A CRISE DA PESQUISA EM DIREITO NO BRASIL: ARMADILHAS E ALTERNATIVAS AO FORMALISMO JURÍDICO 1

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1 A CRISE DA PESQUISA EM DIREITO NO BRASIL: ARMADILHAS E ALTERNATIVAS AO FORMALISMO JURÍDICO 1 Caio Mario da Silva Pereira Neto 2 Paulo Todescan Lessa Mattos 3 RESUMO: Neste artigo procuramos caracterizar e explicar o que diagnosticamos como crise da pesquisa em direito no Brasil. O diagnóstico da crise tem por base o tipo de produção acadêmica predominantemente realizada nas faculdades de direito brasileiras. Duas armadilhas uma teórica e outra institucional são identificadas como os principais entraves à inovação em matéria de pesquisa jurídica, o que, por sua vez, inviabilizaria uma reforma consistente e profunda do ensino do direito no Brasil. I Introdução: da crise do ensino à crise da pesquisa Continuamos, persistentemente, a falar em crise do ensino jurídico no Brasil e em outros países da América Latina, mesmo após o início de uma recente onda de experiências inovadoras em diversas instituições da região 4. O diagnóstico da crise não é recente. São inúmeros os trabalhos que, nas últimas décadas, procuraram mapear os problemas do ensino jurídico no Brasil. Nesses trabalhos, assim como nos debates travados em incontáveis seminários sobre o tema, é possível destacar ao menos dois aspectos centrais do diagnóstico: 1 Versão preliminar a ser submetida para apresentação no Seminário SELA, Yale Law School, Puerto Rico, Professor da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas (São Paulo). 3 Pesquisador do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento CEBRAP (São Paulo). 4 Novas escolas ou novos ciclos de inovação em escolas antigas estão surgindo em diversos países na América Latina. Diversos membros dessas escolas inovadoras participam regularmente do SELA, tornando este foro especialmente interessante para o tipo de debate proposto nesse artigo. Evidentemente, nosso principal foco será o Brasil, mas acreditamos que muitas das conclusões podem ser válidas para outros países da América Latina. 1

2 (i) a percepção de uma incompatibilidade entre o que são percebidas como práticas tradicionais do ensino jurídico (ausência de interdisciplinaridade, ausência de fundamento em pesquisa empírica ou aplicada, falhas de consistência teórica, excessivo formalismo) e as necessidades de um mercado de operadores do direito em franca transformação diante da internacionalização de setores da economia, da reforma do Estado e da maior sofisticação de conflitos sociais de diferentes tipos; (ii) a constatação do esgotamento do método de ensino puramente expositivo, segundo o qual professores articulam conceitos dogmáticos abstratos de uma perspectiva essencialmente dedutiva. A novidade, portanto, não é a crise, nem o diagnóstico, mas a persistência do problema, mesmo diante de algumas iniciativas louváveis. Partindo sempre de um diagnóstico negativo, as soluções para o problema até hoje apresentas no Brasil têm sido estabelecidas a partir de uma refutação do atual quadro e centrada especialmente em questões de forma: não aos formalismos, não à aula-conferência, não aos manuais, não aos pareceres, não aos professores de tempo de dedicação parcial, não ao ensino exclusivamente profissionalizante, etc. 5 Contudo, em nenhum dos diagnósticos ou soluções apresentados temos uma avaliação clara da atual dissociação entre pesquisa e ensino em direito. E, mais 5 O carater essencialmente negativo do diagnóstico já havia sido apontado por J. Falcão, O Projeto da Escola de Direito do Rio de Janeiro da FGV, mimeo,

