MÓDULO II ESTUDO DE CASOS CASE V

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1 MÓDULO II ESTUDO DE CASOS CASE V Rua Barão do Serro Azul, 199 Centro Curitiba-Paraná Fone:

2 Sumário 1. COMENTÁRIOS INICIAIS CAPA DO PROCESSO PETIÇÃO INICIAL CONTESTAÇÃO RECIBOS DE PAGAMENTOS COMENTÁRIOS SENTENÇA COMENTÁRIOS SENTENÇA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACÓRDÃO RECURSO ORDINÁRIO - TRT COMENTÁRIOS ACÓRDÃO RECURSO DE REVISTA - TST ENCAMINHAMENTO DE CÁLCULOS PARA PERITO JUDICIAL COMENTÁRIOS APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS PERITO JUDICIAL PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DO PERITO EMBARGOS À EXECUÇÃO MANIFESTAÇÃO DO RECLAMANTE SENTENÇA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO AGRAVO DE PETIÇÃO APRESENTADO PELO RÉU DECISÃO DO AGRAVO DE PETIÇÃO - TRT DESPACHO DETERMINANDO A RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS APRESENTAÇÃO DOS CÁLCULOS RETIFICADOS PELO PERITO COMENTÁRIOS FINAIS

3 1. COMENTÁRIOS INICIAIS Estudo de casos é um instrumento pedagógico, idealizado pela equipe de profissionais da empresa Portal Cível & Trabalhista, com o propósito de fortalecer e contribuir para o processo de aprendizagem dos alunos que participam do curso de Cálculos Trabalhistas oferecido por nossa empresa. Os processos são analisados em detalhes, passo a passo, desde a petição inicial até a conclusão dos cálculos, possibilitando ao aluno ter uma visão ampla de todos os procedimentos realizados nos autos. Os estudos são realizados por meio de CASES, reproduzidos e extraídos de casos reais, os quais são analisados através de vídeo-aulas, onde o professor faz uma série de comentários e explicações sobre as particularidades do processo trabalhista examinado. Estudo de casos oportuniza ao aluno observar a aplicação das matérias teóricas na reprodução de casos reais, em todas as suas fases. O presente caso envolve as seguintes matérias: 1. Rescisão Indireta Verbas Rescisórias 2. Adicional de Horas Extras e Reflexos (Comissões Pagas Por Fora); 3. Horas Extras e Reflexos; 4. Adicional de Extras - Domingos Trabalhados (Comissões Por Fora); 5. Domingos Trabalhados e Reflexos; 6. FGTS 11,2% Sobre Comissões Pagas Por Fora; 7. FGTS 11,2% Sobre Verbas Deferidas; 8. Multa Convencional; 9. Seguro Desemprego. 3

4 2 CAPA DO PROCESSO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSO No.: 1.004/2010 Vara do Trabalho de XXXXXXXXX Autor...: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Advogado.: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Réu...: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Advogado.: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX A U T U A Ç Ã O Em 26 de fevereiro de 2010, na secretaria da 1ª Vara do Trabalho de XXXXXX, autuo a petição inicial que segue, com --- folhas de documentos. Eu,, diretor de secretaria assino este termo. 4

5 3. PETIÇÃO INICIAL EXMO. SR. DR. JUÍZ TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE XXXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, RG x.xxx.xxx-x, CPF xxx.xxx.xxx-xx, residente e domiciliado à rua barão do cerro azul 199, Curitiba/Pr., por seu advogado qualificado no presente caso, vem à presença de V. Exa., para propor: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, estabelecido à Rua Marechal Deodoro, No. XXX, Centro, cep xxxxxx, Curitiba Paraná, na pessoa do seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos. I. Da admissão, função e demissão. O Reclamante foi admitido aos serviços da Reclamada em data de 11/12/2008, na função de vendedor, sendo que seu afastamento ocorreu em de 22/12/2009, configurando despedida indireta como restará demonstrado abaixo. II. Da jornada de trabalho. forma: O Reclamante foi contratado para laborar da seguinte 5

6 - de segunda a sexta-feira, das 08:00 às 18:00 horas, com 02 (duas) horas de intervalo para descanso e refeição; - aos sábados, das 08:00 às 12:00 horas. Ocorre que o Reclamante sempre laborou em regime de horas extras. Em todo o período em que trabalhou para o Reclamado, tinha apenas 01 (uma) hora por dia para almoço, logo excedendo em 01 (uma) hora diária, de segunda a sexta-feira, sua jornada de trabalho. horas. Aos sábados, sempre trabalhou das 08:00 horas às 14:00 Nos últimos oito meses trabalhou todos os finais de semana. Aos sábados, das 08:00 às 14:00 horas e domingos, das 07:30 às 18:00 horas. Ademais, o Reclamante sempre viajava a serviço para buscar carros batidos em outras cidades, trabalhando, por vezes, oito horas ininterruptas. III. Do salário, comissões e registro em CTPS. O Reclamante, desde sua contratação sempre recebeu em média de 5 (cinco) a 6 (seis) salários mínimos mensais. Além do salário fixo equivalente a 1,5 (um e meio) salário mínimo nacional, recebia comissões no montante de 1% (um por cento) sobre o valor do carro que vendesse, sendo que aos sábados e domingos recebia 1,2% de comissão por carro vendido, resultando no montante mensal médio de 3,5 salários mínimos, em média, a título de comissões. Tais verbas jamais foram computadas para fins de integrar sua remuneração, pois eram recebidas "por fora". Cabe salientar, que a CTPS do Reclamante foi anotada com apenas 1,5 salário mínimo (em anexo), não constando as comissões a que fazia jus. A Reclamada não atendeu as normas convencionais (Convenções Coletivas de Trabalho em anexo), não pagando o piso salarial da categoria. IV. Das horas extras - cálculo e incidência Conforme demonstrado no item II desta, o Reclamante, habitualmente, laborava para a Reclamada, durante todo o pacto laboral, como 6

7 vendedor, de segunda a sexta-feira, das 08:00 horas às 18:00 horas, com intervalo de apenas uma hora para refeições, e aos sábados das 08:00 horas às 14:00 horas. Nos últimos 8 (oito) meses de labor, o Reclamante trabalhou todos os domingos, das 07:30 às 18:00 horas. Conclui-se, pois, que o Reclamante laborava em regime de trabalho extraordinário, porém não recebendo corretamente as horas extras a que tinha direito, pois conforme se comprovará através dos cartões pontos a serem juntados pela Reclamada, o mesmo laborava em jornada excedente às 08 (oito) horas diárias, conforme o art. 7º, inciso XIV, da Constituição Federal. Após a incorporação aos salários do Reclamante das comissões, pleiteadas no item anterior, este faz jus a receber as horas extraordinárias laboradas não pagas que excederem da 44ª (quadragésima quarta) hora semanal ou 8ª hora diária, com a devida atualização legal. As horas extras devidas ao Reclamante, no percentual a ser apurado, devem ser calculadas partindo-se do somatório de todas as verbas remuneratórias que constituem o rendimento mensal do Reclamante. Sob o total obtido, aplica-se o divisor 220, para se encontrar o valor da hora normal, devendo ser acrescido, às horas extraordinárias, o índice de 50% (cinquenta por cento), conforme dispõe o art. 7º, inciso XVI da Constituição Federal e havendo o excesso de horas extras, além do limite de 220 horas/mês, deve ser acrescido o adicional de 100% (cem por cento), consoante previsão em cláusulas normativas da categoria do Reclamante (em anexo). Devem ser dobradas as horas extraordinárias trabalhadas nos domingos e feriados. As horas extras por sua habitualidade devem ser consideradas com reflexos e integrações para o cálculo do aviso prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, referentes ao período de todo pacto laboral descrito no item I desta, 13º salários integrais e proporcionais, R.S.R., descansos remunerados laborados e FGTS, consoante os Enunciados 151, 45, 172 e 63, todos do TST. V. Da Despedida Indireta. demissão. Em 22/12/2009, o Reclamante foi compelido a pedir A Reclamada exigia que o Reclamante prestasse horas em regime extraordinário, além de sua capacidade, prejudicando-lhe inclusive o dia de descanso. 7

