J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 4 º T R I M E S T R E D E )

Transcrição

1 i J U R I S P R U D Ê N C I A D O T R I B U N A L D E C O N T A S ( 4 º T R I M E S T R E D E ) Pretende-se, com a presente Informação, apresentar uma síntese dos principais Acórdãos proferidos pelo Tribunal de Contas à semelhança do que fazemos em relação às decisões do Centro de Arbitragem Administrativa e, também, do Tribunal de Justiça da União Europeia, descrevendo os factos, a apreciação do Tribunal, a respectiva decisão e analisando, ainda, qual o impacto que os mesmos podem ter na determinação das condutas a adoptar pela Administração Pública. TAX & BUSINESS Mantêm-se, assim, as nossas informações periódicas também em matéria de Finanças Públicas, Direito Financeiro e Orçamental e de Contabilidade Pública. A presente Informação Fiscal destina-se a ser distribuída entre Clientes e Colegas e a informação nela contida é prestada de forma geral e abstracta. Não deve servir de base para qualquer tomada de decisão sem assistência profissional qualificada e dirigida ao caso concreto. O conteúdo desta Informação Fiscal não pode ser reproduzido, no seu todo ou em parte, sem a expressa autorização do editor. Caso deseje obter esclarecimentos adicionais sobre este assunto contacte. *** 01 Esta Informação Fiscal é enviada nos termos dos artigos 22.º e 23.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro, relativa ao envio de correio electrónico não solicitado. Caso pretenda ser removido da nossa base de dados e evitar futuras comunicações semelhantes, por favor envie um com Remover para o endereço newsletter@rffadvogados.com. Best Lawyers - "Tax Lawyer of the Year" 2014 Legal 500 Band 1 Tax Portuguese Law Firm 2013 International Tax Review "Best European Newcomer" (shortlisted) 2013 Chambers & Partners Band 1 RFF Leading Individual 2013 Who s Who Legal RFF Corporate Tax Adviser of the Year 2013 IBFD Tax Correspondents Portugal, Angola and Mozambique

2 1. Número do Acórdão: 40/ NOV 1.ª S/SS Data: 10 de Novembro de 2014 Número do Processo: 1323/2014 Assunto: Contratação Pública Ajuste Directo Fiscalização Prévia Visto Factos No dia 13 de Junho de 2014, a Autoridade Nacional de Protecção Civil (ANPC) celebrou um contrato com o consórcio constituído pelo agrupamento INAER PT INAER ES (INAER), para aquisição de serviços de manutenção, operação e locação de aviões anfíbios pesados complementares. O contrato foi celebrado na sequência de procedimento de ajuste directo, autorizado por Despacho do Ministro da Administração Interna. A opção por esta forma de procedimento, de acordo com o alegado pela ANPC, tinha em vista assegurar os meios aéreos necessários para o combate a incêndios, motivo pela qual não foram consultadas outras empresas para a apresentação de proposta no âmbito do objecto pretendido, e que, bem assim pese embora o combate a incêndios florestais por via aérea seja uma necessidade previsível, não foi possível, em relação ao ano de 2014, dotar inicialmente o orçamento da ANPC da verba necessária para fazer face a este tipo de necessidades. Tendo em conta a situação, no procedimento adoptado por ajuste directo a ANPC endereçou o convite somente a uma entidade, a qual veio a ser a adjudicatária. Antes da escolha do procedimento pré-contratual por ajuste directo, a HELIPORTUGAL Trabalhos e Transporte Aéreo, Representações, Importações e Exportação, Lda., manifestou de forma expressa a sua intenção de se apresentar a concurso. 02 O preço contratual foi calculado com base em 300 horas de voo.

