CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO E O NOVO SISTEMA DE REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO

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1 Vitória ES, 26 de maio de Às Cooperativas Capixabas Prezados Presidentes, A OCB/ES (Registro Sindical n /94, publicado no DOU do dia , Seção I, pág. 4819, Filiado à FECOOP-SULENE, Registro Sindical Nº Processo MTE: / ), no desempenho de sua função sindical, como representante patronal das cooperativas sediadas no Estado do Espírito Santo, divulga o presente BOLETIM SINDICAL Nº 03/2010, com o fim de orientá-las e comunicá-las sobre o tema CONTROLE DE JORNADA DE TRABALHO E O NOVO SISTEMA DE REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO, conforme se segue: BOLETIM SINDICAL Nº 03/2010 No direito pátrio, a regra geral é que as jornadas de trabalho do empregado devem ser controladas. A lei não estabelece procedimentos especiais para controle em estabelecimentos de até 10 (dez) trabalhadores, mas mesmo assim recomenda-se que isso seja feito para maior segurança na relação laboral. Já a situação para os estabelecimentos de mais de 10 (dez) trabalhadores é diferente, estão obrigados a manter controle de ponto, excetuados aqueles que exercem cargo de confiança ou serviço externo sem fiscalização, nos termos do artigo 62 da CLT. Exige a legislação o controle da jornada, seja para possibilitar a

2 fiscalização trabalhista, seja para comprovar o pagamento correto pelo empregador das horas de trabalho de seus empregados, tanto da jornada normal como da extraordinária, art. 74, 2º da CLT: Art 74. [...] 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso E, reafirmando este dispositivo, a Súmula nº 338 do TST explicita que: I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. Cabe ao empregador a fiscalização e controle da frequência do empregado. A legislação brasileira não deixa dúvidas: impõe-se ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho dos empregados, sendo esta prova obrigatória e pré-constituída 1. Sonega prova substancial o empregador que, injustificadamente, não apresenta o controle do horário de trabalho, ou o apresenta 1 HORAS EXTRAS INDEFERIMENTO Quando a empresa junta documentos de controle de horário e recibos de pagamento visando a comprovar a correta remuneração do trabalho suplementar e o Juiz determina ao reclamante que aponte diferenças, e este não o faz no prazo que lhe foi assinado, correta a sentença que indeferiu o pedido de pagamento de horas extras. (TRT 12ª R. RO-V /2001 (02960/2002) Florianópolis 1ª T. Rel. Juiz Garibaldi T. P. Ferreira J ).

3 de forma não condizente com a realidade ou contiver rasuras, hipótese em que pode ser o controle de horário desclassificado pelo juiz 2. O registro do horário poderá ser manual, mecânico ou eletrônico, podendo ser utilizado um simples livro de ponto, apesar de habitualmente as empresas adotarem o "relógio de ponto" para o controle de horário, ou mesmo o controle eletrônico. A forma de controle de jornada é de livre escolha do empregador. Para muitos, já que não há proibição legal, é permitida a diversificação das formas de controle dentro de uma mesma empresa, usando métodos manuais e eletrônicos. Já outros questionam esse entendimento, entendendo que esta diversificação facilitaria a burla da lei, o que se encontrará sanado em razão das inovações normativas do Ministério do Trabalho e Emprego a respeito. Em qualquer forma de controle, o que não pode faltar, obrigatoriamente, é a anotação rigorosa pelo empregado da hora de entrada e saída. Já intervalos para repouso e alimentação podem ser só pré-mencionados 3, isto é, demarcados antecipadamente no corpo do cartão. As variações de até 5 minutos no registro de ponto não são consideradas horas extraordinárias, desde que não excedam o limite diário de 10 minutos. Deve ser respeitado também o intervalo de 11 horas consecutivas entre jornadas 4, respeitando o repouso semanal de 24 horas consecutivas 5, que somadas às 11 horas entre jornadas, perfazem um total de 35 horas. 2 HORAS EXTRAS Infirmados os cartões de ponto pela prova testemunhal que confirmou o trabalho habitual em sobrejornada, são devidas as horas extras com os reflexos respectivos. (TRT 15ª R. Proc /99 (1354/02) SE Rel. Juiz Carlos Alberto Moreira Xavier DOESP p. 45). 3 Art. 71 da CLT. 4 Art. 66 da CLT. 5 Art. 67 da CLT.