3 especificamente, a conceituação do que seria inovação em matéria de pesquisa jurídica no Brasil, considerando a produção acadêmica hoje existente em nossas escolas de direito. Com efeito, não nos parece razoável pensar em reforma no ensino jurídico sem que esta seja acompanhada por um ciclo de inovação em pesquisa. Apenas com a mudança de postura dos professores do direito em face do seu objeto de estudo e com a diversidade de perspectivas sobre esse objeto, será possível imaginar uma reforma consistente do ensino jurídico. Diante desse quadro, cabe avaliar como poderia ser um novo diagnóstico, mais focado no que nos parece um componente fundamental do problema da reforma do ensino jurídico no Brasil: a crise da pesquisa em direito. II A crise da pesquisa em direito: duas armadilhas Atualmente, a pesquisa em direito realizada no Brasil tem natureza predominantemente descritiva do ordenamento jurídico e dos conceitos dogmáticos nele estabelecidos. A reconstrução dogmática, baseada em categorizações e taxonomias voltadas para a organização lógica do ordenamento jurídico, é considerada etapa necessária da pesquisa jurídica. E tal reconstrução em geral é realizada assumido o sistema jurídico como sendo fechado e estático, sem incorporar elementos explicativos das condições (dinâmicas) de operação do direito ou normativos no sentido de propor alternativas de desenho das instituições relacionadas à operação do direito. 3

4 Mais especificamente, quando analisamos trabalhos acadêmicos produzidos em faculdades de direito no Brasil, percebemos que, em sua maioria, são (i) trabalhos de reconstrução doutrinária sobre conceitos descritivos de normas e sistemas normativos (em geral com a apresentação do posicionamento de diversos autores sobre cada conceito), (ii) descrição legislativa (apresentação do quadro normativo formado pelas constituições federal e estaduais, leis e regulamentos) e (iii) descrição de julgados (decisões judiciais ou administrativas que afirmam posicionamentos sobre a aplicação do quadro normativo) 6. Os três tipos de trabalhos exemplificados são, em geral, rotulados pelos críticos como representativos de um certo tipo de formalismo jurídico e caracterizados de forma negativa. No entanto, entendemos que o problema não reside no fato de serem trabalhos formalistas. O problema central está na ausência da compreensão, inclusive por parte dos próprios críticos, das razões que levam à prevalência quase absoluta deste tipo de trabalho (e metodologias de pesquisa que os orientam) em relação a todos os demais, assim como das conseqüências negativas dessa prevalência. Em nossa visão, esse atual estado da pesquisa jurídica no Brasil decorre de um círculo vicioso, que impede o desenvolvimento de um ambiente de inovação, a partir da constituição de duas armadilhas: uma teórica e outra institucional. 6 A grande maioria das teses de doutorado e dissertações de mestrado produzidas em escolas de direito de prestígio representam um desses três tipos, ou uma combinação deles. 4

5 Do ponto de vista teórico, há uma armadilha epistemológica. Na pesquisa jurídica brasileira prevalecem teorias analítico-descritivas e hermenêutico-interpretativas, centradas na reconstrução da dogmática jurídica como elemento necessário da investigação acadêmica. Pesquisas realizadas com base em outras metodologias, que procuram avaliar (do ponto de vista substantivo) as condições de formação do conteúdo de normas e os efeitos do conteúdo das normas editadas sobre o funcionamento das diversas esferas sociais, tendem a ser simplesmente ignoradas pela academia de direito por não serem pesquisa jurídica (e.g. por partirem de metodologias de pesquisa externas à reconstrução dogmática do ordenamento jurídico). Do ponto de vista da estrutura de reprodução do conhecimento e da abertura para inovações, há também uma armadilha institucional. A academia brasileira está estruturada de forma a estimular a perpetuação dos métodos analítico-descritivos e hermenêutico-interpretativos de reconstrução dogmática, havendo poucos pontos de abertura para inovações. Da mesma forma, as instituições que abrigam os operadores do direito (e.g. Poder Judiciário, Ministério Público, Ordem dos Advogados) são pouco permeáveis a quaisquer trabalhos que fujam ao método prevalecente. As instituições reforçam a atual crise de pesquisa em direito, mantendo inovações em pesquisa longe do núcleo de conhecimento da profissão jurídica. Diante desse diagnóstico, é fundamental compreender as duas armadilhas e pensar em alternativas para escapar delas, quebrando o círculo vicioso e abrindo um ciclo 5