8 A atividade da empresa Reclamada consistia em compra e venda de veículos usados. O Reclamante foi contratado para exercer as funções do cargo de vendedor, conforme depreende-se da própria anotação em CTPS, ora juntada. Não obstante, a Reclamada exigia do Reclamante a prestação de serviços superiores às suas forças e alheios ao contrato de trabalho. Sendo que o Reclamante era obrigado a prestar um excessivo número de horas extras, comprometendo sua saúde e seu bem-estar físico e mental, privando-o de poder usufruir de seu descanso semanal, inclusive para lazer. A Reclamada exigia que o Reclamante acordasse às 04:30 horas da madrugada, para comprar jornais de circulação local, a fim de procurar veículos logo pela manhã, para fins de compra pela empresa. O Reclamante residia no mesmo local do estabelecimento da Reclamada, sendo que seu superior hierárquico proibia-lhe de sair nos seus parcos horários de folga, para cuidar do estabelecimento, passando a exercer funções de vigia, alheias ao seu contrato de trabalho. seguinte: O art. 483 da CLT prevê em suas alíneas "a" e "d", o Art. 483 CLT - "O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;(...) d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato." É irrefutável que a Reclamada, ante as inúmeras exigências que impôs ao Reclamante, quanto ao cumprimento de horas extraordinárias excessivas e quanto ao desempenho de funções alheias ao contrato de trabalho, tais como: motorista, lavador de veículos e vigia, descumpriu com suas obrigações contratuais, dando causa à rescisão contratual. supra: A jurisprudência tem se posicionado com o entendimento "Poderá o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenização, se a empresa, após reiteradas vezes punida, permaneceu exigindo serviços superiores às suas forças e, ainda, ocasionalmente, jornada além das oito horas normais." (TST, RR x. xxx / xx, Ac. 2ª T., x.xxx/xx). Isto posto, pugna seja o presente contrato considerado rescindido por justa causa do empregado, ou seja, configurando, pelos motivos acima aduzidos, despedida indireta, com o consequente pagamento das verbas atinentes. 8

9 VI. Do aviso prévio. O Reclamante não recebeu o aviso prévio. Ocorre que sua demissão foi solicitada em data de 22/12/2009 e seu desligamento ocorreu no mesmo dia. Assim, resta evidenciado que o Reclamante não recebeu os valores referentes ao aviso prévio. O art. 487, 4º da CLT, é patente ao estabelecer ser devido o aviso prévio na despedida indireta. Deste modo, pugna pela condenação da Reclamada no pagamento do aviso prévio, além dos reflexos e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13º salários, R.S.R., FGTS e multa de 40%, tudo atualizado na forma da lei. VII. Do FGTS e multa compensatória. Tendo em vista a configuração de despedida indireta pela Reclamada, faz jus o Reclamante à liberação dos depósitos do FGTS, além da indenização da diferença dos depósitos sobre os salários pagos "por fora", a título de comissões, além da multa compensatória de 40% sobre todos os depósitos realizados e sobre a diferença devida, com fulcro no art. 18, 1º da Lei 8.036/90. Tudo, com reflexos e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13º salários, R.S.R. e aviso prévio, tudo atualizado na forma da lei. VIII. Do seguro-desemprego. Pela despedida indireta, que corresponde a despedida sem justa causa do empregado, o Reclamante faz jus a uma indenização a ser paga pela Reclamada, da verba a que faria jus a título de seguro-desemprego, nos termos das Leis 7.998/90 e 8.900/94. IX. Das penalidades. A reclamada violou várias cláusulas previstas nas CCT s 2008/2009, cita-se a título exemplificativo a Cláusula 44ª - pagamento de horas extras; Cláusula 41ª - Carga horária de trabalho. Logo, deve a Reclamada ser condenada ao pagamento de cada uma das multas estabelecidas nas CCT's e, nos valores respectivos, em favor do Reclamante, tudo atualizado na forma da lei. 9

10 X. Da Correção Monetária Os valores apurados em liquidação deverão sofrer a incidência de juros e correção monetária, esta a partir do mês da lesão dos direitos, ou seja, o mês da prestação dos serviços, evitando prejuízo maior ao autor, que teve seus direitos violados, sem a contraprestação de forma integral, e que serão quitadas intempestivamente, não podendo este ser penalizado ante a inadimplência da reclamada. XI. Dos Pedidos. Diante do exposto, visando a reparação da lesão dos seus direitos, com fulcro no art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna e demais disposições Celetistas e Convencionais, considerando a integração das diferenças salariais do piso da categoria do Reclamante e as horas extras habituais, vêm pugnar pelo pagamento das seguintes verbas, seus reflexos e extensões, tudo pleiteado mês a mês, com atualização na forma legal: 1. DESPEDIDA INDIRETA - consoante disposto no item V desta, pugna pelo reconhecimento da despedida indireta, por justa causa do empregado, condenando a Reclamada ao pagamento de todas as verbas e diferenças decorrentes desta forma de rescisão contratual; 2. REGISTRO, ATUALIZAÇÃO E BAIXA NA CTPS - Requer seja a Reclamada compelida a efetuar as devidas anotações, alterações e atualizações na CTPS do Reclamante, inserindo na mesma os reais valores das remunerações auferidas e dar baixa na CTPS do mesmo, considerando o período de aviso prévio, conforme demonstrado nos itens III e VI desta, tudo sob as penas dos arts. 9º, 29, 36, 41 e seguintes da CLT; 3. DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - Requer seja a Reclamada condenada ao pagamento ao Reclamante, das diferenças dos salários e comissões pagos e os pisos salariais de sua categoria, previstos nas normas convencionais, conforme pugnado no item III desta, durante todo o pacto laboral, com reflexos e integrações em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 constitucional e, ainda, 13º salários, R.S.R., descansos remunerados trabalhados e FGTS, tudo atualizado na forma da lei; 4. DAS HORAS EXTRAS - Requer, conforme pleiteado no item IV desta, após a integração ao salário do Reclamante das diferenças salariais pleiteadas no item anterior, a condenação do Reclamado ao pagamento ao Reclamante, das horas extraordinárias laboradas não pagas que excederem da 44ª (quadragésima quarta) hora semanal ou 8ª hora diária, além dos adicionais respectivos, na forma da lei, tudo com a devida atualização legal. 10

