sabendo que atenta a sua idade e fragilidade a Assistente se 10 / 49

11 encontrava totalmente indefesa e que a sua actuação lhe poderia causar a morte, resultado com que se conformou e que só não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade. 12. O Arguido actuou da forma supra descrita sempre com o conhecimento de que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. Mais se apurou que 13. Na sequência directa e necessária da conduta do Arguido acima descrita, BB foi encaminhada para a Unidade de Saúde de..., onde lhe foram prestados diversos tratamentos médicos/hospitalares no valor total de 1.483,27 (mil quatrocentos e oitenta e três euros e vinte e sete cêntimos), o qual ainda não se mostra pago. 14. O Arguido foi transferido de Itália para Portugal ao abrigo das Decisões do Conselho que estabelecem medidas provisórias a favor da Itália e da Grécia no domínio da protecção internacional, no dia A 3 de Novembro de 2016 foi proferida decisão de admissão do seu pedido de protecção, aguardando-se a decisão sobre eventual concessão de estatuto de protecção internacional (estatuto de refugiado ou de protecção subsidiária). 16. À data dos factos AA encontrava-se numa situação de acolhimento institucional afecto à Fundação..., em..., na qualidade de refugiado em processo de asilo em Portugal. Há referência que terá entrado em Portugal incluído num pequeno grupo de condição idêntica, vindo de Itália. 17. AA é proveniente da..., donde alegadamente saiu clandestinamente, em fuga à guerra, à ditadura e à pobreza das condições de vida. 18. Do seu percurso pessoal no país de origem, percebeu-se que concluiu 12 anos de escolaridade e, à semelhança da generalidade dos rapazes foi recrutado obrigatoriamente para o serviço militar, donde nunca foi permitido sair. 19. De cultura e religião muçulmana, constituiu família apenas num casamento, contexto em que foi pai de três filhas, atualmente com 7, 5 e 3 anos de idade. A esposa e as filhas continuam na Pelo que foi dado perceber, AA não veio para Portugal por escolha própria, mas encaminhado ao abrigo de acordos de proteção internacionais - tratando- 11 / 49

12 se de desertor, sujeita-se a pena de morte nessa qualidade no país de origem. Além de solicitar asilo ao abrigo da condição de refugiado, não foram expressos projetos definidos de futuro. 21. Avalia como acolhedoras as condições em que foi recebido em... No mês em que esteve acolhido na Fundação..., não houve registo a questões relevantes do seu comportamento, sendo visto como um indivíduo de trato afável. 22. Segundo referiu, não registou antecedentes de comportamentos considerados criminais ou desajustados no seu país de origem. Admite a dimensão criminal dos factos por que se encontra acusado, os quais reprova. Porém, demarca-se da autoria, alegando um estado de perda de consciência na altura, fruto de um episódio de ingestão abusiva de bebidas alcoólicas, comportamento que igualmente reprova e não é aceite no seu referencial religioso. 23. Em meio prisional desde o início de Dezembro/2016, não tem quaisquer ligações ao exterior. Tendencialmente isolado, não é um elemento que coloque questões de disciplina. Refere que tem vivido com grande ansiedade esta situação, ciente da gravidade da acusação que enfrenta e, sobretudo, pelo desconhecimento dos próprios trâmites legais, tendendo a vitimizar-se. Trabalha na faxina, o que considera positivo para aliviar o stress. 24. Do seu Certificado de Registo Criminal nada consta. B. Factos Não Provados Não se deixou de provar qualquer facto com relevância para a boa decisão da causa.» 7.2. De direito «D. Enquadramento Jurídico-Penal Tendo em conta a factualidade provada, cumpre, agora, indagar da responsabilidade jurídico-criminal do Arguido. D.1. Do Crime de Violação Encontra-se, desde logo, o Arguido acusado da prática de um crime de Violação, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, o qual dispõe que Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de 12 / 49