6 de inovação em pesquisa jurídica. Esse ciclo de inovação em pesquisa deveria ser o principal propulsor para as novas iniciativas de reforma do ensino jurídico. Antes de seguirmos adiante, esclarecemos que não é nosso propósito indicar qual teoria ou modelo seria melhor para atacar a crise da pesquisa jurídica no Brasil. Ao contrário, nosso diagnóstico é de que a crise atual reside justamente na hegemonia de um único enfoque epistemológico, baseado em modelos analítico-descritivos e hermenêutico-interpretativos. Assim, nosso argumento central é em favor do pluralismo de métodos na academia jurídica, sendo essencial discutir a viabilidade deste tipo de pluralismo no atual contexto teórico e institucional. Em seguida, apresentaremos breve análise de modelos analítico-descritivos e hermêneutico-interpretativos que, ao nosso ver, prevalecem na orientação metodológica de pesquisa jurídica no Brasil. Após a breve reconstrução desses modelos, procuraremos apontar como a hegemonia teórica desses dois modelos afasta outras iniciativas metodológicas. Finalmente, proporemos uma reflexão inicial em relação aos aspectos institucionais da crise da pesquisa. II.1 Contexto teórico da crise: uma armadilha epistemológica Para entender a persistente hegemonia do formalismo jurídico no Brasil, é preciso investigar os modelos teóricos que o embasam e que formam uma certa concepção de unidade epistemológica da pesquisa em direito. Consideremos aqui, no plano da teoria do direito, dois modelos distintos, quais sejam, (a) o modelo analítico hartiano; e (b) o modelo hermenêutico dworkiniano. A 6

7 partir desses dois modelos podemos avaliar, do ponto de vista epistemológico, dois tipos de concepção de investigação de fenômenos jurídicos que estão na formação de pesquisadores em direito no Brasil. No postscript da edição do seu principal livro, The Concept of Law 7, Hart se defende das críticas de Ronald Dworkin à dimensão puramente descritiva das teorias do direito analíticas, reafirmando que a investigação jurídica deve ter caráter geral e descritivo. Segundo Hart: a minha teoria é descritiva na medida em que é moralmente neutra e não persegue fins de justificação: não procuro justificar ou mesmo recomendar, fazendo apelo a razões morais de outro tipo, as formas e as estruturas que dão suporte a minha teoria geral do direito, se bem que uma clara compreensão de tais formas e estruturas seja (...) um passo preliminar importante para qualquer crítica útil do direito. 8 Nessa perspectiva, e contrariando Dworkin, Hart afasta como objeto de uma teoria geral e descritiva do direito a consideração de interpretações sobre o significado de conteúdos normativos diante de casos concretos. 9 O modelo analítico hartiano retoma, em certa medida, a distinção que Kelsen fez em sua teoria do direito entre ciência normativa e ciência causal, entre forma e conteúdo e entre pureza e sincretismo. 7 H.L.A Hart, The Concept of Law, 1961, 2 nd edition with a Postscript edited by P.A. Bulloch and J. Raz, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., p H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., p

8 Quanto à primeira distinção, Kelsen faz separação entre disciplinas explicativas, ou seja, voltadas ao mundo do ser e a sua explicação causal em termos de leis naturais, e disciplinas normativas, voltadas ao mundo do dever ser e das normas. 10 A partir dessa separação, Kelsen sustenta que o direito, enquanto fato social, deve ser objeto de uma ciência jurídica causal. No entanto, enquanto fato social, o direito não pode ser considerado ao mesmo tempo como norma, misturando o ponto de vista explicativo com o normativo. Assim, como disciplina normativa, o objeto da análise são as normas consideradas em si mesmas e dentro de sistemas normativos. Essa primeira separação conduz à separação e ao dualismo entre forma e conteúdo na teoria do direito e, por fim, à distinção entre pureza e sincretismo. Segundo Kelsen, forma seria tudo aquilo que diz respeito à estrutura e natureza das normas jurídicas, às suas relações internas num sistema normativo e ao seu modo de produção. Por sua vez, conteúdo seria aquilo estabelecido pela norma ou aquilo que poderia ser estabelecido, sendo esta uma dimensão particular e objeto de estudos explicativo-causais. Nessa perspectiva, Kelsen observa que, do ponto de vista epistemológico deve haver separação entre pureza metodológica e sincretismo metodológico, para que sejam claramente delimitados problemas normativos e problemas empíricos H. Kelsen, Problemi fondamentali dellla dottrina del diritto pubblico, p.8 8