11 E ainda, as horas extras por sua habitualidade, devem ser consideradas com reflexos e integrações para o cálculo do aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 constitucional, referentes ao período de todo pacto laboral, descrito no item I desta, além de 13º salários, R.S.R., descansos remunerados trabalhados e FGTS, consoante os Enunciados 151, 45, 172 e 63, todos do TST, tudo atualizado na forma da lei. 5. AVISO PRÉVIO - a condenação da Reclamada, consoante o disposto no item VI desta, ao pagamento do aviso prévio ao Reclamante, além dos reflexos e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13º salários, R.S.R., FGTS e multa de 40%, tudo atualizado na forma da lei. 6. DO FGTS E MULTA COMPENSATÓRIA - determine a liberação dos depósitos do FGTS, pela Reclamada, além da condenação ao pagamento de indenização da diferença dos depósitos sobre os salários pagos "por fora", a título de comissões, além da multa compensatória de 40% sobre todos os depósitos realizados e sobre a diferença devida. Tudo, com reflexos e integrações em férias, 1/3 constitucional, 13º salários, R.S.R. e aviso prévio. 7. SEGURO-DESEMPREGO - conforme disposto no item VIII desta, a condenação da Reclamada, ao pagamento de indenização, a título de seguro-desemprego, nos termos das Leis 7.998/90 e 8.900/ DAS PENALIDADES - Requer a condenação do Reclamado ao pagamento das multas estabelecidas nas Convenções Coletivas do Trabalho, conforme fundamentação acima, tudo atualizado na forma da lei; XI. Dos requerimentos. Diante do exposto, requer digne-se Vossa Excelência, em mandar notificar o Reclamado, no endereço descrito no preâmbulo da Exordial, de todos os termos da presente Reclamatória, para que compareça à audiência que for designada por esta MM. Junta de Conciliação e Julgamento, nela apresentando, querendo, a defesa que tiver, sob pena de revelia e de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados pelo Reclamante. Requer que, ao final, seja a presente Reclamatória julgada totalmente procedente, condenando-se o Reclamado ao pagamento de todas as verbas pleiteadas, com a devida atualização monetária, juros, honorários advocatícios, custas processuais e demais cominações legais. 11

12 Requer, para tanto, digne-se Vossa Excelência, em determinar ao Reclamado a juntada na primeira oportunidade, dos documentos abaixo, sob as sanções dos arts. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 359 do Código de Processo Civil: a) Contrato de Trabalho; b) Folhas de pagamento ou holerites do Reclamante, durante todo o pacto laboral; c) Cartões-ponto. Requer ainda, com fulcro na Lei 1060/50, a concessão do benefício da Assistência Judiciária gratuita, por ser o Reclamante pessoa pobre na acepção jurídica do termo (declaração de situação econômica em anexo). Pretende provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente, pelo depoimento pessoal do Reclamado, sob pena de confissão ficta, oitiva de testemunhas, documentos ora anexados, juntada de novos documentos, que ficam desde já requeridas. Atribui-se à causa, para fins de alçada, o valor de R$ ,00 (quinze mil reais). Nestes termos, Pede deferimento....,... de... de Advogado 12

13 4. CONTESTAÇÃO EXMO. SR. DR. JUÍZ TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE XXXXXX Autos RT 1004/2010 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (reclamado), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPL/MF xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede na rua xxxxxxxxxxx, cidade xxxxx, estado xxxxx, neste ato representado por seu procurador, vem respeitosamente perante Vossa Excelência para apresentar CONTESTAÇÃO em resposta a reclamatória que lhe move XXXXXXXXXXXXXXX (Reclamante), anteriormente qualificado nos autos em epígrafe, pelas razões a seguir aduzidas: MÉRITO 1. CONTRATO DE TRABALHO O autor prestou serviços na empresa no período de 11 de dezembro de 2008 até 22 de dezembro de 2009, como vendedor, função esta que exerceu até o término da relação empregatícia, a qual se deu por iniciativa do empregado. Conforme consta do termo rescisório em anexo, sua última remuneração foi de R$ 697,50, mensais (1,5 salários mínimos). 2. HORAS EXTRAS 13

14 O autor afirma ter laborado, durante todo o contrato de trabalho, em jornada elastecida e sem a correta contraprestação de horas extraordinárias, com o que a ré não pode concordar. Ora, o horário praticado pelo autor era o constante dos cartões ponto ora anexados pela ré, tendo variado durante o vínculo, mas nunca excedendo os limites legais, nem interjornada. Importante registrar que o ponto era fechado do dia 26 de um mês até o dia 25 do mês seguinte, às vezes variava, conforme o início ou término da semana a que se referisse. Tais fatos estão demonstrados e anotados nos assentamentos de ponto. E isso se menciona para que não haja confusões na hora de apresentar eventuais demonstrativos de diferenças. Não é verdadeiro o horário de trabalho declarado na petição inicial, pois jamais laborou o autor em tais horários, e, quando houve a realização de horas extraordinárias, essas foram devidamente quitadas em folha de pagamento, como se pode observar da inclusa documentação. Resta, portanto, IMPUGNADA a assertiva de jornada conforme noticiado na inicial. Entrementes, havia na empresa acordo de compensação dos sábados (documentos em anexo), razão pela qual havia o extrapolamento de 48 minutos diários. Os sábados não eram trabalhados, como apontam os cartões ponto juntados em anexo. Como Vossa Excelência poderá constatar, os acordos foram firmados por escrito e, sobre sua validade jurídica, já decidiu nosso Egrégio TRT/PR, senão vejamos: TRT-PR HORAS EXTRAS ACORDO INDIVIDUAL DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA VALIDADE O acordo de compensação de jornada celebrado entre as partes, a despeito de não ter sido previsto em CCT, é válido, conforme jurisprudência consubstanciada na OJ 182 da SDI I do C. TST, a qual confere validade ao acordo de compensação individual. No mesmo sentido a nova redação do Enunciado 85, inciso II, do TST. Grifo nosso. Registre-se que a inicial contém pleito de integração dos reflexos das horas extras habitualmente praticadas pelo reclamante durante a contratualidade, o que também não é devido pela empresa. Como pode-se observar na inclusa documentação, as horas extras sempre foram quitadas em sua integralidade nas folhas de salário e, sobre elas incidiram todos os encargos e reflexos legais. O mesmo diga-se com relação às verbas rescisórias, quando a média laborada foi integrada à sua remuneração. 14

15 Por outro lado, o reclamante não aponta uma diferença sequer que justifique seu pleito, o que o torna genérico e contrário às disposições do artigo 286 do CPC, requerendo seja julgado improcedente o pedido. Portanto, nada é devido ao reclamante a título de diferenças de horas extras, nem de 2ª a 6ª feira, nem em sábados, Domingos e feriados. Também não são devidos os reflexos, uma vez que o acessório segue a sorte do principal. Isto posto, não há como prosperar o pedido do autor. 3. DAS COMISSÕES SALÁRIOS POR FORA O reclamante foi contratado como vendedor de apoio, função que não remunerava o funcionário com comissão. Portanto, não há que se falar em salários pagos por fora, eis que, como pode-se facilmente comprovar através das folhas de pagamento juntadas, seu salário era no importe de 1,5 salários mínimos. Ademais, os vendedores de apoio, função exercida pelo autor, limitavam-se a prestar atendimento aos clientes nos dias de pico, apenas auxiliando os demais vendedores, e não efetivando vendas, assim como, exerciam outras funções corriqueiras, como atendimento de telefone e organização de arquivos em geral. Ora, se o autor foi contratado como vendedor de apoio, é óbvio que este não faz jus à comissões, eis que o trabalho deste, consistia em dar assistência aos demais vendedores, que por sinal também ingressaram na empresa como vendedores de apoio, para posteriormente, após conquistarem experiência e até mesmo, segurança e conhecimento de atendimento ao cliente, é que passavam a perceber comissões sobre os produtos efetivamente vendidos. Destaca-se ainda, que, o valor apontado pelo autor a título de comissão, não prospera, eis que não aponta qualquer documento que comprove tal assertiva. latere. Logo, não há que se cogitar a hipótese de salários a Ante tais razões expressas, restam improcedentes os pedidos elencados a título de comissões por fora e seus reflexos, eis que os acessórios seguem a sorte do principal. 4. RESCISÃO INDIRETA 15

