ASSETANS - ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES E DEMAIS TRABALHADORES DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR CNPJ /

Transcrição

1 Ofício nº 003/2015 ASSETANS Ilmª Srª Carla Soares Secretária Geral da ANS C/c Ilmª Srª Simone Freire Diretora de Fiscalização da ANS Rio de Janeiro, 18 de maio de Assunto: apresenta considerações acerca da RN nº 372/2015, que versa sobre a celebração de TCAC pela ANS. Prezadas Senhoras A Assetans vem por meio deste apresentar a V. Sªs suas considerações acerca do normativo acima referido Resolução Normativa nº 372/2015, que versa sobre o Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta TCAC, a ser celebrado entre a ANS e as operadoras de planos privados de saúde como instrumento de correção de irregularidades praticadas por estas, com vistas a cessar a prática de atividades ou atos objetos de apuração, corrigindo as irregularidades e indenizando os prejuízos delas decorrentes. De acordo com o informado à Associação pelo Diretor Adjunto da DIFIS em reunião realizada no dia 08/05/2015, a publicação desta RN sem submeter a mesma à Consulta Interna, como já foi realizado em outros momentos inclusive pela própria Diretoria de Fiscalização, deveu-se ao fato de haver necessidade de cumprir exigências de órgão externo de controle, levando-se em conta o prazo definido pelo órgão para que a ANS editasse tal normativo. No entanto, o próprio Diretor Adjunto expressou sua concordância com as ponderações da Assetans em relação à necessidade de rever o normativo publicado, em face de questões identificadas tanto pela Assetans quanto pela própria Diretoria de Fiscalização como sendo passíveis de ajustes. Assim, após esta reunião, onde expressamos as considerações gerais acerca da RN nº 372/2015, sem ainda formalizarmos um documento a respeito dos pontos levantados, houve o agendamento de um Espaço Aberto, a ser realizado no dia 19/05/2015, com a Gerência Geral de Assessoramento e Ajuste de Conduta da DIFIS GGAAC/DIFIS, setor responsável pelo tema, de modo a esclarecer a nova Norma sobre o Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta TCAC, publicada em 31/03/ Página 1

2 Por isso, tendo em vista o evento e também cumprindo o que foi informado ao Diretor Adjunto da DIFIS, a Assetans apresenta suas considerações gerais acerca da citada RN, a fim de colaborar para sua revisão, pois, com a Resolução Normativa já publicada, resta o debate para futuros aperfeiçoamentos. Colocamo-nos, desde já, à disposição de V. Sªs para quaisquer outras informações necessárias acerca da proposta ora apresentada. Atenciosamente Marluce Chrispim Presidente da Assetans Página 2

3 RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 372/2015 TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTE DE CONDUTA CONSIDERAÇÕES DA ASSETANS À DIFIS O primeiro ponto que destacamos como importante é que a edição deste normativo, que nos pareceu desvinculado da minuta proposta para o novo modelo de fiscalização colocado em Consulta Interna e cujos resultados ainda não foram publicizados, nem a minuta do normativo disponibilizada, deu origem às questões ora apresentadas pela Assetans. Considerou-se nesta análise que o TCAC tem intrínseca ligação com processos sancionadores e que o planejamento da fiscalização deveria ser feito de forma conjunta, utilizando-se de todos os instrumentos à sua disposição, como por exemplo o Programa Olho Vivo, importante instrumento que tem resultados positivos na mudança do comportamento infrativo pelas operadoras. Ainda, por conta do impacto que o TCAC tem nestes mesmos processos, a ASSETANS entende que as normas devessem passar por consulta simultaneamente, de modo que fosse possível avaliar os rumos pretendidos e o sistema por completo, com a nova proposta de fiscalização em trâmite na DIFIS. Porém, com a publicação da Resolução n 372 a ASSETANS se dispõe a tecer algumas considerações, deixando clara a ressalva de que os comentários ora apresentados estão sendo feitos sem análise da exposição de motivos do normativo e, com isso, eventuais críticas podem aparentar um déficit de informação, o que não as desqualifica, nem diminui a importância do debate. Isto porque ainda não é costume da ANS publicar tal documentação complementar junto às normas editadas, muito embora, esteja amplamente divulgado que a Agência tem um Guia de Boas Práticas que deve ser seguido para subsidiar as decisões de seus Diretores e onde a previsão do uso da Análise de Impacto Regulatório é recomendação principal, tendo em vista também o número de servidores capacitados no tema mais de 150 servidores. Isto posto, passamos às considerações sobre a Norma: 1- Inicialmente a ASSETANS propõe a reflexão para o fato de que o TCAC deve ser celebrado pela ANS, ou seja, pelos cinco diretores da DICOL, conforme previsão na lei 9656/98. Com isso, seria interessante já fortalecer essa previsão criando a Página 3