13 resistir, constranger outra pessoa a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos é punido com pena de prisão de três a dez anos. O bem jurídico protegido com tal incriminação é, obviamente, a liberdade de determinação sexual da mulher ou do homem, ou seja, a tutela do direito de cada um a relacionar-se sexualmente com quem entender e mesmo a não se relacionar (sexualmente) de todo, se esse for o seu desejo tal âmbito de protecção não oferece, hoje, qualquer discussão, de resto. Relativamente à norma em causa, explica-nos Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Lisboa 2008, p. 450, anot. 12. a 15., que «A introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos só constitui crime de violação quando a vítima tem posição passiva, isto é, quando sofre a introdução. Sendo a vítima constrangida a penetrar o agente ou outrem na vagina ou no ânus com parte do corpo ou objectos verifica-se o crime de coacção sexual ( ) As partes do corpo utilizadas para a penetração podem ser a mão, o dedo da mão, o pé, o dedo do pé, a língua e o nariz ( ). Os objectos utilizados para a penetração podem estar em estado sólido (por exemplo, vibradores, pénis artificiais e próteses) ou líquido (por exemplo, o sémen ou a urina). Podem também consistir em partes de um cadáver ou de um animal. A violação prevista no nº 1 é um crime de execução vinculada, uma vez que tem ser cometida por meio de violência, ameaça grave ou acto que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir». Ainda a respeito dos supra referidos meios, explica o mesmo autor na mesma obra, p. 443, anot. 11. a 13. que «O conceito de violência inclui apenas a violência física, ao invés do que se passa na incriminação geral da coacção, em virtude da violência psíquica estar abrangida pelo crime de assédio ( ). Portando, os casos de coacção sexual com violência psíquica são degradados pela lei penal para o âmbito da punibilidade do assédio sexual, salvo se consubstanciarem ameaça grave. A ameaça grave representa a forma mais grave de violência psíquica, que coincide com a prevista no artigo 155.º, n.º 1, al. a) ( ). Por exemplo, são casos de ameaça grave a exibição de uma pistola ( ) ou a ameaça de divulgar 13 / 49

14 um filme gravado com cenas em que a vítima mantinha actos sexuais com o agente ( ) ou a violência presenciada pela vítima e que lhe augura a sua brutalização se ela opuser resistência ( ). A colocação em estado de inconsciência ou impossibilidade de resistir tem de ser realizada pelo agente do crime, de forma pré-ordenada para a prática de acto sexual ( para esse fim ), mas sem oposição da vítima ( ). A colocação da vítima em estado de insciência ou impossibilidade de resistir com a oposição da vítima consubstancia violência. A exploração pelo agente de um estado pré-existente de inconsciência ou impossibilidade de resistir da vítima, quando esse estado é inerente à própria condição da vítima ou é criado por ela por terceiro, mas em qualquer caso independentemente da vontade do agente, é subsumível ao artigo 165.º.» Quanto ao elemento subjectivo deste tipo legal, exige-se a existência de dolo (em qualquer das suas formas) relativamente à totalidade dos elementos objectivos. No caso sub judice, considerando os factos dados como provados sob nos itens 1. a 7. em conjunto com as considerações jurídicas acima expostas, verifica-se que se mostram preenchidos, na íntegra, os elementos constitutivos deste crime de que o Arguido se encontra igualmente acusado. Com efeito, resultou provado que o Arguido dirigiu-se a BB e, de imediato, desferiu diversos murros com o punho fechado contra a sua cabeça. Seguidamente, o Arguido agarrou a Assistente que tentava defender-se e atirou-a ao chão, baixou-se de seguida junto da mesma e despiu a saia que aquela trazia vestida, deixando-a completamente nua da cintura para baixo, com os órgãos geniais expostos. E, com a Assistente no chão, o Arguido continuou a desferir murros com a mão fechada contra a sua cabeça ao mesmo tempo que, fazendo uso da outra mão desapertou as suas próprias calças e as baixou ligeiramente, tirando de seguida o seu pénis do interior das mesmas. Acto contínuo, o Arguido aproximou o seu pénis da boca da Assistente, tentando introduzi-lo no seu interior e manter com esta sexo oral, o que não conseguiu em virtude daquela ter conseguido manter a boca fechada. Enquanto assim procedia, o Arguido ia desferindo murros contra a cabeça e corpo de BB. Resultou ainda que o Arguido introduziu, com violência, os seus dedos no interior da sua vagina e ânus de BB, tendo ainda tentado introduzir o seu pénis no interior da sua vagina, o que não conseguiu. 14 / 49