16 Não procede, porque o reclamante nem mesmo indica a falta grave praticada pelo empregador, que ensejasse a rescisão indireta. Ao contrário, em razão da negligência do reclamante, a empresa se viu obrigada a fazer um remanejamento de seus empregados, alterando o turno de trabalho do reclamante, evitando a diminuição de sua remuneração. Entre a rescisão contratual e a alteração de turno de trabalho, a solução mais benéfica ao reclamante era, efetivamente, a segunda. Ocorre, que o reclamante não era um funcionário assíduo, além do que, no horário em que deveria prestar serviços à reclamada dormia, fato que foi constatado por seu superior hierárquico imediato e por outros empregados da reclamada. O procedimento do reclamante acabou por prejudicar o andamento do serviço, que era prestado junto aos clientes. O trabalho de atendimento aos clientes exige, além de rapidez, atenção, para que o serviço seja feito no menor tempo e com a melhor eficácia possível. Evidentemente que o reclamante dormindo em serviço, não tinha condições de desempenhar suas tarefas como deveria. Assim, pelas razões acima expostas, restam impugnadas as assertivas autorais e pugna-se pelo total indeferimento dos pedidos de rescisão indireta do contrato de trabalho, e pagamento das verbas elencadas na inicial. 5. DO FGTS: Diante dos fatos narrados acima, não há que se falar em liberação dos depósitos de FGTS e pagamento da multa fundiária, em decorrência do pedido de demissão do autor. 6. DO SEGURO DESEMPREGO: Diante do exposto acima, não há que se falar em seguro desemprego, pois o autor pediu demissão. Em sendo outro o entendimento deste E. Juízo, o que se espera que não aconteça, resta unicamente à reclamada a obrigação de fornecer as guias necessárias para percepção do benefício, não há que se cogitar em pagamento de indenização pelo respectivo valor, devendo o autor exigir seus direitos junto ao órgão competente. 16

17 7. DAS MULTAS CONVENCIONAIS: Diante dos fatos incontestáveis expostos acima, não são devidas multas ou indenizações de qualquer natureza, visto que a reclamada não violou qualquer cláusula contratual ou convencional, sempre cumprindo com suas obrigações legais, perante a sociedade, e principalmente com zelo em relação ao bem-estar de seus colaboradores e funcionários. 8. CORREÇÃO MONETÁRIA Se, eventualmente, o que não se espera que aconteça, resultar condenação para a ora reclamada, requer seja liquidada a sentença com base na tabela de índices do TRT 9ª Região, incidindo a correção a partir do mês de vencimento da obrigação, exigibilidade (mês subsequente ao vencido), e não com base no mês da competência, como pleiteia a autora. Impugna-se. REQUERIMENTO Nessas condições, requer seja julgado improcedente a reclamatória proposta pela reclamante. Requer, por derradeiro, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente oitiva de testemunhas, juntadas de novos documentos, depoimento pessoal do reclamante sob pena de confissão quanto à matéria de fato. Nestes termos Pede deferimento. XXXXXXXX, xx de xxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 17

18 5. RECIBOS DE PAGAMENTOS 18

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20 6. COMENTÁRIOS COMENTÁRIOS SOBRE A FASE PROCESSUAL Esta fase é chamada de fase de instrução ou conhecimento, onde o reclamante apresentou seu pedido e o réu apresentou sua contestação/defesa. Nesta fase são apresentadas as provas, documentos, recibos de pagamentos, recibos de férias, recibos de 13º salários, rescisão contratual, comprovação de depósitos fundiários, demonstrativos de diferenças salariais, horas extras e outras diferenças que se façam necessárias. Na audiência inaugural ou una, a reclamada deverá apresentar sua defesa/contestação, e a carta de preposição; Em caso de audiência una, o reclamante tem 20 minutos para manifestar-se sobre a defesa e documentos juntados pela reclamada. O reclamante, o representante legal da empresa bem como as testemunhas de ambas as partes, são ouvidos pelo Juízo, podendo as testemunhas que moram em outras comarcas serem ouvidas por carta precatória. As partes têm prazo legal de 10 dias para impugnar documentos ou diferenças apresentadas pela parte contrária. reclamado): Por último são apresentadas as razões finais (reclamante e - Por memoriais = escritas; - Remissivas = ao contido na inicial ou na defesa; - Orais = 20 minutos diante do Juízo. Reunidos todos os dados e fatos, o caso será analisado pelo Juízo para a prolação da sentença. Encerra-se a fase de instrução e após a prolação da sentença começa a fase recursal. 20

21 7. SENTENÇA P O D E R J U D I C I Á R I O JUSTIÇA DO TRABALHO 1 a VARA DO TRABALHO DE XXXXXX/XX. PROCESSO No. RT 1.004/2010 Termo de Audiência Aos xx dias do mês de xxxxxxo de xxxx, às 14h40min, na sala de audiência desta vara do trabalho, sob a presidência do Exmo. Sr. Juiz do Trabalho Dr. XXXXXXXXX, foram apregoados os litigantes: XXXXXXXXXXXXXX, reclamante e XXXXXXXXXXXXXX, reclamada. S E N T E N Ç A Vistos e examinados os autos, decide-se: 1. HORAS EXTRAS: O autor alegou que trabalhava das 8h às 18h, de segunda à sexta, e sábados das 8h às 12h, com 1h de intervalo. Nos últimos 08 (oito) meses de contrato, em todos os sábados e domingos, das 8h às 14h e das 7h30min às 18h. A reclamada por sua vez, refuta o alegado, suscitando a existência de acordo de compensação, inexistindo diferenças de horas extras, alegando ainda que não havia labor aos sábados e que o intervalo para alimentação e descanso era de duas horas. Diante de tais alegações, decide-se. Conforme pode-se concluir, não juntou a reclamada qualquer cartão de ponto, restando prejudicada a apuração da jornada por tais documentos. Ante o depoimento das testemunhas e os horários descritos na petição inicial, reconhece-se a jornada descrita na inicial, inclusive nos últimos 8 meses de contrato. 21

22 No que toca ao acordo de compensação à fl. 47, este é de nenhuma validade em face do trabalho em domingos e sábados. O autor às fls. 107/108 demonstrou diferenças e ante a invalidade do acordo, condeno a ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária, e, não compreendidas nessas, as excedentes da 44ª semanal. Os critérios serão os seguintes: - divisor é 220 ante a jornada trabalhada; - adicional de convencionais e, ante a ausência destes o legal de 50% durante a semana, e de 100% aos domingos. A base de cálculo será o salário base do autor, considerada a evolução salarial, ressaltando-se que quanto à integração de comissões por fora, estas serão analisadas em item próprio, que veremos a seguir. Devidos ainda, reflexos em DSR s e, com estes, em férias com 1/3, 13º salário, e aviso prévio. As horas laboradas em domingos não refletem em DSR s, sob pena de bis in idem. Sobre o principal, diferenças de DSR s, 13º salário e aviso prévio, incidirá o FGTS 11,2%. Observem-se os dias efetivamente laborados. Não há qualquer valor a título de horas extras a ser abatido. 2. MODALIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL Diante do exposto nos itens pretéritos, nos moldes do art. 483, d, da CLT. Não obstante, em face do princípio da imediaticidade que regula as justas causas, sob de configuração de perdão, o autor ingressou com ação judicial declaratória de rescisão indireta ainda no curso do contrato ou tão logo tenha deixado o trabalho. Pelo exposto, tenho que a rescisão contratual decorreu de iniciativa da empregadora, sem justa causa. Procede, pois, o pedido de rescisão indireta, e por decorrência lógica os pedidos de pagamento do aviso prévio indenizado, com a devida projeção para todos os efeitos legais. Procedem ainda os pedidos de liberação dos depósitos do FGTS, bem como, o pagamento da multa fundiária, e 1/12 de 13º salário e 1/12 de férias, acrescidas do terço constitucional. 22