4 obrigatoriedade de presença dos cinco diretores na reunião que aprova o Termo, até porque este versa sobre temas que perpassam o interesse das cinco diretorias. 2- Depois, também de modo a tornar a negociação do termo mais transparente e de participação mais plural, eis que os temas não dizem respeito à apenas uma Diretoria, seria interessante discutir a possibilidade de descentralização da negociação da DIFIS, com a composição plural do setor responsável pela elaboração da minuta de TCAC. Com isso, cresceria o comprometimento das demais Diretorias, que participariam na análise de conveniência e oportunidade para sua celebração. Essas medidas ajudariam a aproximar a comunicação entre elas, tornando a decisão final efetivamente mais colegiada. 3- Passados sessenta dias da publicação da norma, propomos que seja disponibilizada uma avaliação quanto aos pedidos de TCAC anteriores e após a mudança do normativo, com a quantidade de pedidos de novos TCAC, incluindo os temas que estão sendo objeto de solicitação de ajuste. Assim, seria possível ter mais transparência e acompanhar o impacto da proposta. Passamos, a seguir, às considerações específicas por artigos da Norma: - Art. 1º. A ANS poderá, de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade, firmar com as operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o 1º do art. 1º da Lei nº 9.656, de 03 de junho Operadoras, Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta - TCAC, conforme o disposto nos 1º a 9º do art. 29 da Lei nº 9.656, de 1998, com vistas a cessar a prática de atividades ou atos objetos de apuração, corrigindo as irregularidades e indenizando os prejuízos delas decorrentes. - Consideração: vemos com preocupação a previsão de celebração de TCAC para atos objeto de apuração, sem que haja prévio auto de infração. Sendo o auto de infração o ato administrativo que delimita a imputação de irregularidade cometida pela operadora, inaugurando o processo administrativo, parece-nos que a previsão contida no art. 1 ampliaria sobremaneira a possibilidade de TCAC, incluindo procedimentos que ainda não tiveram sua instrução completada, gerando insegurança e menor grau de certeza sobre as infrações cometidas. Além disso, a inclusão de fatos em fase embrionária de apuração permitiria a interrupção da investigação, com déficit de informação acerca das práticas das operadoras. Deve ser registrado ainda, que a celebração de TCAC deve ser de excepcional, pois do Página 4