15 Mais se provou que o Arguido agiu da forma descrita de forma deliberada, livre e consciente, com o conseguido propósito de colocar a Assistente na impossibilidade de resistir e satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que agia contra a vontade daquela. AA tinha conhecimento de que as suas condutas eram proibidas e penalmente punidas, pelo que, não se verificando qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da sua culpa, impõe-se a sua condenação pela prática do crime de Violação de que vem acusado. D.2. Do Crime de Homicídio Qualificado É imputada ainda ao Arguido a prática de um crime de Homicídio Qualificado, na forma tentada, previsto e punível pelos artigos 22.º, e 132.º, n.º 2, als. c), d) e e), ambos do Código Penal. Dispõe o artigo 131.º do Código Penal que quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de 8 a 16 anos, preceituando, logo a seguir, o artigo 132.º que 1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos. 2 - É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente: a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima; b) Praticar o facto contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.º grau; c) Praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez; d) Empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; e) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil; 15 / 49

16 f) Ser determinado por ódio racial, religioso, político ou gerado pela cor, origem étnica ou nacional, pelo sexo, pela orientação sexual ou pela identidade de género da vítima; g) Ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; i) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso; j) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas; l) Praticar o facto contra membro de órgão de soberania, do Conselho de Estado, Representante da República, magistrado, membro de órgão do governo próprio das regiões autónomas, Provedor de Justiça, membro de órgão das autarquias locais ou de serviço ou organismo que exerça autoridade pública, comandante de força pública, jurado, testemunha, advogado, solicitador, agente de execução, administrador judicial, todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, agente das forças ou serviços de segurança, funcionário público, civil ou militar, agente de força pública ou cidadão encarregado de serviço público, docente, examinador ou membro de comunidade escolar, ou ministro de culto religioso, juiz ou árbitro desportivo sob a jurisdição das federações desportivas, no exercício das suas funções ou por causa delas; m) Ser funcionário e praticar o facto com grave abuso de autoridade. O bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras do homicídio é a vida humana inviolável, correspondendo à tutela constitucional da vida. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 2007, vol. I, pp. 446/7, explicam-nos que O direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto. Efectivamente, o direito à vida é conditio sine qua non do gozo de todos os outros direitos. 16 / 49

17 Por seu lado, crime de homicídio qualificado previsto e punível pelo referido artigo 132.º, constitui uma forma agravada do crime de homicídio simples previsto e punível no artigo 131.º, que constitui o tipo de ilícito, agravamento esse que se produz não através da previsão de circunstâncias típicas fundadas em maior ilicitude do facto, mas antes em função de uma culpa agravada, isto é, de uma especial censurabilidade ou perversidade da conduta (cláusula geral enunciada no n.º 1), revelada pelas circunstâncias indicadas no n.º 2. Tais circunstâncias constituem exemplos-padrão, ou seja, indícios da culpa agravada referida no n.º 1, que constitui o elemento típico do homicídio qualificado. Ainda que essas circunstâncias envolvam eventualmente uma maior ilicitude do facto, não é o simples acréscimo de ilicitude que determinará a qualificação do crime. Só se as ditas circunstâncias revelarem uma maior censurabilidade ou perversidade da conduta se verificará a dita qualificação. A este respeito, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de , disponível na Internet, in o seguinte: Como tivemos ocasião de afirmar em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010 a qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Refere Silva Dias, a verificação do exemplo padrão do n.º 2 do art. 132.º não implica, apenas indicia, a presença de um caso de especial censurabilidade ou perversidade. Tal indício não mais do que isso e tem de ser confirmado através de uma ponderação global das circunstâncias de facto e da atitude do agente nele expressas. Indubitavelmente que o apelo a exemplos padrão, como exemplificadores de uma intensidade qualitativa da culpa, reflecte uma técnica de tipos abertos que apenas pode ser compreendida dentro dos limites por alguma forma propostos pelo princípio da legalidade. Assim, o julgador deverá subsumir à qualificação do artigo em causa apenas as condutas que, embora não abrangidas pelo perfil especificado, normativamente correspondem á estrutura de sentido e ao conteúdo de desvalor de cada exemplo padrão. Outro entendimento não podia decorrer do pressuposto de que nos encontramos perante uma qualificação assente no tipo de culpa. O que 17 / 49