23 Deverá a reclamada, proceder ainda, a entrega das guias necessárias para percepção do seguro desemprego, no prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de pagamento de indenização por valor equivalente. 3. DO PAGAMENTO DE COMISSÃO POR FORA Confessou a reclamante que recebia o pagamento de comissão por fora, além do salário fixo, sem a devida integração por parte da reclamada, alegou ainda, que o valor médio, era no importe de 3,5 salários mínimos mensais. Negou a reclamada a existência de pagamento de comissão por fora, sustentando que o autor exercia função diversa dos demais vendedores, limitando-se este a serviços administrativos, além de auxiliar os demais vendedores nos dias de maior movimento, portanto, não fazendo jus ao pagamento de comissões. Não assiste razão à reclamada, eis que a prova testemunhal produzida por ambas as partes comprovou que o autor também efetuava vendas, mesmo que em número inferior, o que, por si só, não afasta o direto à comissão. A prova testemunhal produzida pela reclamante asseverou que o valor recebido, em média, por fora era de R$ 1.300,00 (hum mil e trezentos reais), além de 1,5 salário mínimos de salário base, não tendo a prova produzida pela reclamada o condão de comprovar o contrário. O pagamento de comissão representa salário variável e de responsabilidade do empregador, não assistindo razão à reclamada quando sustentou que o autor exercia função diversa dos colegas, violando o princípio à isonomia salarial, além do direito de igualdade social. Por esta banda, declaro o pagamento de comissão, em média de 3,5 salários mínimos, devendo a aludida parcela integrar a remuneração para todos os fins. Por conseguinte, procede o pedido de pagamento deste reflexo no RSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS acrescido da indenização de 40%, além de compor a base de cálculo das horas extras. 4. DAS MULTAS CONVENCIONAIS: A reclamada não quitou qualquer valor a título de horas extras, além de submeter o autor ao extrapolamento da carga horária de trabalho. Destarte são devidas as multas previstas nas cláusulas 44ª e 12ª da CCT 98/99 (fls...). 23

24 5. JUSTIÇA GRATUITA: Defiro a justiça gratuita ante a lei 1060/50 e a declaração da inicial não desconstituída. 6. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA: Os juros incidem a partir da data do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT, observados os demais critérios estabelecidos no artigo 39 da lei 8177/91 e Enunciado 200 do C. TST. Quanto à correção monetária, determina-se a observância dos índices do mês subsequente ao da prestação dos serviços, apenas quanto aos salários. próprias de pagamento. Quanto às demais parcelas, deverão ser observadas as regras 7. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS: Descontos previdenciários mês a mês, observando-se o limite máximo do salário de contribuição do empregado, e fiscais sobre o total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculados ao final, inclusive juros de mora. 8. DEVER DE OFICIAR: Existe prova nos autos de que a ré pratica pagamento de salário por fora, oficie-se, imediatamente, a DRT e a Receita federal com cópia da sentença e da ata a fls. 130/132. CONCLUSÃO Ante o exposto, decidiu a XX Vara do Trabalho de XXXXX, ACOLHER os pedidos formulados por XXXXXXXXXXXX, reclamante, e, desta forma, condenar, XXXXXXXXXXXXXXXX, reclamada, a pagar, no prazo legal, conforme fundamentação que passa a fazer parte integrante deste dispositivo, bem como todas as diretrizes nela traçadas, para todos os efeitos legais, as verbas conforme a fundamentação, a seguir discriminadas: 1. horas extras e reflexos; 2. domingos laborados com 100% 3. aviso prévio indenizado 24

25 4. 1/12 13º salário; 5. 1/12 de férias + 1/3, 6. multa fundiária de 40%; 7. reflexos das comissões pagas por fora ; 8. multas convencionais; 9. Juros de mora e correção monetária; Liquidação por cálculos. Custas pela reclamada no importe de R$ 100,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 5.000,00, sujeitas à complementação. INTIMEM-SE AS PARTES. Cumpra-se no prazo legal. Nada mais. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Juiz Presidente 25

26 8. COMENTÁRIOS COMENTÁRIOS SOBRE A FASE PROCESSUAL A partir da publicação da sentença as partes podem: 1º - No prazo de 05 (cinco) dias, entrar com Embargos Declaratórios sobre a sentença. Cabem embargos declaratórios em caso de omissão, incorreção, erro material, etc.; neste caso o prazo para a interposição de recurso ordinário fica interrompido até a decisão dos embargos declaratórios; Após a publicação da sentença de embargos declaratórios, começa a contar o prazo de 08 (oito) dias para recurso ordinário; 2º - Se não ocorrer a hipótese de embargos declaratórios, as partes têm 08 (oito) dias para oferecerem suas razões para a reforma da sentença através de Recurso Ordinário encaminhado ao Tribunal Regional. Sempre é oportunizado às partes contrarrazoarem os recursos oferecidos pela parte contrária. No presente caso, o Réu apresentou embargos de declaração, requerendo a reforma quanto às horas extras sobre os as comissões. O réu apresentou recurso ordinário. reclamada. O autor ofereceu contrarrazões ao recurso ordinário da O Tribunal decidiu a questão da seguinte forma: 26

27 9. SENTENÇA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XX REGIÃO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CERTIDÃO DE JULGAMENTO Processo TRT-XX-RO /2010 CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a presidência do Exmo. Juiz XXXXXXXXXXXXXX, presentes os senhores Juízes: XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX e o Representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. XXXXXXXXXXXXX, RESOLVEU a 1 a Turma do Tribunal Regional do Trabalho, por unanimidade de votos, CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROPOSTOS PELO RECLAMADO para, no mérito, sem divergência de votos, julgá-los improcedentes. Certifico e dou fé. XXXXXXXXX, xx de xxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Secretário da 1 a Turma 27

28 10. ACÓRDÃO RECURSO ORDINÁRIO TRT PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XX REGIÃO ACÓRDÃO DE RECURSO ORDINÁRIO. CERTIDÃO DE JULGAMENTO Processo TRT-XX-RO /2010 CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a presidência do Exmo. Juiz XXXXXXXXXXXXXX, presentes os senhores Juízes: XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX e o Representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. XXXXXXXXXXXXX, RESOLVEU a 1 a Turma do Tribunal Regional do Trabalho, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSO ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como as respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA. Sem custas, por ora. Certifico e dou fé. XXXXXXXXX, XX de XXXXX de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Secretário da 1 a Turma 28

29 11. COMENTÁRIOS COMENTÁRIOS SOBRE A FASE PROCESSUAL A partir da publicação da sentença as partes têm: 08 (oito) dias para recorrer da decisão. material, etc.; - Embargos declaratórios em caso de omissão, incorreção, erro No presente caso, não houve efeito modificativo na sentença de piso, sendo negado provimento aos recursos interpostos. 29

30 12. ACÓRDÃO RECURSO DE REVISTA TST PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XX REGIÃO RECURSO DE REVISTA Recorrentes: XXXXXXXX e XXXXXXX Recorridos : XXXXXXXX e XXXXXXX Processo TST-XX-RR /2010 RECURSO DO RECLAMADO Pretende o recorrente a reforma do V. Acórdão regional, no tocante às horas extras e reflexos, e domingos laborados e reflexos. Todavia, não merece conhecimento o apelo. Não houve a ofensa alegada aos dispositivos constitucionais apontados pelo recorrente. Denega-se seguimento ao recurso de revista. 30