5 contrário enfraqueceria a atuação fiscalizatória e esvaziaria o poder normativo, dado que a ampliação do instituto poderia abrir uma via mais simplória do que o respeito imediato à regulamentação. - Parágrafo único. Para todos os efeitos desta Resolução, equiparam-se às Operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o 1º do art. 1º da Lei nº 9.656, de 1998 Operadoras - as Administradoras de Benefício previstas na Resolução Normativa RN n 196/ Art. 2. A celebração de TCAC pressupõe a deflagração de ação fiscalizatória para apurar eventuais infrações às normas legais e infra legais do mercado de saúde suplementar, tendo por base o auto de infração, a representação ou denúncia positiva dos fatos irregulares. 1 O TCAC poderá ser proposto pelas Operadoras à ANS, ou, de ofício, pela ANS às Operadoras, até o trânsito em julgado da decisão de aplicação de penalidade no processo sancionador correspondente. - Considerações: a possibilidade de celebração de Termo até o trânsito em julgado traz benefício à regulação ou aos consumidores, principalmente por conta do tempo transcorrido desde a conduta infrativa? O TCAC celebrado muito tempo após o cometimento da infração perde seu caráter pedagógico, restando apenas a substituição da multa punitiva, em beneficio da operadora. O decorrer do tempo inviabiliza a indenização dos prejuízos decorrentes das práticas infracionais ou dificulta sobremaneira essa possibilidade, sendo a indenização de eventuais prejuízos um dos requisitos da Lei 9.656/98. Para a administração, não seria uma perda de eficiência e de recursos permitir sucessivas análises ao longo da cadeia decisória para, depois, celebrar um Termo que põe fim ao processo sancionador sem análise de mérito? A realidade demonstra que as operadoras têm comportamento oportunista e colocam o pedido de TCAC nas suas defesas de auto de infração e nos seus recursos ou, até mesmo, quando os processos estão na pauta da DICOL ou em revisão administrativa. Ao se manter a regra de que o TCAC pode ser feito a qualquer tempo, até o trânsito em julgado do processo, pergunta-se se haverá coibição da prática por parte das operadoras e forte concentração de processos no setor responsável por sua análise, o que perpetuará a realidade de gargalo processual? Isso considerando-se que, quanto mais rápido for reparado o dano, mais regulatório será o uso do TCAC. O grande ganho do TCAC é mudar o comportamento infrativo da operadora. Se isso ocorrer muito tempo depois de constatada a prática, os termos não serão obsoletos e servirão apenas para substituir a multa decorrente do processo sancionador? Página 5

6 - 2 Não será admitido pedido de TCAC sobre condutas que estejam sendo apuradas através do procedimento da Notificação de Intermediação Preliminar NIP, até que todas as etapas deste tenham sido concluídas. - Art. 3. A assinatura do TCAC não importa em confissão da operadora quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. CAPÍTULO II - DAS DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A CELEBRAÇÃO DE TCAC Seção I Da avaliação da conveniência e oportunidade - Art. 4. Na avaliação discricionária de conveniência e oportunidade a que se refere o artigo 1 desta Resolução deverá ser verificado se a celebração de TCAC é meio adequado e próprio à realização eficaz e eficiente do interesso público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: - I - o tempo decorrido desde a conduta objeto da apuração; - Considerações: se o tempo decorrido desde a infração é realmente importante, com o que concordamos, por que não limitar a possibilidade de celebração até a decisão de primeira instância, de forma a aumentar o interesse da operadora em reparar sua conduta rapidamente? Reiteramos os comentários ao art II a eventual reiteração da infração pela operadora; - III o alcance do dano e a quantidade das condutas objeto de apuração; e - IV razoabilidade da proposta em relação à natureza e à gravidade das condutas praticada. Seção II Dos Requisitos Mínimos - Art. 5. São requisitos mínimos para a celebração de TCAC: - I - não ter o compromissário descumprido outro TCAC dentro do prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 29, 7º, da Lei no 9.656/1998, a contar da data em que se deu o efetivo descumprimento; Página 6