4 Não raro notarmos severa resistência dos trabalhadores em bater ou picar o cartão de ponto. Mesmo o avanço da tecnologia, com os pontos eletrônicos simples crachás não afastou essa indisposição, muita próxima de um preconceito. As empresas, pretendendo adotar uma política branda em relação a esse tema, dispensando a anotação ou existência de controle de horário, acabam vítimas do argumento da inexistência formal do controle de horário para o pleito de valiosas horas extras, nas reclamações trabalhistas. No que tange a freqüência do empregado, cabe ao empregador, para evitar e minimizar problemas judiciais futuros, efetuar diariamente rigorosa fiscalização e controle de toda a prestação laborativa. A maior preocupação é a pertinente à prova em reclamações trabalhistas pleiteando horas extras. Sabe-se, não raro, há imprecisões nos pedidos de horas extras, com argumento de horários elastecidos sem respaldo nos fatos. Por vezes, o horário declinado pelo trabalhador acaba sendo acatado como se por todo o tempo do contrato fosse verdadeiro, resultado que nem mesmo ele perseguia. Assim, mostra-se eficaz, como matéria de prova, a adoção do controle de horário, senão vejamos: Horas Extraordinárias. Limitando-se o autor, na inicial, a alegar o recebimento incorreto das horas excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal, sem declinar o horário cumprido, acaba por permitir a possibilidade de acolhimento, como corretos, dos horários registrados nos cartões de ponto juntados com a defesa. (TRT da 2ª Reg. - 7ª T. Ac. nº , proc. nº , DJ/SP de , pág. 63). Horas Extras. Inexistência de Controle de Horário. Inversão do Ônus da Prova. Não cumprindo o empregador a determinação estabelecida no art. 74, 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, assume o ônus da prova. Não produzindo prova oral convincente, restam devidas as horas extras postuladas pelo

5 empregado. (TRT da 12ª Reg. - 3ª T. RO nº /00, DJ/SC de , pág. 235). Ônus da Prova. Registro de Ponto. Documento que deve existir nos arquivos da empresa, por força de lei (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 74, 2). Transferência do ônus da prova para o trabalhador. Ilegalidade. (TRT da 2ª Reg. - 9ª T. RO nº , DJ/SP de ). Nota-se, desse modo, que em se tratando de constituição da prova das horas extras, tendem os tribunais a considerar a prova documental, ou seja, o controle de ponto, de força probante ímpar. Contudo, não basta manter os controles. Há necessidade que mantenham valor jurídico, ou seja, devem ser produzidos sem rasuras, com horários alternados (opõe-se à idéia do horário "britânico", por impossível todos os dias o trabalhador ter idêntico cumprimento da jornada), com cabeçalho, apontamento de horas e mediante assinatura para sua autenticidade. Outro ponto importante, apesar da matéria ser controvertida no âmbito judicial, é a necessidade da assinatura do cartão de ponto para sua validade. Alguns entendem que, para validar o cartão de ponto, deve constar a assinatura de seu titular, outros defendem que isso não é necessário, pois não há uma exigência legal. Recomendase, nestes casos, para evitar divergências futuras, que o empregador exija a assinatura do empregado no próprio cartão de controle ou em um resumo que reflete o ponto. Até o empregado que trabalha fora do estabelecimento empregador deverá fazer constar em um controle específico de ponto o seu horário de trabalho. Neste particular, há entendimentos que para que seja reconhecida a validade dos cartões de ponto é necessária a assinatura do empregado. Inexistindo assinatura, os mesmos se tornam imprestáveis como prova do controle da jornada laboral. (TST - Ac. 1ª T. 314/94, RR 77657/93.2, DJU de , pág. 7374). Nesse mesmo sentido a segunda turma decidiu:

6 É destituído de força probante o cartão de ponto não assinado pelo empregado, pois, neste caso, se torna documento unilateral do empregador e incapaz, por isso, de atestar, quando impugnado, o cumprimento, ou não, da jornada diária de trabalho. (TST - Ac. 2ª T. 335/94, RR 62979/92.7, DJU de , pág ). A assinatura do empregado no controle confere ao documento autenticidade. Tanto que há decisões da sua predominância sobre a prova testemunhal, embora o tema seja dos mais polêmicos. Prova documental. Valor. Se a prova documental for autêntica e assinada pelo empregado, prevalece à oral, eis que fornece os elementos convincentes e concretos e só será infirmada pela oral se essa comprovar que existe qualquer irregularidade no conteúdo dos documentos. (TRT da 2ª Reg. - 9ª T. Ac. nº , proc. nº , DJ/SP de , pág. 25). DO SISTEMA DE REGISTRO ELETRÔNICO DE PONTO SREP Acompanhando o desenvolvimento tecnológico, as empresas têm buscado cada vez mais através de ferramentas tecnológicas de gestão empresarial, galgar praticidade, rapidez, segurança e credibilidade no que tange este tema, que é o Registro de Ponto. Seguindo este avanço, os empregadores tem se munido de forma expressiva do controle de ponto eletronicamente, servindo como uma forma mais ágil e pratica para aferir a jornada dos empregados e para facilitar o traslado de dados para a elaboração da folha de pagamento em sistema informatizado, especialmente em relação à marcação das horas extras e das ausências ao trabalho, deixando de lado os registros manuais e mecânicos, que se restringem as pequenas empresas. Em 25 de agosto de 2009, foi publicada a Portaria nº do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), trazendo novo regulamento ao registro

