INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO

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2 Capítulo I INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO SUMÁRIO 1. Conceito e denominação do Direito do Trabalho 2. Princípios do Direito Individual do Trabalho; 2.1. In dubio pro operario; 2.2. Regra mais favorável; 2.3. Condição mais benéfica; 2.4. Outros princípios 3. Fontes do Direito do Trabalho; 3.1. Fontes heterônomas ou estatais; 3.2. Fontes autônomas ou profissionais; 3.3. Conflitos de leis no espaço; 3.4. Hierarquia; 3.5. Aplicação e integração do Direito do Trabalho 1. Conceito e denominação do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho é o ramo do Direito composto por regras e princípios, sistematicamente ordenados, que regulam a relação de trabalho subordinada entre empregado e empregador, acompanhado de sanções para a hipótese de descumprimento dos seus comandos. Além da denominação consagrada pela doutrina e pela legislação, o Direito do Trabalho recebe ainda as seguintes denominações menos usuais: legislação do trabalho, direito industrial, direito corporativo, direito social e direito do emprego. 2. Princípios do direito individual do trabalho O princípio da proteção é considerado o princípio dos princípios do Direito do Trabalho. Com o advento da revolução industrial e o surgimento da questão social, sentiu-se a necessidade de estabelecer uma proteção legal ao empregado em face dos atos do empregador, enquanto estivesse sob o seu poder de comando e direção. Daí o aparecimento do princípio protetivo, também denominado de princípio tuitivo ou tutelar, que representa a própria essência do Direito Laboral. Sua ausência implicaria não reconhecer a autonomia desse ramo do Direito. Assim, o Direito do Trabalho, por intermédio do princípio protetivo, estabelece uma desigualdade no plano jurídico, para compensar a desigualdade no plano fático que existe entre o empregado e o empregador. 19

3 José Cairo Júnior Nesse passo, o art. 9º da CLT dispõe expressamente que: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. O princípio protetivo manifesta-se por meio das regras do in dubio pro operario, da regra da aplicação da norma mais favorável e da regra da condição mais benéfica, conforme se observa do gráfico abaixo e que serão abordados em seguida. PRINCÍPIO PROTETIVO In dubio pro operario Norma mais favorável Condição mais benéfica 2.1. In dubio pro operario Por essa regra, quando surgir interpretações divergentes em relação à mesma norma jurídica a ser aplicada a um determinado caso concreto, será dada preferência àquela interpretação que mais favoreça ao empregado Regra mais favorável Pela aplicação da regra mais favorável, será utilizada, no caso concreto, a norma que atribua melhores condições de trabalho para o trabalhador. Desse modo, se uma norma de grau inferior contiver dispositivo que atribuam direitos em maior intensidade para o empregado, terá preferência sobre aquela de grau superior que não tenha oferecido maiores vantagens ao trabalhador. Essa regra está consignada expressamente no caput do art. 7º da CF/88: 20

4 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social ; e no art. 620 da CLT: As condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo. A exceção a essa regra fica por conta de disposição de convenção ou acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico-financeira do governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços (CLT. Art. 623) Condição mais benéfica Como regra da aplicação da condição mais benéfica, entende-se que prevalece aquela condição mais vantajosa para o empregado, desde que esteja prevista no próprio contrato de trabalho, de forma explícita ou implícita, ou decorrente de sua execução. Nesse caso, verifica-se que o empregador oferece uma condição de trabalho mais proveitosa do que aquela prevista nas normas autônomas ou heterônomas, devendo, por conseguinte, prevalecer sobre essas últimas Outros princípios Além dos princípios basilares que foram mencionados acima, pode-se citar ainda o princípio da continuidade da relação de emprego, o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e o princípio da não-discriminação, dentre outros relatados pela doutrina pátria e alienígena. A. Continuidade Considerando o fato de que o salário do empregado é a sua única ou principal fonte de renda, presume-se que a sua vontade é de continuar a prestação de serviços indefinidamente, circunstância que alicerça o princípio de continuidade da relação de emprego. Nesse sentido, o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado (TST. Súmula nº 212). B. Primazia da realidade O contrato de trabalho é do tipo contrato-realidade. Primeiro, porque ele é consensual, pois a sua eficácia independe de qualquer formalidade, bastando, apenas, o consentimento das partes. Segundo, porque a solenidade só é exigida quando o contrato de trabalho for especial e assim dispuser a lei que o regula. 21