7 - II não ter sido reconhecida a má-fé do compromissário no cumprimento das obrigações assumidas em TCAC anterior, dentro do prazo de 2 anos, a contar da data em que se deu o efetivo descumprimento; - Considerações: se a operadora agiu de má-fé, provavelmente descumpriu o termo e, portanto, já estaria abrangido pelo inciso I, tornando este inciso II desnecessário. - III não ter sido reconhecida a má-fé do compromissário na negociação das obrigações do TCAC a ser celebrado, dentro do prazo de 18 meses, a contar da data em que se deu o efetivo descumprimento; - Considerações: o descumprimento do TCAC já impõe uma carência de 2 anos sem nova celebração. Por outro lado, o inciso parece tratar de má-fé na negociação de novo TCAC. Portanto, sem a exposição de motivos, surge a dúvida sobre a origem do prazo de 18 meses e por que ele é contado a partir de um descumprimento prévio de um TCAC ainda não celebrado. - IV não haver determinação de transferência compulsória da carteira, cancelamento compulsório de registro, processo de liquidação extrajudicial da operadora solicitante ou decretação de portabilidade pela ANS; 1 Considera-se prática de má-fé, dentre outras, a prestação de informações inverídicas quanto ao cumprimento de obrigações assumidas no TCAC. 2 Se durante o curso do processo de ajuste sobrevierem qualquer das circunstâncias previstas no inciso IV do caput deste artigo, o processo será arquivado. 3 Não serão objeto de TCAC os atos objetos de apuração tipificados como negativa de cobertura nos procedimentos de urgência e emergência. - Considerações: a redação deste parágrafo não deveria ter limitado à proibição apenas nos casos de urgência e emergência, posto que, qualquer tipo de negativa de cobertura se mostra extremamente grave, quiçá, a mais danosa infração administrativa cometida por uma operadora contra o consumidor. Entendemos que a sinalização da ANS deveria ser sempre de total intolerância a esse tipo de comportamento lesivo. Não por acaso essa infração é a maior causa de judicialização atualmente e foi criada a RN nº 259/11 para garantir esses atendimentos em prazos de 5 a 10 dias úteis, sendo esse um avanço regulatório, criando um marco final para caracterização do silêncio/inércia da operadora como verdadeira negativa. Pela análise sistemática do normativo editado, tem-se a percepção de que a operadora Página 7

8 celebraria um TCAC se esquivando da multa e sem indenizar qualquer prejuízo, o que já contraria o art. 29, 1, II da lei 9656/98. Tal medida, salvo melhor juízo e ressalvando novamente que não houve exposição de motivos disponível para nossa análise, nos pareceu ter o mesmo potencial negativo do outrora rechaçado projeto de medida provisória sobre a redução de multas das operadoras, pois traria benefícios às mesmas, em detrimento do consumidor, sendo entendida como uma total inversão de valores. Esta análise procede ou não, e, em caso negativo, por quê? - 4 Considera-se efetivo descumprimento a data do termo final da vigência estabelecida no próprio TCAC. - Considerações: o efetivo descumprimento não se dá pelo decurso do prazo, mas pelo descumprimento das obrigações assumidas nas cláusulas do ajuste, dentro dos prazos fixados. A constatação é feita após a devida fiscalização do termo. A redação do 4 parece confundir prazo e descumprimento do termo. Seção III Das Cláusulas Obrigatórias - Art. 6. O TCAC conterá, necessariamente, as seguintes cláusulas, sem prejuízo de outras, acessórias ou substitutivas, que venham a ser acordadas: I - as obrigações do compromissário de: a - cessar a prática de atividades ou atos objetos da apuração, no prazo estabelecido; e b - corrigir as irregularidades, inclusive indenizando os prejuízos delas decorrentes; II a relação dos atos objetos de apuração que serão incluídos no TCAC a ser celebrado, cujos prazos prescricionais permanecerão suspensos durante a vigência deste. - Considerações: a redação fala em atos objetos de apuração. Isso não torna muito ampla e difícil sua transcrição para o Termo de forma segura e definida? Na verdade, o que deveria ser incluído na celebração não seria o processo sancionador com auto de infração ou Representação já lavrados, nos termos do artigo 29, 1 da lei 9656/98? Desta forma, seria melhor arrolar os processos sancionadores que ficarão suspensos durante a vigência, evitando a inclusão de novos fatos após celebrado o ajuste. Remetemos aos comentários do artigo 2, 1. Página 8