18 determina a agravação é sempre um acentuado desvalor da atitude do agente, quer o mesmo se exprima numa maior intensidade do desvalor da acção, quer numa motivação especialmente desprezível. Nas palavras de Margarida Silva Pereira, a caracterização do art. 132.º do CP passa pela intersecção de três eixos fundamentais, a saber: a exclusão da aplicação automática; a aferição da qualificação por um critério de culpa no sentido de que se utilize os parâmetros consagrados e tipificados para aquilatar se no caso concreto existe de igual forma uma culpa especial e a permissão do recurso á analogia pois que ao juiz cabe sempre a possibilidade de construir em concreto os pressupostos da afirmação de uma especial censurabilidade, ou perversidade, os quais, embora não subsumíveis aos exemplos padrão, constituem, ainda assim, a demonstração de uma especial intensidade da culpa. Todavia, importa salientar que a valoração da culpa operada pelo art. 132.º do CP não aparece desligada de uma ilicitude qualitativamente mais intensa. Como refere a Autora citada o que o legislador comanda não é que se considere uma culpa sem suporte de ilicitude aumentada, mas sim que de tal ilicitude maior não se retirem quaisquer efeitos a menos que se acompanhe de um acréscimo de culpa. A ilicitude superior é aqui um pressuposto de culpa. O artigo 132 do Código Penal define o tipo de crime de homicídio qualificado constituindo uma forma agravada de crime em relação em relação ao tipo do artigo 131 do mesmo diploma. Objectivamente o tipo de crime assenta nos mesmos factos dos que estão previstos no artigo 131 funcionando a qualificação assente na combinação de um critério de culpa com a técnica dos exemplos padrão. O critério da qualificação está definido no n.º 1 do artigo 132 e consiste em tirar a vida a outrem em circunstâncias que revelem uma especial censurabilidade ou perversidade. Algumas das circunstâncias que são susceptíveis de revelar especial censurabilidade, ou perversidade, estão enumeradas no n.º 1 do mesmo normativo. A qualificação do homicídio tem como fundamento a culpa agravada que o agente revela com a sua actuação sendo um tipo de culpa. Seguindo Roxin, por tipo de culpa entende-se aquele que, na descrição típica da conduta, contem elementos da culpa que integra factores relativos à actuação do agente que estão relacionados com a culpa mais grave ou mais atenuada. A culpa consiste no juízo de censura dirigido ao agente pelo facto deste ter actuado em desconformidade com a ordem jurídica quando podia, e devia, ter 18 / 49

19 actuado em conformidade com esta, sendo uma desaprovação sobe a conduta do agente. O juízo de censura, ou desaprovação, é susceptível de se revelar maior ou menor sendo, por natureza, graduável e dependendo sempre das circunstâncias concretas em que o agente desenvolveu a sua conduta, traduzindo igualmente um juízo de exigibilidade determinado pela vinculação de cada um a conformar-se pela actuação de acordo com as regras estipuladas pela ordem jurídica superando as proibições impostas. Em suma, o agente actua culposamente quando realiza um facto ilícito podendo captar o efeito de chamada de atenção da norma na situação concreta em que desenvolveu a sua conduta e, possuindo uma capacidade suficiente de auto controlo, e poderia optar por uma alternativa de comportamento. O especial tipo de culpa do homicídio qualificado é conformado através da especial censurabilidade ou perversidade do agente. Como refere Figueiredo Dias a lei pretende imputar à especial censurabilidade aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção ao nível da atitude do agente de formas de realização do acto especialmente desvaliosas e à especial perversidade aquelas em que o juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades do agente especialmente desvaliosas. Enumera o normativo em análise um catálogo dos exemplos padrão e o seu significado orientador como demonstrativo do especial tipo de culpa que está associado à qualificação. No mesmo sentido, escreve Teresa Serra, in Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 2000, pp. 63/65 que Como se sabe, a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito. No artigo 132.º, trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores (...) Com a referência à especial perversidade, tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa e que pode reconduzir-se «à atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivo egoísmo do autor, de que fala BINDER. Assim, poder-se-ia caracterizar uma atitude rejeitável como sendo aquela em que prevalecem as 19 / 49