7 eletrônico de ponto dos empregados, a que se refere o artigo 74, 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), quando determina estes registros serão de acordo com as instruções do MTE". Por conta da fragilidade na manipulação dos sistemas e dos dados, algumas empresas fraudam o registro do ponto e os empregados não detém um efetivo controle sobre o registro da jornada, o que tende a acabar com a atual sistematização. As empresas devem estar atentas à nova regulamentação veiculada na Portaria nº do MTE, pois a rigidez é notória, e as consequências vão além da simples autuação da fiscalização trabalhista. Agora, com o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto (SREP), que é o conjunto de equipamentos e programas informatizados destinado à anotação por meio eletrônico da entrada e saída dos trabalhadores das empresas, deve-se registrar fielmente as marcações efetuadas, não sendo permitida qualquer ação que desvirtue os fins legais a que se destina, tais como: a) restrições de horário à marcação do ponto; b) marcação automática do ponto, utilizando-se horários predeterminados ou o horário contratual; c) exigência, por parte do sistema, de autorização prévia para marcação de sobrejornada; e d) existência de qualquer dispositivo que permita a alteração dos dados registrados pelo empregado. Para que o empregador se utilize do SREP, é obrigatório o uso do Registrador Eletrônico de Ponto (REP), equipamento inviolável, com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho. Conforme art. 3º da referida Portaria do MTE, o Registrador Eletrônico de Ponto - REP é o equipamento de automação utilizado exclusivamente para o registro de

8 jornada de trabalho e com capacidade para emitir documentos fiscais e realizar controles de natureza fiscal, referentes à entrada e à saída de empregados nos locais de trabalho. O fabricante do REP deverá ser cadastrado no MTE e está obrigado a registrar cada um dos modelos produzidos, apresentando um Certificado de Conformidade do REP à Legislação" emitido por órgão técnico credenciado e a fornecer, tanto para o MTE como para o cliente empregador, um "Atestado Técnico e Termo de Responsabilidade. A empresa usuária do SREP também deve se cadastrar no site do MTE, informando todos os dados, equipamentos e softwares utilizados. Todos esses documentos devem estar à disposição da fiscalização, (artigo 13 da Portaria). Como forma para se trazer segurança e credibilidade aos equipamentos (REP), o MTE ira credenciar órgãos competentes para fiscalizar os REP s e divulga através do site 6, os Órgãos Técnicos credenciados para certificação do REP. O REP devera seguir os seguintes requisitos e normas, os quais chamamos atenção para conhecimento: Art. 4º O REP deverá apresentar os seguintes requisitos: I - relógio interno de tempo real com precisão mínima de um minuto por ano com capacidade de funcionamento ininterrupto por um período mínimo de mil quatrocentos e quarenta horas na ausência de energia elétrica de alimentação; II - mostrador do relógio de tempo real contendo hora, minutos e segundos; III - dispor de mecanismo impressor em bobina de papel, integrado e de uso exclusivo do equipamento, que permita impressões com durabilidade mínima de cinco anos; IV - meio de armazenamento permanente, denominado Memória de Registro de Ponto - MRP, onde os dados armazenados não possam ser apagados ou alterados, direta ou indiretamente; 6

9 V - meio de armazenamento, denominado Memória de Trabalho - MT, onde ficarão armazenados os dados necessários à operação do REP; VI - porta padrão USB externa, denominada Porta Fiscal, para pronta captura dos dados armazenados na MRP pelo Auditor-Fiscal do Trabalho; VII - para a função de marcação de ponto, o REP não deverá depender de qualquer conexão com outro equipamento externo; e VIII - a marcação de ponto ficará interrompida quando for feita qualquer operação que exija a comunicação do REP com qualquer outro equipamento, seja para carga ou leitura de dados. (...) Art. 7º O REP deverá prover as seguintes funcionalidades: I - marcação de Ponto, composta dos seguintes passos: a) receber diretamente a identificação do trabalhador, sem interposição de outro equipamento; b) obter a hora do Relógio de Tempo Real; c) registrar a marcação de ponto na MRP; e d) imprimir o comprovante do trabalhador. II - geração do Arquivo-Fonte de Dados - AFD, a partir dos dados armazenados na MRP; III - gravação do AFD em dispositivo externo de memória, por meio da Porta Fiscal; IV - emissão da Relação Instantânea de Marcações com as marcações efetuadas nas vinte e quatro horas precedentes, contendo: a) cabeçalho com Identificador e razão social do empregador, local de prestação de serviço, número de fabricação do REP; b) NSR; c) número do PIS e nome do empregado; e d) horário da marcação. Art. 8º O registro da marcação de ponto gravado na MRP consistirá dos seguintes campos: I - NSR; II - PIS do trabalhador; III - data da marcação; e IV - horário da marcação, composto de hora e minutos. (...) Art. 10. O REP deverá atender aos seguintes requisitos: I - não permitir alterações ou apagamento dos dados armazenados na Memória de Registro de Ponto; II - ser inviolável de forma a atender aos requisitos do art. 2º; III - não possuir funcionalidades que permitam restringir as marcações de ponto; IV - não possuir funcionalidades que permitam registros automáticos de ponto; e