5 José Cairo Júnior Dessas circunstâncias deriva o princípio da primazia da realidade, devendo prevalecer a realidade dos fatos, desde que devidamente provados por qualquer meio admitido em direito, em detrimento do que ficou registrado nos instrumentos formais de sua constituição. C. Não-discriminação Proíbe-se a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor (Lei nº 9.029/95. Art. 1º). A Constituição Federal de 1988 acolhe o aludido princípio de forma expressa, o em seu art. 7º, inciso XXX: proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. A CLT, em seu art. 373-A, veda: publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; efetuar, o empregador ou preposto, revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Inclusive, presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego (TST. Súmula n 443). 3. Fontes do Direito do Trabalho As fontes do Direito são classificadas, inicialmente, em materiais e formais. Fonte material nada mais é do que o substrato fático que enseja à formação da norma ju- 22

6 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO rídica, impregnado da respectiva valoração que lhe é atribuído pela sociedade. Desse modo, são fontes materiais do direito os fatos sociais, assim considerados, os econômicos, religiosos, políticos etc. Entendem-se como fontes formais do Direito as manifestações provenientes do Estado e, excepcionalmente, emanadas da própria sociedade, reconhecidas por esse mesmo Direito, que dão origem às normas e aos princípios que regulamentam a vida em sociedade. As fontes formais dividem-se em heterônomas e autônomas, com suas respectivas subdivisões conforme esquematização abaixo: Atos do Poder Legislativo Constituição Leis Decreto-legislativo Fontes formais Fontes heterônomas Atos do Poder Executivo Atos do Poder Judiciário Medida provisória Decreto Portaria Sentença normativa Fontes autônomas Convenção coletiva de trabalho Acordo coletivo de trabalho Regulamento de empresa 3.1. Fontes heterônomas ou estatais Fontes estatais do direito são atos normativos emanados do Poder Público, derivados do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, como a Constituição, a lei, o decreto, a sentença normativa etc. Na Constituição Federal em vigor, os preceitos de Direito do Trabalho encontram-se incluídos no Capítulo II Dos Direitos Sociais, do Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Representou um grande avanço essa nova localização sistemática do Direito Laboral, pois, nas Constituições anteriores, os dispositivos dessa natureza estavam inseridos no Título que tratava da Ordem Econômica e Social. O estatuto básico infraconstitucional do trabalhador brasileiro é denominado de Consolidação das Leis do Trabalho ou simplesmente de CLT. Formou-se a partir da reunião de diversas normas que regulamentavam as relações sociais de trabalho, pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943, com início de vigência em

7 José Cairo Júnior Existem outras leis esparsas de extrema importância para o Direito do Trabalho, como as Leis nºs: 8.036/90, que trata do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; 5.889/73, que regulamenta o trabalho rural; 5.859/72, que dispõe sobre o exercício da profissão de empregado doméstico; 605/49, que trata do descanso semanal remunerado; 4.090/62, que institui a gratificação de natal, também denominada de 13º salário; 6.019/74, lei do trabalhador temporário; 6.354/76, lei do atleta profissional de futebol; 6.615/78, do radialista; 7.102/83, que dispõe sobre o trabalho dos vigilantes; 7.783/89, que regulamenta o direito de greve; 7.998/90; sobre o programa de seguro-desemprego etc. Saliente-se que as Convenções da OIT, ratificadas pelo Brasil, aderem ao ordenamento jurídico nacional em posição equivalente à da lei ordinária e formam, também, o arcabouço do Direito Laboral nacional. No âmbito do Direito do Trabalho, as Portarias Ministeriais exercem função de elevada importância. Os arts. 155, I, e 200 da CLT, por exemplo, autorizam o Ministério do Trabalho e Emprego a expedir ato normativo para tratar de questões relacionadas com a medicina, segurança e higiene do trabalho, assim consideradas as normas destinadas à proteção da vida e saúde do trabalhador. A efetivação desse comando legal operou-se por meio da Portaria do MTb nº 3.214, de 08 de junho de 1978, que aprovou as Normas Regulamentadoras, mais conhecidas como NR s, em número de trinta e cinco, dispondo principalmente sobre: Comissão Interna de Prevenção de Acidentes CIPA (NR-5); Equipamentos de Proteção Individual (NR-6); Exames Médicos (NR-7); Riscos Ambientais (NR-9); Atividades e Operações Insalubres (NR-15); Atividades e Operações Perigosas (NR- 16); e Ergonomia (NR-17). Por fim, no exercício do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, os Tribunais solucionam os conflitos coletivos de natureza econômica, proferindo sentenças normativas. Essa espécie de sentença, apesar de ser um ato originário do Poder Judiciário, tem o condão de criar novas condições de trabalho, pois tem um conteúdo normativo, como o próprio nome sugere, devendo respeitar as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (CF/88. Art. 114, 2º, in fine). O TST reforça esse mandamento constitucional por meio da Súmula nº 277: CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza 24

