ACÓRDÃO. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), EDGARD ROSA E CARMEN LUCIA DA SILVA.

Transcrição

1 ACÓRDÃO Registro: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de Limeira, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado AUTO POSTO SANTA ADÉLIA LIMEIRA LTDA. ACORDAM, em 25ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), EDGARD ROSA E CARMEN LUCIA DA SILVA. São Paulo, 7 de junho de Claudio Hamilton RELATOR Assinatura Eletrônica

2 APELAÇÃO CÍVEL Nº Comarca: Limeira Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo Apelado: Auto Posto Santa Adélia Limeira Ltda. Juiz: Guilherme Salvatto Whitaker AÇÃO CIVIL PÚBLICA VOTO OBRIGAÇÃO DE FAZER Cumulação com indenizatória por dano moral - Ajuizamento pelo Órgão do Ministério Público - Defesa de direitos coletivos difusos Adulteração da bomba medidora para comercializar combustível em volume inferior ao registrado no respectivo equipamento Litros registrados na bomba eram maiores do que os efetivamente inseridos nos tanques dos veículos dos consumidores - Dano moral coletivo configurado - Verba devida - Fixação em R$ ,00 - Critério sancionatório e compensatório - Sentença reformada Recurso parcialmente provido. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face de AUTO POSTO SANTA ADÉLIA LIMEIRA LTDA julgada parcialmente procedente para confirmar a liminar e condenar o réu ao pagamento das indenizações referentes aos danos materiais dos clientes lesados, que serão apurados na fase de liquidação, nos termos da sentença. Em razão da sucumbência recíproca, o réu foi condenado a arcar apenas com suas custas, sem honorários. Apela o Ministério Público buscando a reforma do julgado para que seja fixada indenização por danos morais coletivos, uma vez que há prova documental demonstrando que em duas ocasiões foram Apelação nº Voto nº - 2

3 constatadas as ilegalidades referentes à metrologia na comercialização de combustíveis por parte da recorrida, pois os litros registrados na bomba eram maiores do que os efetivamente inseridos nos tanques dos veículos dos consumidores. Insiste o apelante que em duas oportunidades foram verificadas as ilegalidades metrológicas em questão, ou seja, a ousadia do fornecedor de combustível salta aos olhos, não podendo se aferir com segurança as centenas de consumidores que foram literalmente roubados na bomba pelo proprietário do auto posto. Alega que a apelada atuou no sentido de cobrar dos consumidores o preço referente a 20L de combustível, mas fornecer quantia inferiores, inclusive em uma das medições foi contatado apenas a quantia de 19,810 L. Sustenta que houve inquestionável ofensa moral difusa, passível de reparação. Entende que o valor da reparação moral à coletividade não deve ser inferior a R$ ,00 (R$ ,00 para cada bomba de combustível que operou com a ilegalidade metrológica), com incidência de correção monetária desde a fixação e juros moratórios, a serem recolhidos ao fundo a que se refere o art. 13, da Lei 7347/85. Houve contrarrazões. A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou no sentido de ser o apelado condenado à recomposição do dano moral tal como requerido. É o relatório. Sustenta o Ministério Público a existência de irregularidades na comercialização de combustíveis pelo réu. Foi constatado que os litros de combustível registrados na bomba eram maiores do que os inseridos no Apelação nº Voto nº - 3

4 tanque dos veículos dos consumidores. A ANP constatou fraude em 20/2/14 na bomba OB Na esfera administrativa, foi mantida a infração com a imposição de multa. Em , foi constatada irregularidade na bomba Assim, o réu é reincidente. Pediu a condenação da parte ré na obrigação de fazer consistente em comercializar combustíveis sem as irregularidades apuradas e ao pagamento de indenização pelo dano material sofrido por cada consumidor e pelo dano moral. Citado, o réu ofereceu defesa. A ação foi julgada parcialmente procedente. O recurso comporta parcial provimento. Ora, quanto à prática abusiva ao consumidor, resta inquestionável, conforme constou da sentença: (...) Conforme se verifica das provas juntadas, a ANP constatou irregularidade no posto em 20/2/14, porque a bomba OB 2431, bico 2, dispensava menos combustível do que o registrado no equipamento do réu (vide fls. 25, 100/106 e 142/143). Em 30/11/2015, foi constatada nova irregularidade semelhante na bomba 2430, como comprova o documento de fls Não bastasse, o réu, em sua defesa, confirmou os defeitos nos equipamentos, embora tenha alegado a inexistência de dolo, de fraude (...) Portanto, o ato ilícito do fornecedor está caracterizado Cabe dizer que a fraude perpetrada pelo réu tem como objetivo a obtenção de maior lucratividade por parte do comerciante, o que deve Apelação nº Voto nº - 4