9 - III - os critérios de fixação do valor da multa a ser aplicada no caso de descumprimento total ou parcial do TCAC; - Considerações: a lei determina a variação de parâmetros mínimos e máximo que foram omitidos nesta RN, bem como não foi considerado o porte da operadora. Os critérios de fixação dos valores de multa têm previsão no art. 29, 2, inciso II da Lei 9.656/98. O poder normativo da ANS não pode excluir o alcance da Lei ou omitir seus comandos. - IV - a vigência do TCAC; - V o foro competente para dirimir eventuais litígios entre as partes. CAPÍTULO II - DO PROCESSO DE AJUSTE Seção I Do Requerimento e da Abertura do Processo - Art. 7º. O requerimento do TCAC deverá ser apresentado em petição específica, na forma do Anexo I, dirigida ao órgão da DIFIS competente, acompanhado dos documentos que comprovem a regularidade de representação do seu subscritor, como atos constitutivos e/ou procuração. 1 O órgão da DIFIS competente para acompanhar o processo de ajuste procederá à análise dos requisitos formais do requerimento apresentado, o qual, se admitido, será peça inaugural do processo de ajuste. 2º Será celebrado um TCAC por tipo sancionador, de modo que, além dos requisitos do caput, a petição, devidamente motivada, deverá elencar os atos objeto de apuração com a mesma tipificação sancionadora utilizada no auto de infração, na representação ou na denúncia positiva dos fatos. - Considerações: a redação fala novamente em atos objetos de apuração, o que torna muito ampla e difícil sua transcrição para o termo de forma segura e definida. Melhor seria elencar quais processos tratam daqueles dispositivos violados. Reiteramos os comentários ao art Página 9

10 3 Excepcionalmente, a critério da DIFIS, poderão ser agrupados no mesmo TCAC atos objeto de apuração que se refiram a infrações enquadradas em mais de uma tipificação sancionadora. - Considerações: a reunião de vários temas em um só TCAC não é prejudicial por causar confusão tanto na celebração quanto na fiscalização dos Termos? 4º O ato de admissão da petição de requerimento de TCAC e a consequente abertura do processo de ajuste é considerado manifestação expressa da tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva dos processos sancionadores vinculados, nos termos do art. 2, IV da Lei n 9.873/99. 5 A mera abertura do processo de ajuste não suspende o curso do processo administrativo sancionador a que se refere. 6 Em caso de inadmissão do requerimento por não cumprimento dos requisitos formais necessários, o mesmo será devolvido, juntamente com todos os documentos que o instruíram, ao requerente através de ofício, no qual constarão os motivos da inadmissão. 7 Na hipótese da ANS sugerir, de ofício, a celebração de TCAC a uma Operadora, a manifestação expressa da tentativa de solução conciliatória se dará com o aceite da Operadora em iniciar as negociações do TCAC. 8 Não será admitido pedido de TCAC na vigência de TCAC que já disponha sobre atos objetos de apuração com a mesma tipificação sancionadora. Seção II Da Negociação - Art. 8º. Aberto o processo, o requerente será comunicado e instado a iniciar as negociações das obrigações do TCAC a ser celebrado, que poderão ocorrer por meio de reuniões presenciais ou por correspondências físicas ou eletrônicas, como ou fax, ou qualquer outro meio hábil. 1 No caso das negociações ocorrerem por meio de reuniões presenciais, os participantes deverão, além de observar as regras específicas acerca de reuniões com particulares, elaborar ata a ser assinada por todos os presentes e juntada ao processo de ajuste correspondente. 2 Na hipótese das negociações se darem por outros meios, todas as correspondências, físicas ou eletrônicas, deverão ser juntadas ao processo de ajuste correspondente. Página 10