31 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO CERTIDÃO DE JULGAMENTO Processo TST-XX-RR /2010 CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a presidência do Exmo. Ministro XXXXXXXXXXXXXX, Relator, presentes Exmos. Ministros XXXXXXXXXXX e XXXXXXXXX e o Exmo. Subprocurador Geral do Trabalho, Dr. XXXXXXXXXX, conhecer do Agravo de Instrumento proposto pelo réu, e, por unanimidade negar provimento ao recurso. Recorrente: XXXXXXXXXXXXXX Recorrido : XXXXXXXXXXXXXX Lavro a presente certidão e dou fé. Brasília, xx de xxxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX DIRETOR DA SECRETARIA DA 1 a TURMA 31

32 13. ENCAMINHAMENTO DE CÁLCULOS PARA PERITO JUDICIAL P O D E R J U D I C I Á R I O JUSTIÇA DO TRABALHO 1 a VARA DO TRABALHO DE XXXXXX/XX. PROCESSO No. RT 1.004/2010 Em face do trânsito em julgado do presente caso, nomeio o Perito..., para que em 10 dias apresente os cálculos de liquidação. Juiz do Trabalho. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx 32

33 14. COMENTÁRIOS COMENTÁRIOS SOBRE A FASE PROCESSUAL Após o trânsito em julgado da sentença, finda-se a fase recursal e inicia-se a fase de liquidação de sentença. Está é fase da apresentação dos cálculos trabalhistas, fase da quantificação do valor devido ao reclamante. Neste momento do processo o Juiz poderá remeter o caso ao reclamante para que apresente seus cálculos, abrindo prazo ao reclamado para conferir a conta e impugná-la, de forma fundamentada, se considerá-la incorreta. O Juiz poderá também enviar o caso diretamente a um perito por ele designado, abrindo prazo para as partes efetuarem a conferência dos cálculos, podendo cada uma das partes (reclamado e reclamante) apresentarem sua manifestação contrária aos cálculos periciais, de forma fundamentada. da conta. O presente caso foi enviado ao perito do Juízo para a elaboração O cálculo foi homologado pelo Juízo que abriu prazo para as partes apresentarem embargos ou impugnação aos cálculos. 33

34 15. APRESENTAÇÃO DE CÁLCULOS PERITO JUDICIAL EXMO. SR. DR. JUÍZ TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE XXXXX AUTOS.: 1.004/2010 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Perito designado para a realização dos cálculos de liquidação, vem à presença de V. Exa., seguindo o que restou determinado no despacho de fls.... dos autos, apresentar seus cálculos de liquidação de acordo com as diretrizes e parâmetros traçados no título executivo. periciais por V. Excelência. Requer, ainda, sejam arbitrados os honorários Em xx de xxxxxx de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 34

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56 16. PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS DO PERITO P O D E R J U D I C I Á R I O JUSTIÇA DO TRABALHO 1 a VARA DO TRABALHO DE XXXXXX/XX. PROCESSO No. RT 1.004/2010. Prazo para embargos à execução 5 dias a contar da garantia do Juízo. Após, ao reclamante para contraminutar os embargos do réu e, se for o caso, que apresente sua impugnação aos cálculos ofertados pelo Perito. As partes devem observar os prazos Legais. Juiz do Trabalho. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx 56

57 17. EMBARGOS À EXECUÇÃO EXMO. SR. JUIZ TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE... Autos.: 1.004/2010 xxxxxxxxxxxxxxx (reclamado), por seu advogado adiante firmado, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, de reclamação trabalhista, promovida por xxxxxxxxxxxxxxxxx (reclamante), vem, mui respeitosamente, à presença de V. Excelência, por seu procurador judicial, infra firmado, para opor EMBARGOS À EXECUÇÃO, na forma do Art. 884 da CLT, combinado com todas as demais disposições legais pertinentes à matéria, motivo pelo qual pede vênia a V. Excelência para expor e no final requerer o que segue: 1) DOS REFLEXOS EM DSR S: Não merecem prosperar os cálculos do Sr. Perito quanto ao número de horas em domingos e feriados, senão vejamos. Em seus cálculos o Sr. Expert, equivocadamente, apurou DSR s sobre domingos laborados, contrariando o comando sentencial, que determina expressamente que não haverá reflexos dos domingos e feriados sobre os DSR s, sob pena de bis in idem. Merece reforma o cálculo apresentado neste aspecto. 2) DO FGTS SOBRE O PRINCIPAL: O FGTS é devido tão-somente sobre o principal das verbas horas extras, não havendo que se falar em incidência sobre os reflexos advindos das referidas parcelas sobre: aviso prévio, 13º salários, férias e terço de férias. 57

58 Ocorre que r. sentença determinou que apenas o principal das horas extras é que gera reflexos sobre as demais parcelas, entre elas incluindo o FGTS, senão vejamos:... procedentes pedidos de pagamento de reflexos das horas extras em RSR e de ambos em 13º salário, férias + 1/3, aviso prévios e FGTS (11,2%) (grifo nosso). O texto sentencial transcrito acima deixa claro que somente as horas extras (principal) é que repercutem sobre o FGTS, as demais verbas reflexas não. Em razão do exposto, prejudicados os cálculos apresentados pelo reclamante a título de FGTS pela inclusão indevida de parcelas não determinadas nos autos (reflexos sobre aviso prévio, 13º salários, férias e terço de férias). Pela reforma. 3) PREVIDÊNCIA SOCIAL ALÍQUOTA SAT: Os cálculos homologados incluem contribuições sociais SAT (3%), conforme se infere nos cálculos periciais, com o que não concorda o reclamado. Ora, o artigo 114, 3º, da CF/88, deixou expressamente assente que compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, I, a e II. Não autoriza a execução, ex officio, das contribuições destinadas a terceiros e SAT, previstas no artigo 240 da CF/88. Neste sentido, vejamos a decisão:... quanto aos recolhimentos do SAT e das contribuições a terceiros, a agravante tem razão em seu inconformismo. A Justiça do Trabalho é incompetente para executar a contribuição a terceiros e SAT (Seguro Acidente do Trabalho). A competência para execução das contribuições sociais é fixada no art. 114, inciso VIII da CF, que dispõe: "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". Dispõem o art. 195, I, a, e II, da CF: "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes 58

59 dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais - I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;". Conclui-se que as contribuições sociais destinadas a terceiros não estão inseridas dentre aquelas previstas no dispositivo legal acima transcrito, o mesmo ocorrendo com relação à contribuição SAT. A competência desta Justiça, regulada pelo art. 114 da CF deve ser interpretada restritivamente e não de maneira ampliativa. Neste sentido os seguintes precedentes: TST-RR 1610/ , DJ de 11/02/05, Relator Juiz convocado Luiz Antonio Lazarim; TST-RR-626/ , DJ 12/08/05, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. Reformo a sentença, para excluir da execução os valores referentes à contribuição SAT e Terceiros, constantes do Anexo 13 de fl Sendo assim, impõe-se a reforma dos cálculos apresentados pelo Sr. Expert a fim de que sejam excluídas as contribuições SAT, ante a manifesta incompetência da Justiça do Trabalho, cabendo aos próprios interessados tomarem as medidas cabíveis. Pela reforma. 4) CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS: Os cálculos homologados incluem contribuições sociais devidas a terceiros (5,8%), conforme se infere nos cálculos periciais, com o que não concorda o reclamado. Ora, o artigo 114, 3º, da CF/88, deixou expressamente assente que compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, I, a e II da Lex Legum. Não autoriza a execução, ex officio, das contribuições destinadas a terceiros, previstas no artigo 240 da CF/88. Além disso, a lei /00 trata de contribuições previdenciárias, o que obviamente exclui contribuições de terceiros. Por outro lado, a 59