3 Apreciação do Tribunal Em face dos factos mencionados, o Tribunal analisou duas questões, no âmbito da apreciação jurídico-financeira do contrato em causa e que se prendem com (i) a ilegalidade dos fundamentos para o tipo de procedimento adoptado e com (ii) o ajuste directo a uma só entidade. Relativamente à primeira questão, o Tribunal defende que só um procedimento précontratual vinculado a uma dimensão concorrencial efectiva, em todas as suas etapas, de modo a salvaguardar o princípio da igualdade e da transparência, pode concretizar o interesse público subjacente à contratação pública. Por esse motivo, o ajuste directo é, nos termos do Código dos Contratos Públicos, uma modalidade excepcional de procedimento pré-contratual assente em requisitos legais taxativos, devendo os mesmos ser alvo de interpretação caso a caso, conforme feito por este Tribunal. Os pressupostos que devem ser sempre, obrigatória e cumulativamente, verificados são: (i) motivos de urgência imperiosa; (ii) urgência que resulte de acontecimentos imprevisíveis; (iii) tais acontecimentos não poderem ser imputados, em caso algum, à entidade adjudicante; (iv) não poderem ser cumpridos os prazos previstos para os restantes procedimentos pré-contratuais; e (v) o contrato ser celebrado apenas na medida do estritamente necessário. Este Tribunal vem sublinhar que, quando em termos normativos se alude à urgência, deve entender-se esta como uma necessidade de actuação inadiável em resultado da existência de um perigo actual e iminente para um determinado bem jurídico, situação que se encontra doutrinal e jurisprudencialmente assente. Contudo, e conforme o entendimento do Tribunal, as razões invocadas pela ANPC para fundamentar a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis, existem, pelo menos, desde 2013 na sua integralidade. Não se pode também considerar um acontecimento imprevisível a necessidade dos meios aéreos necessários ao combate a incêndios florestais. 03

4 Deste modo, entende o Tribunal que a ANPC não demonstrou terem ocorrido novos acontecimentos imprevisíveis que fundamentem a invocada urgência imperiosa para o procedimento pré-contratual em causa. O Tribunal analisa, ainda, o requisito da medida da necessidade estrita, sendo que o que está em causa neste requisito é a conformação do princípio da proporcionalidade, ou seja, a admissibilidade de um procedimento excepcional apenas na medida em que isso seja indispensável aos fins que se pretendem atingir e não mais. O referido requisito não foi, de acordo com o entendimento deste Tribunal, devidamente acautelado pela ANPC, uma vez que esta não previu, sequer, a dimensão do número de horas de voo eventualmente necessárias que sustentassem o procedimento. Quanto a esta questão, o Tribunal conclui, por um lado, que os factos alegados como fundamento para justificar o procedimento eram perfeitamente conhecidos da ANPC. Por outro lado, concluiu que não foi demonstrada a necessidade de actuação inadiável em resultado de um perigo actual para um determinado bem jurídico que sustente este tipo de contratação. No que concerne à segunda questão, o Código dos Contratos Públicos permite que a entidade adjudicante, no caso em apreço, a ANPC, proceda ao convite a uma só entidade, desde que o ajuste directo seja formal e substancialmente válido, o que, de acordo com a decisão do Tribunal, não ocorreu, por falta de pressupostos legais que o permitam. O Tribunal fundamenta a sua decisão, não só na falta de formalidade do ajuste directo, mas, também, em razões menos formais mas bastante relevantes para o caso. Em face dos elevados valores financeiros em causa, o interesse público impunha um mínimo de concorrência, nomeadamente o convite a uma outra entidade com disponibilidade para apresentar propostas, o que efectivamente não sucedeu, mesmo existindo outras entidades que manifestaram o interesse à ANPC para adjudicar o contrato. Daqui se retira, desde logo, que do procedimento em causa resulta a inexistência da transparência exigida e, simultaneamente, o não funcionamento do principio da concorrência. 04

5 Após análise, pelo Tribunal, das questões acima identificadas, este concluiu que não existem fundamentos legais que justifiquem o procedimento adoptado pela ANPC, devendo a mesma ter optado pelo concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação. Decisão De acordo com o exposto, considera o Tribunal que as ilegalidades evidenciadas e traduzidas na preterição de concurso público em favor de ajuste directo sem obediência dos requisitos legais consubstanciam uma nulidade legalmente prevista. Para além disso, a situação em causa configura práticas susceptíveis de alterarem o resultado financeiro do contrato. Assim, acordaram os Juízes da 1.ª Secção, em Subsecção, em recusar o visto ao contrato celebrado. Implicações práticas Os contratos celebrados pelo Estado Português, nomeadamente contratos de aquisição de serviços, devem obedecer às regras aplicáveis à contratação pública, tendo em vista o respeito pelos princípios que a esse regime subjazem, nomeadamente o principio da transparência e da concorrência, de modo a que se proceda à concretização do interesse público, 2. Número do Acórdão: 19/ Out. 1.S/PL Data:21 de Outubro de 2014 Número do Processo: RO n.º 1/ EMOL Assunto: Contrato de execução periódica Emolumentos Factos 05 A EUREST (Portugal) Sociedade Europeia de Restaurantes, Lda., interpôs recurso da decisão proferida, para o Tribunal de Contas, em relação à parte que se refere aos