20 tendências egoístas do autor. Especialmente perversa, especialmente rejeitável, será então a atitude na qual as tendências egoístas ganharam um predomínio quase total e determinaram quase exclusivamente a conduta do agente (...). Importa salientar que a qualificação de especial se refere tanto à censurabilidade como à perversidade. A razão da qualificação do homicídio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou perversidade revelada pelas circunstâncias em que a morte foi causada. Com efeito, qualquer homicídio simples, enquanto lesão do bem jurídico fundamental que é a vida humana, revela já a censurabilidade ou perversidade do agente que o comete. No homicídio qualificado, o que está em causa é uma diferença essencial de grau que permite ao juiz concluir pela aplicação do artigo 132.º, ao caso concreto, após a ponderação da circunstância indiciadora presentou ou e outra circunstância susceptível de preencher o chamado Leitbild dos exemplos-padrão que, de alguma maneira, faz com que o caso deva ainda ser considerado como pertencente a um grupo de valoração ( ) estratificado a partir do tipo fundamental. Ora, apurou-se que o Arguido, já após ter terminado a agressão sexual contra BB, começou a vestir as calças e, com aquela já prostrada no chão, desferiu contra o seu corpo e cabeça vários pontapés, fazendo com que das diversas partes atingidas espirrasse sangue em diversas direcções, acabando a Assistente por perder os sentidos e o Arguido por abandonar o local em fuga. Em consequência da actuação do Arguido, BB sofreu traumatismo crânioencefálico e facial com perda de conhecimento, politraumatismos múltiplos da face, hematoma epicraneano, hematomas malares, hemossinus maxilar bilateral, lesão axonaldifusa parietal, hemorragia subaracnoideia aguda, hematoma subdural agudo, fractura do seio esfenoidal, fractura cominutiva dos ossos próprios do nariz, escoriações vulvulares e da vagina, lesões que lhe provocaram dor profunda e 45 dias de doença e melhor descritas no relatório pericial de fls. 225 a 227 que aqui se dá por integralmente reproduzido. Resultou ainda que, ao actuar de tal forma, o Arguido sabia que com a sua actuação poderia causar a morte a BB, resultado com que se conformou e que só não ocorreu por circunstâncias alheias à sua vontade. Entende-se, deste modo, que a actuação do Arguido supra descrita preenche os elementos objectivos do crime de Homicídio, sendo certo que este se autonomiza do crime de Violação, na medida em que já tinha terminado a agressão sexual. 20 / 49

21 No entanto, não veio a causar a morte de BB. Dispõe, a este respeito, o artigo 22.º, n.º 1, do Código Penal que Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que chegue a consumar-se. No n.º 2 do mesmo normativo, enumera-se as situações em que estamos perante actos de execução. Assim, teremos que ter, antes de mais, a vontade do agente de cometer a infracção e o começo da sua execução, havendo, depois, uma interrupção do processo executivo do crime cfr. Leal Henriques e Simas Santos in Código Penal Anotado, 1.º vol., 3ª ed., 2002, p Explica-se, no douto acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de , disponível na Internet in o seguinte: «Ensina Roxin que só devem exprimir uma tentativa aquelas acções que imediatamente precedem a acção típica que, portanto, o legislador aproximou, seguramente, da acção típica. O autor propõe a exigência cumulativa de dois factores, para a caracterização de acto preparatório : a perturbação das esferas e a estreita conexão temporal entre a acção do autor e a pretendida produção do resultado. Onde uma delas falte, não existe ainda tentativa. Para além da proximidade temporal (que ocorreria no caso presente) decisivo é, ainda, que o agente entre em relação com a esfera da vítima, o que provoca uma impressão abaladora da ordem jurídica. A teoria da impressão pode tornar-se frutuosa para a delimitação de actos preparatórios e tentativa, na medida em que a agressão da esfera da vítima, perturbadora da paz jurídica surge como elemento necessário da acção de execução. (Roxin, Problemas Fundamentais de Direito Penal, 3ª ed., pp. 304/7. Itálicos nossos.)». No caso em apreço, as zonas atingidas quando a Ofendida já se encontrava ferida e caída no chão, designadamente, a cabeça, as graves lesões provocadas e a circunstância de ter abandonado aquela, eram idóneos a provocar a morte desta, o que apenas não sucedeu por motivos alheios à sua vontade. 21 / 49