10 V - possuir identificação do REP gravada de forma indelével na sua estrutura externa, contendo CNPJ e nome do fabricante, marca, modelo e número de fabricação do REP. Parágrafo único. O número de fabricação do REP é o número exclusivo de cada equipamento e consistirá na junção seqüencial do número de cadastro do fabricante no MTE, número de registro do modelo no MTE e número série único do equipamento. Caso a empresa empregadora não cumpra os requisitos da Portaria nº , fica descaracterizado o controle eletrônico do ponto, ensejando a lavratura do auto de infração respectivo. E se for comprovada a adulteração de horários marcados pelo trabalhador ou a existência de dispositivos, programas ou subrotinas que permitam a adulteração dos reais dados do controle de jornada ou parametrizações e bloqueios na marcação, a fiscalização deverá apreender documentos e equipamentos, copiar programas e dados, oficiando o Ministério Público do Trabalho e até a autoridade policial, para as apurações cabíveis. O novo regulamento entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente 12 meses após é que o REP se tornará obrigatório, ou seja, todo empregador que utilize o meio eletrônico como forma de registro de ponto, terá até o dia 25 de agosto de 2010, para que se adequar a esta Portaria e ao uso do REP, (artigo 31 da Portaria). Na verdade, além de criar uma maior rigidez no tratamento do controle da jornada de trabalho dos empregados, através de um sistema inviolável, imune à manipulação, a intenção do MTE é fiscalizar as empresas para arrecadar mais tributos, pois com toda essa austeridade o recolhimento de FGTS, INSS e Imposto de Renda será bem maior, com certeza.

11 RISCOS JURÍDICOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO Entende-se que o descumprimento de qualquer determinação ou especificação constante na Portaria MTE nº 1.510/2009 "descaracteriza o controle eletrônico de jornada, pois este não se prestará às finalidades que a lei lhe destina [...]". De tal forma, o empregador que utilizar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP em desacordo com a Portaria poderá ver os registros invalidados na Justiça do Trabalho, caso haja impugnação dos horários pelo empregado reclamante. Importante salientar que a Portaria MTE nº 1.510/2009 trata exclusivamente do controle de jornada de trabalho. A Portaria MTE nº 1.510/2009 NÃO altera em nada o poder do empregador de controlar o acesso do empregado ao local de trabalho, nem de fazer cumprir a jornada do trabalhador. O acesso ao local de trabalho seja por catraca eletrônica ou qualquer outro meio, por empregados ou qualquer pessoa, é determinado pelo poder diretivo do empregador sobre seu estabelecimento, respeitadas as restrições previstas na legislação. O inciso I do art. 2 da Portaria MTE nº 1.510/2009 prevê ainda que não haja qualquer restrição à marcação do ponto. Assim, necessário que seja verificado o sistema adotado por esta cooperativa para o controle de jornada dos empregados, ante a necessidade de adequação ao normativo em destaque do MTE, principalmente para que este esteja em conformidade e com o devido registro, e no prazo estipulado para a adequação, sem o qual, marginalizar-se-á o controle realizado.

12 Com as considerações acima expostas, encerramos, sem maior rigor sistemático, e sem a pretensão de esgotar a matéria, em face da amplitude do tema, sugerindo a lida atenta da Portaria nº do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Sobre a temática trazida à baila, estas são as considerações a serem feitas, mantemo-nos a disposição de todas as cooperativas, para orientação no trato negocial com seus empregados ou sindicatos destes, inclusive para prestar as assessorias e consultorias necessárias, quer seja contábil, jurídica, técnica ou de capacitação. Atenciosamente, Carlos André Santos de Oliveira Superintendente Haynner Batista Capettini Janine Silva Bezerra Assessor Jurídico Assessora Jurídica OAB/ES nº OAB/ES nº Gabriela Anholetti Cipriano Estagiária Kellen Ferreira Lovati Estagiária Lucas Reis Magalhães Estagiário