11 3 Havendo qualquer ponto controvertido sobre a conduta que ensejou a abertura de processo sancionador em face do compromissário, este pode ser requisitado, a qualquer tempo, pelo órgão da DIFIS competente para a negociação. - Considerações: a requisição demonstra que o processo sancionador não estaria na posse do setor responsável pela negociação de TCAC. Isso não poderá trazer prejuízo quanto às informações necessárias para avaliação dos casos, ou a necessidade de extração de cópias? Ou seja, o processo sancionador continuaria seu curso normal de julgamento, o que poderia acarretar em trabalho desnecessário seja para equipe de análise do sancionador, se o TCAC for celebrado, ou até para equipe de TCAC, se o sancionador for julgado em definitivo. Deve-se observar nesse comentário, o entendimento de que o ideal seria que o processo sancionador só ficasse parado em breve período, com sua retomada quando o TCAC não fosse celebrado ou até sua suspensão pela celebração do Termo. Para tanto, seria necessário criar parâmetros mais objetivos para que os temas indesejados já fossem logo afastados, evitando a remessa para o setor responsável pelas negociações. O tempo em que o sancionador ficasse parado teria que ser apenas o necessário para uma rápida negociação de TCAC, objetiva e, ao máximo isonômica para todas as operadoras. Reportamo-nos aos comentários ao artigo 2, 1. - Art. 9º. Concluída a negociação, o órgão competente da DIFIS deverá elaborar minuta do TCAC, que será levada à apreciação do Diretor de Fiscalização. - Considerações: a dinâmica para autorização da DICOL prevista ao longo dos artigos 9 e 10 parece estar invertida, pois a DICOL pode não concordar com a celebração, depois de vencido todo o trâmite dentro da DIFIS e PROGE. Isso não acarretaria perda de tempo e eficiência? Se a DICOL é competente para celebração, cabe a ela aprovar as condições do Termo antes de ser remetido para PROGE e operadora. Isso traria mais segurança para operadora, que já saberia quais são as condições para celebração e, também, mais eficiência pela questão do tempo e trabalho despendidos. Remetemos aos comentários feitos na introdução deste texto, quanto à composição plural da equipe de análise do TCAC. 1 Caso o Diretor de Fiscalização aprove as cláusulas da minuta de TCAC apresentada, o documento será remetido ao compromissário, para que manifeste sua concordância, assinando-o, em duas vias, e o devolvendo ao órgão competente da DIFIS, no prazo máximo de 10 (dez) dias. Página 11

12 2 A minuta de TCAC mencionada no caput deste artigo, antes de ser remetida ao compromissário, será previamente analisada pela Procuradoria Federal junto à ANS - PROGE. - Art. 10. Ao receber o TCAC devidamente assinado, o órgão competente da DIFIS o remeterá à Diretoria Colegiada da ANS DICOL para autorização de sua celebração. 1 Autorizado pela DICOL, o TCAC será assinado pelo Diretor de Fiscalização, como representante da Diretoria Colegiada da ANS. 2º Após assinado o TCAC, o compromissário deverá, no prazo de 10 (dez) dias a contar do recebimento da comunicação de assinatura, apresentar comprovante de pagamento no valor correspondente a 10% (dez por cento) do total das multas aplicadas, ou aplicáveis, conforme o eventual enquadramento da infração efetiva ou eventualmente cometida, apurada nos processos administrativos sancionadores objeto do TCAC celebrado. - Considerações: reforçamos novamente o comentário de que não deveria ser possível a celebração de TCAC após a decisão de primeira instância. Com isso, não seria cabível a expressão multas aplicadas, bastando o cálculo sobre a multa base da infração tipificada no auto de infração, sem os fatores de aumento e diminuição da RN 124/06. 3º A critério da ANS, desde que devidamente motivado, o pagamento previsto no parágrafo anterior poderá ser reduzido ao percentual de 5% (cinco por cento) ou majorado até o limite de 30% (trinta por cento). - Considerações: sem a exposição de motivos não foi possível saber o que motivou tal artigo, sendo que na norma não está claro quais são os parâmetros para saber quando pode haver redução ou aumento do percentual. 4 Caso o comprovante de pagamento mencionado no 2 não seja protocolado na ANS no prazo estabelecido, o respectivo TCAC celebrado será considerado nulo de pleno direito, hipótese em que suas cláusulas não possuirão qualquer efeito, tampouco terá ocorrido a suspensão do curso e da prescrição dos processos administrativos sancionadores nele elencados. - Considerações: o pagamento deveria ser condição para a assinatura, ou seja, antes da assinatura, o que tornaria os parágrafos 2 e 4 mais claros ou desnecessários, evitando a confusão de nulidade do termo assinado. Página 12