22 Atendendo às considerações supra exaradas, temos como assente que se verificam os pressupostos do crime de Homicídio na forma tentada. Posto isto, analisemos as qualificativas imputadas ao Arguido. Assim, prevê-se na alínea c) que o facto seja praticado contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, implicando uma especial situação de desamparo da vítima. No caso em apreço, a Assistente é uma mulher com 67 anos de idade à data dos factos (ao passo que o Arguido tinha 38 anos) e já se encontrava prostrada no chão, totalmente indefesa em consequência das anteriores agressões levadas a cabo por aquele com vista a concretizar as agressões sexuais, quando ainda veio a desferir contra o seu corpo e cabeça vários pontapés, fazendo com que das diversas partes atingidas espirrasse sangue em diversas direcções, acabando a Assistente por perder os sentidos e o Arguido por abandonar o local em fuga. Dúvidas não temos, pois, em afirmar que a vítima era pessoa especialmente indefesa por forma a concluir que foi atingido o especial grau de censurabilidade ou perversidade que o legislador considerou inerente ao homicídio qualificado, mostrando-se, assim, preenchida a agravante prevista na referida alínea c). Quanto ao acto de crueldade previsto na alínea d), escreve Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 31, que consiste em o agente se servir de uma forma de actuação causadora da morte em que o sofrimento físico ou psíquico infligido, pelo acto de matar ou pelos actos que o antecedem, ultrapasse sensivelmente, pela sua intensidade ou duração, a medida necessária para causar a morte ( ); com a precisão, em todos o caso, de que o acto de crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento da vítima: relação meio/fim. No mesmo sentido, no Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão de (disponível na Internet, no mesmo sítio), explica-se que a qualificativa da crueldade ocorre quando o agente do crime faz sofrer a vítima mais do que o necessário, ou a sujeita a sofrimento exacerbado; meio cruel é o meio bárbaro, martirizante, que brutalmente aumenta o sofrimento da vítima. No caso sub judice, como já referido, o Arguido desferiu contra o corpo e cabeça de BB vários pontapés, fazendo com que das diversas partes atingidas espirrasse sangue em diversas direcções, numa altura em que aquela já se 22 / 49

23 encontrava prostrada no chão e sem reacção e após o próprio Arguido se ter levantado e terminado a agressão sexual. Tal cenário apenas nos pode levar a concluir que o Arguido agiu com o propósito de satisfazer o seu desejo de causar sofrimento, tendo infligido à Assistente um tratamento desumano e degradante, excedendo o que é comum no homicídio simples e espelhando uma imagem global do facto agravada, mostrando-se preenchida também a presente qualificativa. Já quanto à alínea e), «A motivação da avidez ( ) inclui, não apenas a vontade do agente de obter vantagens patrimoniais indevidas, mas também a vontade de manter vantagens patrimoniais já recebidas, mas legitimamente postas em causa pela vítima, e a vontade de se libertar de dívidas e obrigações para com a vítima. É irrelevante o montante do lucro que se pretende alcançar, sendo até o homicídio tanto mais censurável quanto mais pequeno o lucro visado. Exemplos desta motivação são as do agente que mata para roubar ou do agente que mata a soldo de alguém ( ) A motivação do prazer de matar ( ) ou de causar sofrimento supõe uma atitude de satisfação do agente com a provocação da dor e da morte, que não é necessariamente consequência de uma patologia no agente, como sucede, por exemplo, nos casos em que o agente persegue a vítima como se fosse um animal de caça num torneio desportivo de caça ( ). A motivação da excitação sexual ( ) inclui todas as práticas de provocação de dor em terceiro com vista à satisfação sexual. Não é necessária a verificação efectiva da satisfação sexual, bastando que o agente tenha cometido o facto com esse propósito. Exemplos desta motivação sãos os casos em que a vítima é morta durante o cometimento de uma violação, em virtude da força física usada, ou quando o agente mate a vítima com o propósito de em seguida praticar actos sexuais com o cadáver. O motivo torpe ou fútil ( ) é o motivo incompreensível ou inexplicável à luz do modo de agir do homem médio ou mesmo revelador de um baixo carácter ( ). Para aferir da baixeza de carácter e da futilidade do motivo devem ter-se me conta, por um lado, a desproporção entre a conduta da vítima e a reacção do agente e a responsabilidade do agente pela situação criada e, por outro lado, as características pessoais do agente, como, por exemplo, as representações culturais do seu país de origem quando se trate de estrangeiro ou a sua história pessoa como vítima de maus-tratos ( )» - Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da 23 / 49