6 emolumentos resultantes do visto prévio concedido ao contrato de prestação de serviços celebrado com o Instituto Português de Oncologia de Francisco Gentil, E.P.E. (IPOFG). No dia 28 de Fevereiro de 2014, a EUREST celebrou com o IPOFG, um contrato de fornecimento de bens e serviços para alimentação de doentes, acompanhantes e colaboradores, o qual tinha o seu inicio na data em que fosse concedido o visto pelo Tribunal de Contas e termo em 31 de Dezembro de 2014, Após fiscalização prévia efectuada pelo Tribunal de Contas, ao referido contrato, este foi devolvido à entidade fiscalizada, em 11 de Abril de 2014, com algumas recomendações, as quais foram acolhidas, resultando num acordo modificativo, assinado em 14 de Maio de 2014, pela EUREST e pelo IPOFG. O visto foi concedido em 14 de Julho de 2014, dando-se assim inicio à vigência do contrato, o qual iria vigorar por um prazo de seis meses, sendo que, consequentemente, foram liquidados emolumentos tendo por base 30 meses de execução contratual (valor do contrato total, incluindo renovações). Apreciação do Tribunal Em face desta factualidade, o Tribunal, aquando da apreciação do recurso interposto, propôs-se conhecer duas questões, sendo que a primeira se prende com a natureza do contrato e a segunda com o quantitativo dos emolumentos. A relevância de solucionar a primeira questão prende-se com o facto de tal ser essencial ao conhecimento do Tribunal, quanto ao quantitativo dos emolumentos, pois apenas através da determinação do tipo de contrato em causa será possível apurar o quantitativo e o normativo aplicável aos emolumentos devidos em face da fiscalização prévia. Segundo o Tribunal, importa por isso determinar se estamos perante um contrato de execução periódica, sendo este um contrato cujo cumprimento se prolonga no tempo, durante o período da sua vigência, operando as suas prestações momento a momento, isto é, cujo pagamento da contraprestação remuneratória se efectua de forma periódica ou reiterada, ao fim de períodos consecutivos. 06

7 O contrato que foi sujeito a apreciação e a visto prévio pelo Tribunal de Contas, encerra uma prestação de fornecimento de bens e serviços de alimentação, por um período de seis meses, a qual ocorrerá de forma continuada e ininterrupta e será efectuada mediante pagamento, após recebimento das respectivas facturas. Assim, é entendimento do Tribunal, no âmbito do recurso interposto, que estamos perante um contrato de execução prolongada no tempo e contínua, substanciado, ainda, pela verificação de prestações remuneratórias periódicas, em função da prestação efectivamente prestada, o que significa que, juridicamente, estamos perante um contrato de execução periódica. No tocante à segunda questão, de acordo com o disposto no Regime jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, nos contratos de execução periódica, nomeadamente nos de avença e de locação, os emolumentos serão calculados sobre o valor total correspondente à sua vigência quando esta for inferior a um ano ou sobre o seu valor anual, nos restantes casos. Em face do anteriormente decidido pelo Tribunal quanto à natureza do contrato, ainda que não se tratando de um contrato de avença ou locação, não deixa de estar perante um contrato de execução periódica, tendo em conta o pagamento do preço fixado para as prestações adquiridas, o qual ocorre de forma periódica e reiterada, ao fim de períodos consecutivos. Decisão De acordo com o exposto, decidiu o Tribunal de Contas conceder provimento ao recurso interposto pela EUREST. Implicações práticas 07 Os contratos submetidos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas estão sempre sujeitos ao Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, comportando este regime