13 A dinâmica para autorização da DICOL nos pareceu que está invertida, pois a operadora poderá negociar com a DIFIS um ajuste, ser o mesmo analisado pela PROGE e depois não autorizado pela DICOL. Como justificar, por exemplo, que a DICOL não autorizou a formalização do ajuste, uma vez que a regra prevê a aprovação pela DIFIS como condição para a Operadora assinar o TCAC? Nessa hipótese, não haveria desperdício pelos custos administrativos envolvidos ou mesmo uma exposição desnecessária visto a possível insegurança jurídica criada com essa divergência? A quem a operadora poderá recorrer quando não houver autorização pela DICOL, quando aprovado pela DIFIS? - Art. 11. Após cumprido todo o rito disposto no art. 10, especialmente no que se refere ao disposto em seu 2 ou 3, conforme o caso, o TCAC será remetido para publicação no Diário Oficial da União - DOU, na forma de extrato. - Art. 12. O TCAC entrará em vigor na data na data de sua assinatura, salvo nos casos do 4 do art. 10, perdurando até o cumprimento das obrigações previstas ou até o fim de sua vigência. - Considerações: não parece fazer sentido que a vigência do termo dependa do cumprimento das obrigações previstas ou o fim da vigência. A vigência não deveria ter prazo certo e as obrigações serem cumpridas dentro desse prazo? 1 Durante o prazo de vigência do TCAC, fica suspensa a prescrição dos processos administrativos sancionadores nele expressamente elencados, na forma do art. 29, 6º da Lei nº 9.656, de O termo final da vigência do TCAC será a data de vencimento da obrigação que contiver maior prazo para cumprimento. - Considerações: a redação proposta dificultou uma análise do conteúdo da proposição. Seção III Da Fiscalização - Art. 13. Caberá exclusivamente aos compromissários comprovar, nos autos do processo de ajuste respectivo, o cumprimento de cada uma das obrigações assumidas no TCAC, no prazo assinado neste. Página 13

14 1 O órgão da DIFIS competente para acompanhar o cumprimento do TCAC analisará os comprovantes de cumprimento juntados aos autos pelos compromissários, consubstanciandoos em uma nota técnica, na qual se manifestará sobre o cumprimento ou o descumprimento das obrigações pactuadas. - Considerações: considerar que o instrumento previsto no Regimento Interno para auxiliar na tomada de decisão chama-se NOTA, que expressa análise de caráter técnico, conforme Artigo 85, inciso V da RN Caso a nota técnica prevista no 1 entenda pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações pactuadas no TCAC, ou conclua que não houve a devida apresentação do comprovante de cumprimento das obrigações no prazo estipulado, o compromissário será notificado para prestar esclarecimentos no prazo de 10 (dez) dias, a contar do recebimento da notificação. - Considerações: considerar que o instrumento previsto no Regimento Interno para auxiliar na tomada de decisão chama-se NOTA, que expressa análise de caráter técnico, conforme Artigo 85, inciso V da RN Expirado o prazo previsto no 2, com ou sem a apresentação de resposta pelo compromissário, ou caso os esclarecimentos e documentos apresentados sejam insuficientes para comprovar o cumprimento das obrigações assumidas pelo compromissário, o órgão da DIFIS competente para analisar o TCAC elaborará nota técnica conclusiva sobre o cumprimento ou descumprimento das obrigações pactuadas, a qual, após aprovação pelo Diretor de Fiscalização, será submetida à Diretoria Colegiada. 4 Sem prejuízo da execução da multa correspondente, o descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas no TCAC acarretará a revogação imediata da suspensão do curso dos processos administrativos sancionadores que constituíam seu objeto. 5 Caso o compromissário apresente comprovantes suficientes do cumprimento das obrigações assumidas no TCAC, o órgão competente da DIFIS elaborará nota técnica conclusiva, a qual, após aprovada pelo Diretor de Fiscalização, será submetida à Diretoria Colegiada. Página 14