60 Previdência Social não executa judicialmente as contribuições devidas a terceiros nos executivos fiscais que promove perante a Justiça Federal. verbis: Neste sentido é o magistério de Sérgio Pinto Martins, in A contribuição do sistema S não pode ser executada na Justiça do Trabalho, apesar de incidir sobre a folha de pagamento e ser exigida juntamente com a contribuição da empresa e do empregado, na mesma guia. A contribuição do sistema S não é destinada ao custeio da Seguridade Social, embora sua exigência seja feita juntamente com a contribuição da empresa e do empregado [sic]. O INSS é que tem competência para cobrá-la. O art. 240 da Constituição autoriza a exigência da contribuição destinada às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. O art. 62 do ADCT permite a instituição do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), nos moldes da legislação relativa ao Senai e ao Senac. Entretanto, o 3º do artigo 114 da Constituição determina a execução de ofício das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a e II da Lei Magna e não as contribuições de terceiros. Assim, nem mesmo as contribuições do salário-educação e do Incra poderão ser executadas na Justiça do Trabalho, pois não servem para o custeio da Seguridade Social. (In Execução da Contribuição Previdenciária na Justiça do Trabalho, São Paulo, Atlas, 2001, p. 88.) Sendo assim, impõe-se a reforma dos cálculos apresentados pelo Sr. Expert a fim de que sejam excluídas as contribuições de terceiros, ante a manifesta incompetência da Justiça do Trabalho, cabendo aos próprios interessados tomarem as medidas cabíveis. Acolha-se. 5) DAS HORAS EXTRAS SOBRE SALÁRIO VARIÁVEL: A remuneração do autor era formada por salário fixo mais comissões. Deste modo, lhe resta devido, para efeito de cálculo das horas extras bem como dos domingos e feriados laborados, apenas o adicional de extras. Vejamos o que resta definido no E. 340 do TST: 60

61 O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor das comissões a elas referentes. A OJ EX SE 186, já pacificou a matéria neste sentido, definindo a questão desta forma: Não definida a base de cálculo das horas extras no título executivo e constatando-se que o empregado era comissionista, prevalece o disposto na Súmula nº 340 do C. TST, sendo devidas horas extras cheias (hora normal + adicional) com base no salário fixo e só o adicional sobre as comissões. Nos quadros de fls.... e... dos autos, o Sr. Contador considerou para efeito de cálculo das horas extras, a base de cálculo composta do salário fixo e as comissões, resultando-se no valor da hora normal acrescido do adicional de extras, restando prejudicados os cálculos apresentados pelo Expert, neste sentido. Em razão do exposto, requer-se a retificação dos cálculos elaborados pelo Sr. Perito a título de horas extras bem com domingos e feriados laborados, devendo para tanto aplica-se somente o adicional de extras sobre a parte correspondente à comissão. Os reflexos, por acessórios do principal, seguem a mesma sorte e devem ser retificados também: dsr s, aviso prévio, 13º salários, férias, abono de férias e fgts. 6) HORAS EXTRAS DIVISOR - SALÁRIO VARIÁVEL: Para se encontrar o valor hora correspondente às comissões recebidas pelo autor, o valor da comissão deve ser dividido pelo número total de horas trabalhadas no mês. Sobre as horas extras praticadas cabe apenas o adicional de extras. Isto posto, requer-se a reforma dos cálculos periciais apresentados pelo autor sob os títulos de horas extras e domingos e feriados laborados, em razão da incorreção apontada no divisor. Os reflexos sobre as demais verbas também resultam prejudicados (dsr s, aviso prévio, 13º salário, férias, terço de férias e fgts). 61

62 REQUERIMENTO À vista do exposto, requer-se, assim, que essa MM. Junta, receba os presentes Embargos à Execução, considerando subsistentes as suas razões para, julgando-as procedentes, determinar a correção da conta homologada, em face dos critérios constantes no bojo desta fundamentação. E assim fazendo, estar-se-á distribuindo às partes, a mais salutar justiça. Nestes Termos, Pede Deferimento. Curitiba, xx de xxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXX OAB XXXXX 62

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70 18. MANIFESTAÇÃO DO RECLAMANTE EXMO. SR. JUIZ TITULAR DA 1ª VARA DO TRABALHO DE XXXXXX/XX. Processo...: RT 1.004/2010 XXXXXXXXXXX (Reclamante), por seu advogado adiante firmado, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, de reclamação trabalhista promovida contra XXXXXXXXX (Reclamado), em fase de execução de sentença, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa. para apresentar Manifestação aos Cálculos do Sr. Perito, motivo pelo qual pede vênia a V. Exa. para expor e no final requerer o que segue: REQUERIMENTO Estão corretos os cálculos do Sr. Perito, não havendo qualquer retificação a ser feita. Eia que em conformidade com o julgado. Nestes Termos, Pede Deferimento. Em xx de xxxxxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXX OAB XXXXXX 70

71 19. SENTENÇA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO P O D E R J U D I C I Á R I O JUSTIÇA DO TRABALHO 1 a VARA DO TRABALHO DE XXXXXX/XX. PROCESSO No. RT 1.004/2010 SENTENÇA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO 1. Admissibilidade. Oportunamente apresentados, conforme preceitua o artigo 884 da CLT, estando garantido o Juízo e presentes as demais condições da ação de Embargos à Execução, recebo-os. 2. Reflexos dos Domingos Laborados Sobre DSR. Sem razão o reclamado quanto aos dsr s integrados às horas laboradas nos domingos para efeito de cálculo da verba. O comando sentencial especificou com clareza sobre quais verbas os domingos laborados devem refletir, ou seja, somente sobre o aviso prévio, 13º salário, férias e terço de férias. Em seus cálculos o Sr. Contador considera para efeito de cálculo somente as horas prestadas nos referidos dias, sem os reflexos nos repousos semanais. Corretos os cálculos do Sr. Perito, nada a deferir. 3. DAS HORAS EXTRAS SOBRE SALÁRIO VARIÁVEL: Sr. Perito. Com razão a reclamada, deverão ser reformados os cálculos do Sobre o salário variável é devido apenas o adicional das horas extras, eis que, a hora normal já fora remunerada pela própria comissão. 71

72 4. DO DIVISOR DAS HORAS EXTRAS COMISSÕES: Também assiste razão à embargante neste particular, deverão ser reformados os cálculos periciais, para aplicar o divisor pelo número de horas trabalhadas. 5. DO FGTS INCIDÊNCIA SOBRE O PRINCIPAL: Tem razão a reclamada, a sentença de piso determinou a incidência do FGTS apenas sobre o principal, não determinando de forma expressa que sobre as verbas deferidas, quais sejam: horas extras seus reflexos, e após sobre estes o FGTS. Reforme-se a conta pericial neste particular. 6. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS: Não tem razão a reclamada. A competência da Justiça do Trabalho para determinar as contribuições previdenciárias já é matéria pacificada, inclusive com relação ao percentual SAT e as destinadas a terceiros, eis que se tratam de contribuições sociais. Nada a reformar neste particular. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos à execução apresentados pelo Réu e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os embargos a execução, nos termos da fundamentação. INTIMEM-SE o Sr. Contador do Juízo, para as readequar os cálculos nos pontos pertinentes, e após intime-se as partes para apresentar impugnação específica quanto a tais readequações. Cumpra-se no prazo legal. Nada mais. Em xx de xxxxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Juiz Presidente 72