8 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência (TST. Precedente Normativo nº 120) Fontes autônomas ou profissionais São atos normativos praticados pelos próprios interessados em estabelecer regras de conduta. Todavia, agem dessa forma por assim estarem autorizados pelo ordenamento jurídico estatal. Consideram-se fontes profissionais do Direito do Trabalho a convenção coletiva, o acordo coletivo de trabalho e o regulamento da empresa. Quando a negociação coletiva processa-se entre sindicatos representativos de um grupo de trabalhadores de um lado e de um grupo de empregadores do outro, dá origem a uma convenção coletiva de trabalho. Na hipótese do grupo de trabalhadores, representados pelo sindicato da sua categoria profissional, negociar diretamente com uma ou mais empresas, surgirá um acordo coletivo de trabalho. É de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de dois anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado (TST. SDI-1. OJ nº 322). No exercício do seu poder regulamentar, o empregador tem a faculdade de estabelecer um regramento geral (regulamento de empresa), válido para todos os seus empregados, desde que não imponha condições de trabalho que sejam mais desfavoráveis a estes últimos. Inclusive, pode fixar limitações ao exercício do seu poder diretivo. A título de exemplo, nula é a punição de empregado se não precedida de inquérito ou sindicância internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar (TST. Súmula nº 77). Já as condições mais favoráveis aos empregados nele estabelecidas incorporam-se definitivamente aos contratos de trabalho em vigor. Posterior alteração, em prejuízo para os empregados, só terá validade em relação aos contratos de trabalho celebrados após o início de sua vigência. Sobre a complementação de aposentadoria instituída por regulamento da empresa, a jurisprudência fixou as seguintes regras: Instituída complementação de aposentadoria por ato da empresa, expressamente dependente de regulamentação, as condições desta devem ser observadas como parte integrante da norma (TST. Súmula nº 97); A complementação dos proventos da aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data da admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito (TST. Súmula nº 288, I); 25

9 José Cairo Júnior Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro (TST. Súmula nº 288, II); A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em dois anos contados da cessação do contrato de trabalho (TST. Súmula nº 326); A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeitase à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. (TST. Súmula nº 327). Ressalte-se que esses verbetes não mais serão utilizados na Justiça do Trabalho, uma vez que o STF reconheceu a competência da Justiça Comum para julgar demandas envolvendo pedidos decorrentes de complementação de aposentadoria 3.3. Conflitos de leis no espaço O local da prestação dos serviços é que define a norma a ser aplicada à relação de emprego, ou seja, segue-se o princípio da lex loci executione contracti (lei do lugar da execução do contrato) conforme dispõe o art. 198 do Código de Bustamante, que foi ratificado pelo Brasil. Contudo, o art. 3º, da Lei nº 7.064, determina a aplicação da lei brasileira, quando a empresa contratar ou transferir empregado para prestar serviços no exterior, desde que seja mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Por contra dessa contradição entre o ordenamento interno e a norma internacional, o TST optou pelo cancelamento, em , da Súmula nº 207 que tinha a seguinte redação A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação Hierarquia Como foi dito, no Direito do Trabalho, aplica-se ao caso concreto a norma que seja mais favorável ao empregado, não importando a sua posição hierárquica no ordenamento jurídico. Excepciona-se essa regra se houver proibição expressa na norma de nível superior ou de ordem pública, a exemplo do que ocorre com o disposto no art. 623 da CLT: Será nula de pleno direito disposição de Convenção ou Acordo que, direta ou indiretamente, contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômico- 26

10 INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO financeira do Governo ou concernente à política salarial vigente, não produzindo quaisquer efeitos perante autoridades e repartições públicas, inclusive para fins de revisão de preços e tarifas de mercadorias e serviços Aplicação e integração do Direito do Trabalho Na falta de lei específica que regule a matéria objeto do conflito, o aplicador deverá utilizar-se das fontes integrativas do Direito, na forma prevista pelo art. 8º da CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Além disso, o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste (CLT. Art. 8º, parágrafo único). 27