8 uma regra geral, bem como uma excepção, a qual se aplica a contratos de execução periódica. 3. Número do Acórdão: 25/2014. Dez 1.S/PL Data: Dezembro de 2014 Número do Processo: RO n.º 26/2014 Assunto: Assunção de Compromissos Fundos disponíveis - Visto Factos A Câmara Municipal de Portimão remeteu para fiscalização prévia, contrato e respectiva adenda, para aquisição de serviços de seguros, celebrado entre aquela e a Companhia de Seguros Açoreana, S.A., tendo o contrato sido devolvido à CMP, após fiscalização prévia, tendo em vista a melhor instrução do processo, designadamente em matéria de observância do disposto na Lei dos Compromissos e Pagamentos em Atraso. Em 9 de Maio de 2014, na sequência da adjudicação à Companhia de Seguros Açoreana, foi emitida informação de compromisso. Contudo, em mapa de controlo de fundos disponíveis do mesmo mês, conclui-se pela existência de fundos negativos. Quando questionada sobre o fundamento da assunção do compromisso da despesa emergente do contrato, sendo que o Município não dispõe de fundos, a CMP veio dizer que assumiu o referido compromisso uma vez que a despesa resultante deste contrato é uma despesa legal, obrigatória e inadiável que o Município não poderá deixar de fazer, não tendo nenhuma alternativa realista senão realizara presente despesa. Apreciação do Tribunal 08 Assim, cumpria ao Tribunal decidir sobre três questões, uma primeira referente a conflito de normas, a segunda sobre redução da despesa pública e a terceira sobre a falta de fundamentação.

9 A Recorrente alegou a existência de um conflito de deveres e estado de necessidade, sustentando assim a realização de despesa sem compromisso. O Tribunal começa por dizer que existe clara colisão com o legalmente disposto quanto aos compromissos, uma vez que o Município, quando instruiu o processo em causa, não tinha fundos disponíveis para assegurar os compromissos decorrentes do mesmo. Neste sentido, conforme entendimento do Tribunal, da legislação aplicável resulta um quadro normativo absolutamente inequívoco no sentido de impor uma dimensão racionalizadora a todo o sector público, incluindo o sector autárquico, nomeadamente em termos financeiros. A violação da proibição de assunção de compromissos quando inexistam fundos, consubstancia infracções de diversa natureza. Contudo, diz o Tribunal que a lei do compromisso, por via da sua dimensão racionalizadora, ainda que tenha vindo restringir a margem de actuação das entidades, não a anulou, devendo os seus destinatários proceder à articulação das suas políticas, tendo em conta as limitações estabelecidas. Assim, a dimensão racionalizadora não implica que as entidades autárquicas fiquem impedidas de concretizar os seus deveres legais, como a satisfação dos interesses das populações que estas servem, não sendo por isso razoável para este Tribunal, sustentar qualquer juízo de inconstitucionalidade na interpretação que foi dada à lei do compromisso na decisão recorrida. Relativamente ao eventual conflito de deveres, este pressupõe a existência de dois deveres jurídicos entre os quais só um pode ser cumprido. Assim, entende o Tribunal que o dever de prosseguir as atribuições do município, no âmbito da autonomia do poder local, existe num quadro financeiro próprio, não sendo possível colocar esta atribuição no mesmo patamar da existência de um dever legal de executar políticas publicas. Daqui, conclui o Tribunal, não existir qualquer eventual conflito de deveres. Quanto ao estado de necessidade, este traduz-se na justificação da ilicitude de uma conduta, o qual foi invocado pela Recorrente para justificar o não cumprimento da lei que obriga à existência de fundos disponíveis antes da assunção de compromissos financeiros, sustentando que tal comportamento se impôs em face do cumprimento de imposições 09

10 legais para garantir a segurança e harmonia do ordenamento jurídico para os cidadãos, sendo proporcional em termos de racionalidade económica dos custos suportados. O Município não podia assumir um compromisso sem disponibilidade financeira, pelo que, de acordo com o entendimento do Tribunal, também não procede este argumento. Relativamente à primeira questão, o Tribunal conclui que não foram desencadeados em tempo útil e com plena validade e eficácia jurídica os instrumentos financeiros adequados e apropriados previstos na lei disponibilizados aos Municípios para assumir os compromissos jurídicos emergentes do contrato em causa. Quanto à questão da redução da despesa pública, o Tribunal entendeu que no caso em apreço não está em causa o valor contratualizado, ainda que inferior ao montante contratualizado em anos anteriores, importando ao invés, o facto de, independentemente dessa redução de valores, inexistirem fundos disponíveis em montante que permitam assumir compromissos. Por último, quanto ao argumento invocado pela Recorrente de que o acórdão recorrido enferma de vicio de fundamentação no que se refere à qualificação do compromisso, entende este Tribunal que o mesmo não deve proceder, uma vez que as razões da decisão de recusa do visto, são inequívocas pelo facto de o Município não ter demonstrado possuir fundos disponíveis suficientes para sustentar o montante dos compromissos assumidos. Decisão Em face do exposto, decidiu o Tribunal de Contas negar provimento ao recurso interposto pelo Município de Portimão, confirmando, assim, a decisão recorrida. Implicações práticas Aquando da celebração de contratos que envolvam a assunção de compromissos, as entidades devem ter em conta o seu mapa de controlo de fundos disponíveis, uma vez que a Lei do Compromisso, através da sua dimensão racionalizadora, não permite a assunção dos mesmos em caso de inexistência de fundos suficientes para sustentar o montante dos compromissos assumidos. 10