73 20. AGRAVO DE PETIÇÃO APRESENTADO PELO RÉU EXMO. SR. JUIZ TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE... Autos.: 1.004/2010 XXXXXXXXXX (Reclamado), já qualificado nos autos do processo em epígrafe, de reclamação trabalhista, promovida por XXXXXXXXXXX, em fase de execução de sentença, vem, mui respeitosamente, à presença de V. Exa., por sua procuradora judicial, adiante assinado, dela interpor AGRAVO DE PETIÇÃO, nos termos do Art. 897, letra a, da CLT, requerendo seja o mesmo recebido e processado, pois presentes todos os pressupostos de conhecimento e admissibilidade, devendo encaminhá-lo ao E. Tribunal ad quem, para a demandada revisão sentencial. Nestes Termos, Pede Deferimento. XXXXXX, xx de xxxxxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXX OAB XXXXXX 73

74 EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO PR. RAZÕES DE AGRAVO DE PETIÇÃO. AGRAVANTE: Reclamado. AGRAVADO : Reclamante. PROCESSO...: RT ª Vara do Trabalho de XXXXX. EMÉRITOS JULGADORES. 1) DOS REFLEXOS EM DSR S: Não merecem prosperar os cálculos do Sr. Perito quanto ao número de horas em domingos e feriados, senão vejamos. Em seus cálculos o Sr. Expert, equivocadamente, apurou DSR s sobre os domingos laborados, contrariando o comando sentencial, que determinou expressamente que não haveriam reflexos dos domingos e feriados nos DSR s, sob pena de bis in idem. Merece reforma o cálculo apresentado neste aspecto. 74

75 2) PREVIDÊNCIA SOCIAL ALÍQUOTA SAT: Os cálculos homologados incluem contribuições sociais SAT (3%), conforme se infere nos cálculos periciais, com o que não concorda o reclamado. Ora, o artigo 114, 3º, da CF/88, deixou expressamente assente que compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, I, a e II da Lex Legum. Não autoriza a execução, ex officio, das contribuições destinadas a terceiros e SAT, previstas no artigo 240 da CF/88. Neste sentido, vejamos a decisão:... quanto aos recolhimentos do SAT e das contribuições a terceiros, a agravante tem razão em seu inconformismo. A Justiça do Trabalho é incompetente para executar a contribuição a terceiros e SAT (Seguro Acidente do Trabalho). A competência para execução das contribuições sociais é fixada no art. 114, inciso VIII da CF, que dispõe: "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". Dispõem o art. 195, I, a, e II, da CF: "a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais - I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;". Conclui-se que as contribuições sociais destinadas a terceiros não estão inseridas dentre aquelas previstas no dispositivo legal acima transcrito, o mesmo ocorrendo com relação à contribuição SAT. A competência desta Justiça, regulada pelo art. 114 da CF deve ser interpretada restritivamente e não de maneira ampliativa. Neste sentido os seguintes precedentes: TST-RR 1610/ , DJ de 11/02/05, Relator Juiz convocado Luiz Antonio Lazarim; TST-RR-626/

76 , DJ 12/08/05, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho. Reformo a sentença, para excluir da execução os valores referentes à contribuição SAT e Terceiros, constantes do Anexo 13 de fl Sendo assim, impõe-se a reforma dos cálculos apresentados pelo Sr. Expert a fim de que sejam excluídas as contribuições SAT, ante a manifesta incompetência da Justiça do Trabalho, cabendo aos próprios interessados tomarem as medidas cabíveis. Pela reforma. 3) CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS: Os cálculos homologados incluem contribuições sociais devidas a terceiros (5,8%), conforme se infere nos cálculos periciais, com o que não concorda o reclamado. Ora, o artigo 114, 3º, da CF/88, deixou expressamente assente que compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, I, a e II da Lex Legum. Não autoriza a execução, ex officio, das contribuições destinadas a terceiros, previstas no artigo 240 da CF/88. Além disso, a lei /00 trata de contribuições previdenciárias, o que obviamente exclui contribuições de terceiros. Por outro lado, a Previdência Social não executa judicialmente as contribuições devidas a terceiros nos executivos fiscais que promove perante a Justiça Federal. verbis: Neste sentido é o magistério de Sérgio Pinto Martins, in A contribuição do sistema S não pode ser executada na Justiça do Trabalho, apesar de incidir sobre a folha de pagamento e ser exigida juntamente com a contribuição da empresa e do empregado, na mesma guia. A contribuição do sistema S não é destinada ao custeio da Seguridade Social, embora sua exigência seja feita juntamente com a contribuição da empresa e do empregado [sic]. O INSS é que tem competência para cobrá-la. O art. 240 da Constituição autoriza a exigência da contribuição destinada às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. O art. 62 do ADCT permite a instituição do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar), nos moldes da legislação relativa ao Senai e ao Senac. 76

77 Entretanto, o 3º do artigo 114 da Constituição determina a execução de ofício das contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a e II da Lei Magna e não as contribuições de terceiros. Assim, nem mesmo as contribuições do salário-educação e do Incra poderão ser executadas na Justiça do Trabalho, pois não servem para o custeio da Seguridade Social. (In Execução da Contribuição Previdenciária na Justiça do Trabalho, São Paulo, Atlas, 2001, p. 88.) Sendo assim, impõe-se a reforma dos cálculos apresentados pelo Sr. Expert a fim de que sejam excluídas as contribuições de terceiros, ante a manifesta incompetência da Justiça do Trabalho, cabendo aos próprios interessados tomarem as medidas cabíveis. Acolha-se. REQUERIMENTO À vista do exposto, requer-se, assim, que essa MM. Junta, receba o presente Agravo de Petição, considerando subsistentes as suas razões para, julgando-as procedentes, determinar a correção da conta homologada, em face dos critérios constantes no bojo desta fundamentação. E assim fazendo, estar-se-á distribuindo às partes, a mais salutar justiça. Nestes Termos, Pede Deferimento. Curitiba, xx de xxxxxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXX OAB XXXXX 77

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86 21. DECISÃO DO AGRAVO DE PETIÇÃO TRT PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XX REGIÃO CERTIDÃO DE JULGAMENTO Processo TRT-XX-AP /2010 CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, sob a presidência do Exmo. Juiz XXXXXXXXXXXXXX, presentes os senhores Juízes: XXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXX e o Representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. XXXXXXXXXXXXX, RESOLVEU a 1 a. Turma do Tribunal Regional do Trabalho, por unanimidade de votos, CONHECER DO AGRAVO DE PETIÇÃO PROPOSTO PELO RECLAMADO para, no mérito, sem divergência de votos, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO PROPOSTO PELO RECLAMADO. Certifico e dou fé. XXXXXXXXX, xx de xxxxxxxxxx de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Secretário da 1 a. Turma 86

87 22. DESPACHO DETERMINANDO A RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS P O D E R J U D I C I Á R I O JUSTIÇA DO TRABALHO 1 a VARA DO TRABALHO DE XXXXXX/XX. PROCESSO No. RT 1.004/2010 Remetam-se os cálculos ao Sr. Perito para que proceda a retificação dos cálculos de acordo com as decisões contidas nos autos. Juiz do Trabalho. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx 87

88 23. APRESENTAÇÃO DOS CÁLCULOS RETIFICADOS PELO PERITO EXMO. SR. DR. JUÍZ TITULAR DA VARA DO TRABALHO DE XXXXXX AUTOS.: 1.004/2010 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Perito designado para a realização dos cálculos de liquidação, vem à presença de V. Exa., seguindo o que restou determinado no despacho de fls. dos autos, apresentar seus cálculos de liquidação de acordo com as diretrizes e parâmetros traçados na decisão de embargos à execução. cálculos apresentados. Requer, ainda, sejam homologados os novos Em xx de xxxxxx de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 88

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