15 - Considerações: considerar que o instrumento previsto no Regimento Interno para auxiliar na tomada de decisão chama-se NOTA, que expressa análise de caráter técnico, conforme Artigo 85, inciso V da RN 197. O Diretor de Fiscalização deveria encaminhar à DICOL um VOTO, pelo cumprimento ou descumprimento do termo. Tal voto poderia ser o voto-relator, para votação pelos demais diretores. 6 Considerar-se-á descumprido o TCAC desde a data em que expirou o prazo nele estipulado para cumprimento das obrigações. - Considerações: o simples decurso do prazo não caracteriza o descumprimento, havendo a necessidade de fiscalizar se as obrigações foram cumpridas dentro ou fora do mesmo. 7 Tendo sido declarado descumprido o TCAC ou tendo sido reconhecida a má-fé do compromissário na negociação para celebração ou no cumprimento do TCAC, este ficará impedido de celebrar novo TCAC, de acordo com os prazos previstos nos incisos do art. 5 desta Resolução. - Considerações: não se pode admitir o mesmo tratamento a quem descumpre um termo por impossibilidade e a outro que descumpre por comprovada má-fé, pois se a penalidade é a mesma, acaba-se por incentivar a utilização desse artifício contra a Administração. Sugere-se que haja uma penalidade diferenciada para o administrador que age de má-fé. - Art. 14. Após a apreciação da Diretoria Colegiada da ANS, a conclusão do TCAC, seja ela o cumprimento ou o descumprimento da avença, será remetida para publicação no Diário Oficial da União - DOU, na forma de extrato. Parágrafo único. A multa a ser aplicada no caso de descumprimento total ou parcial do TCAC, prevista no inciso IV do art. 6 será recolhida conforme o que for disposto no TCAC, no prazo de 15 (quinze) dias contados da notificação de declaração de descumprimento. - Considerações: a menção ao inciso IV do Artigo 6 da RN de TCAC está equivocada, pois este inciso não menciona qualquer multa aplicada. O inciso correto seria o inciso III do mesmo artigo. Página 15

16 - Art. 15. Cumpridas as obrigações assumidas no TCAC, serão extintos os atos objetos de apuração que estavam nele expressamente elencados. - Considerações: a extinção deveria ser da infração relacionada no auto de infração contido no processo sancionador incluído no ajuste. Atos que ainda são objeto de apuração não devem ser incluídos em TCAC. Comentários no art. 2, 1 CAPÍTULO III - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS - Art. 16. Será publicada no endereço eletrônico da ANS na Internet, para fins de consulta, a relação dos Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta TCAC celebrados. - Considerações: deveria ser publicada também a relação de processos sancionadores que foram suspensos em cada ajuste. - Art. 17. Os requerimentos de TCAC que estiverem em fase de análise preliminar, bem como os processos de ajuste já instaurados sem que tenham resultado em celebração de TCAC, quando da entrada em vigor desta RN, serão devolvidos aos requerentes, que poderão reapresenta-los à luz das novas diretrizes regulamentares por esta inauguradas, caso persista o interesse no ajustamento de conduta. - Considerações: as disposições transitórias não estão um tanto burocráticas, podendo acarretar trabalho desnecessário? Talvez fosse melhor a análise imediata dos pedidos, com a rejeição dos temas que não serão admitidos, evitando postergações. Nos casos em que se vislumbre a possibilidade de negociação, esta poderia ser iniciada por oficio da administração com a convocação de acordo com as condições já estudadas pelo setor competente. - Art. 18. Aos requerimentos de TCAC reapresentados, na hipótese do art. 17 acima, em até 120 (cento e vinte) dias contados da entrada em vigor desta RN, não será devido o pagamento correspondente às multas aplicadas, ou aplicáveis, conforme o eventual enquadramento da infração efetiva ou eventualmente cometida, previsto no 2º ou 3 do art. 10º desta Resolução Normativa, conforme o caso. - Art. 19. Na condução do processo de ajuste disciplinado nesta Resolução Normativa, aplicase subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei 9.784, de 29 de janeiro de Página 16

17 - Art. 20. Ficam revogadas a Resolução de Diretoria Colegiada n 57, de 19 de fevereiro de 2001; e a Instrução Normativa n 10, de 10 de agosto de 2010, da Diretoria de Fiscalização - DIFIS. - Art. 21. O Anexo desta Resolução estará disponível para consulta e cópia na página da internet - Art. 22. A presente Resolução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Página 17