11 4. Número do Acórdão: 37/ Out 1.ª S/SS Data: 28 de Outubro Número do Processo: 1572/2014 Assunto: Contratação Pública Critérios de Adjudicação - Fiscalização prévia Factos O Instituto da Segurança Social IP, remeteu ao Tribunal e Contas, para fiscalização prévia, o contrato de aquisição de serviços de comunicação de voz para rede fixa, celebrado com a ONITELECOM Infocomunicações, S.A., em 30 de Julho de O referido contrato foi celebrado ao abrigo do Acordo Quadro para Serviços de Comunicações de Voz e Dados em Local Fixo, sendo que o critério de adjudicação por este adoptado foi o do preço mais baixo. O ISS convidou os contratantes do acordo quadro a apresentar proposta com vista à celebração do referido contrato, tendo sido adjudicada a proposta da ONITELECOM. Relativamente à formula utilizada no procedimento, o ISS explicou que a mesma teve na sua génese a fórmula escolhida em sede do Programa do Concurso referente ao Acordo Quadro ( ) esta fórmula reflectiria as reais necessidades de comunicações fixas do Instituto ( ). Apreciação do Tribunal O Tribunal, no presente caso, conheceu duas questões, uma sobre o critério de adjudicação e da fórmula de avaliação das propostas, e a segunda sobre a ilegalidade. O Tribunal veio dizer que a fórmula aplicada no concurso destinado à celebração do acordo quadro se destinava à escolha de proposta em função dos preços unitários propostos, uma vez que nessa fase não existiam estimativas quanto às comunicações que os vários serviços públicos estabeleceriam. Já a escolha do ISS, balizada por estimativas concretas, 11

12 podia e devia ter tido em vista um concreto preço global. Não o tendo feito, a aplicação da fórmula de avaliação estabelecida, conduziu à adjudicação a uma proposta cujo valor global não era o mais baixo. A discricionariedade em matéria de definição dos critérios de adjudicação em contratação pública, deve ser, segundo o Tribunal, contextualizada nas restantes regras estabelecidas, nos objectivos prosseguidos e, bem assim, na necessária coerência e finalidade dos modelos. Os modelos de avaliação de propostas traduzem-se nas preferências da entidade adjudicante. Ainda assim, a margem de liberdade na definição de cada um dos elementos do modelo que seja legalmente consentida está balizada pelas necessidades públicas em causa, bem como pelo objectivo do próprio modelo. Neste sentido, entendeu o Tribunal, que apesar das eventuais boas intenções do ISS, as ponderações atribuídas aos preços unitários não foram coerentes com as estimativas das chamadas e com os preços globais apresentados. Assim, a hierarquização das propostas resultante da aplicação da fórmula, não conduziu à adjudicação da proposta que apresentava o tarifário mais adequado. Assim, conclui pela não adequação da fórmula adoptada à realização do objectivo subjacente ao critério de adjudicação, o que se traduz na violação do próprio critério de adjudicação, bem como do princípio da economia, o qual determina que se satisfaça a necessidade pública ao menor custo possível. Decisão Com base nos fundamentos expostos, decidiu o Tribunal recusar o visto ao contrato em causa. 12

13 Implicações práticas Na escolha do modelo de avaliação de propostas, a margem de liberdade é limitada, devendo ter-se sempre como fim último as necessidades públicas em causa e, bem assim, o objectivo do próprio modelo adoptado. Lisboa, 20 de Março de 2015 Rogério M. Fernandes Ferreira Francisco de Carvalho Furtado Olívio Mota Amador Sérgio Brigas Afonso Rita Robalo de Almeida 13