5 ser repelido, por ofensa à ordem econômica. Quanto à caracterização do dano moral coletivo difuso, não se olvida a divergência doutrinária existente e do posicionamento ainda tímido da jurisprudência em casos em que se busca o reconhecimento de dano moral coletivo e a consequente indenização. Contudo, segundo a moderna tendência doutrinária tem-se que, paulatinamente, são abandonados argumentos como o de que a coletividade não é passível de sofrer abalo físico-psíquico e, portanto, de ser vítima de dano moral. Nesse sentido tem-se admitido a tutela da honra objetiva da pessoa jurídica e o reconhecimento da titularidade de direitos imateriais como nome e a reputação, o que atinge entes despersonalizados. Héctor Valverde Santana sobre o tema discorre: "A coletividade é titular de valores materiais e imateriais protegidos pelo sistema jurídico, mas que não se confundem com o patrimônio material ou moral dos indivíduos que a compõem. Existem valores próprios da coletividade, tais como a dignidade, honra, bom nome, reputação, tradição, paz, tranquilidade, liberdade, dentre outros aspectos relacionados aos direitos da personalidade." (in Dano moral no direito do consumidor, biblioteca de Direito do Consumidor- 38, Coord. Antônio Herman V. Benjamin e Claudia Lima Marques, Ed. Revista dos Tribunais, p. 170). Na lição de Carlos Alberto Bittar Filho: "seja protegendo as esferas psíquicas e moral da personalidade, seja defendendo a Apelação nº Voto nº - 5

6 moralidade pública, a teoria do dano moral, em ambas as dimensões (individual e coletiva), tem prestado e prestará sempre 'inestimáveis' serviços ao que há de mais sagrado no mundo: o próprio homem, fonte de todos os valores." (Revista de Direito do Consumidor, p. 60 apud Nehemias Domingos de Melo, in Dano moral nas relações de consumo: doutrina e jurisprudência, São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 118). Na hipótese, a irregularidade, evidentemente, importou em dano coletivo difuso, com repercussões negativas sobre os consumidores, gerando-lhe prejuízos materiais, além de danos morais, em razão do ato ilícito perpetrado, que importa em situação de constrangimento, humilhação públicas, passíveis de reparação civil. Ora, a fraude existente têm o condão de abalar a credibilidade do estabelecimento comercial junto à sociedade e justificam o arbitramento de indenização por danos morais, por violação à boa-fé objetiva da coletividade. Por outro lado, a indenização por dano moral deve ser fixada mediante prudente arbítrio do magistrado, tendo por fundamento os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observadas, ainda, a finalidade compensatória, a extensão do dano experimentado, bem como o grau de culpa do agente e o comportamento da vítima. A indenização pelo dano moral é uma forma de compensar a dor do lesado e constitui um exemplo didático para a sociedade de que o Direito repugna a conduta violadora, porque é incumbência do Estado defender e resguardar a dignidade humana. Ao mesmo tempo, objetiva Apelação nº Voto nº - 6

7 sancionar o agente, inibindo-o em relação a novas condutas, e por isso, deve corresponder a um valor de desestímulo, que não pode ensejar enriquecimento sem causa à vítima, nem pode ser ínfimo, a ponto de não coibir a reincidência em conduta negligente do causador do dano. Dessa forma, deve o dano moral ser fixado em R$ ,00, por ser razoável e proporcional à ofensa, tendo em conta ainda os parâmetros e diretrizes do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido julgado de minha relatoria: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - Cumulação com indenizatória por dano moral - Ajuizamento pelo Órgão do Ministério Público - Defesa de direitos coletivos difusos - Comercialização de combustível adulterado - Venda de gasolina tipo "C" fora das especificações normativas - Presença de "marcador", pois que o exame técnico apontou a adição de solvente à gasolina - Arguição de inépcia da inicial, por incompatibilidade de pedidos, que restou afastada - Cerceamento de defesa não caracterizado - Apuração da responsabilidade civil que independe da responsabilidade penal - Preliminares rejeitadas - Alegação dos réus no sentido de que não têm condições de proceder à análise técnica para tanto - Irrelevância - Código de Defesa do Consumidor, art. 18, 6º, II Dano moral coletivo difuso configurado - Verba devida - Fixação em primeiro grau em R$ ,00 - Redução, porém, para R$ ,00 - Critério sancionatório e compensatório - Razoabilidade e proporcionalidade - Redução, ainda, da multa cominatória para R$ ,00, limitada a R$ ,00 - Apelação nº Voto nº - 7

8 Procedência parcial, mantida a concessão da antecipação da tutela - Recurso parcialmente provido (Ap. Cível nº , j. em 22/1/2013). Consequentemente, de rigor, a fixação dos danos morais coletivos em R$ ,00, corrigidos monetariamente a partir da data desse acórdão, nos termos da Súmula 362 do C. STJ, com juros de mora a partir do evento danoso, em razão da prática de ato ilícito na forma da orientação da Súmula 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Em razão da sucumbência, fica a ré condenada ao pagamento das custas e despesas processuais. Posto isso, dá-se parcial provimento ao recurso. CLÁUDIO HAMILTON Relator Apelação nº Voto nº - 8