9 Em sentido diametralmente oposto a Hart (e, portanto, a modelos analíticos puramente descritivos de influência kelseniana), Dworkin formula uma teoria do direito (i) interpretativa, (ii) particular e (iii) necessariamente valorativa. A teoria do direito formulada por Dworkin assume como seu objeto, proposições normativas e não a norma em si mesma, ou o sistema normativo isolado dos fatos sociais ou da dimensão empírica de operação do direito. Segundo Dworkin, proposições normativas (...) estabelecem que a prática jurídica é melhor compreendida se assumida como o meio pelo qual é desenvolvido e aplicado o princípio e a regra que as proposições explicam. Juízes desenvolvem, ao longo de suas carreiras e em resposta a suas próprias convicções e instintos, teorias de trabalho sobre a melhor interpretação de vários níveis e partes da prática jurídica em sua jurisdição. 12 Assim, proposições normativas têm natureza interpretativa. E, nesse contexto, o objeto de análise do pesquisador seria, do ponto de vista hermenêutico, a própria interpretação. A reconstrução explicativa (não apenas descritiva, portanto) de processos interpretativos é uma das tarefas do pesquisador que se baseia em modelos hermenêuticos do tipo dworkiniano. 11 H. Kelsen, Problemi fondamentali della dottrina del diritto pubblico, p R. Dworkin, Legal Theory and the Problem of Sense, p.14. 9

10 Do ponto de vista metodológico, tal reconstrução implica o mesmo tipo de atividade que os operadores práticos do direito realizam quando formulam proposições normativas diante de casos concretos. Na fase preliminar, ou pré-interpretativa, são identificados os elementos jurídicos constituição, leis, regulamentos, decisões anteriores, etc. que formam o objeto da interpretação. Na fase interpretativa, o operador extrai dos elementos jurídicos previamente identificados os princípios morais que representam os valores fundamentais do direito positivado ( moral política positivada ). Por fim, na fase pós-interpretativa, re-interpretam os elementos jurídicos inicialmente identificados, dando sentido explicativo aos mesmos, sendo excluído de tais elementos aquilo que foi identificado, diante do caso concreto, como contrário aos valores fundamentais da ordem jurídica em análise. O processo de reconstrução explicativa de processos interpretativos permitiria formular (normativamente) um sistema de princípios últimos que fundam a moral política positivada numa determinada sociedade. Este sistema representaria a melhor interpretação dos elementos jurídicos existentes, identificando e fornecendo um parâmetro valorativo para a análise das proposições jurídicas diante de cada caso concreto. Dessa forma, Dworkin afirma que este modelo hermenêutico de interpretação construtiva dos elementos jurídicos de uma experiência jurídica particular envolve necessariamente uma dimensão valorativa, por parte dos intérpretes, acerca dos princípios fundamentais que dão suporte a determinado ordenamento jurídico R. Dworkin, Law s Empire, pp. 46 ss., 49 ss., 86 ss. No debate alemão, Josef Esser e Robert Alexy seguem modelo semelhante, analisando a institucionalização de juízos políticos em Tribunais com poder para positivar princípios, conceitos jurídicos indeterminados, standards e cláusulas gerais. 10

11 O modelo dworkiniano é, assim, explicativo (não puramente descritivo) e particular (relativo a ordenamentos jurídicos determinados). Em contraposição ao modelo hartiano (ou a modelos analíticos kelsenianos ou pós-kelsenianos), há em Dworkin uma clara e assumida mistura do ponto de vista explicativo com o ponto de vista normativo. Algo que Kelsen provavelmente descreveria como sendo um exemplo de sincretismo metodológico e que Hart critica como sendo um método ao mesmo tempo interpretativo e valorativo que impossibilita uma descrição neutra da prática legal. 14 Do ponto de vista epistemológico, é possível dizer que o modelo dworkiniano tem uma dimensão explicativa de aspectos empíricos da prática legal que o modelo hartiano não teria. Por outro lado, o modelo dworkiniano implica, metodologicamente, a participação do próprio teórico no processo interpretativo. Como o operador do direito, o pesquisador acaba por dar sentido valorativo a proposições normativas na reconstrução da prática interpretativa ou jurisprudencial do meio cultural no qual está inserido. 15 O risco de modelos do tipo dworkiniano está na transposição extrínseca de soluções e no abuso do método especulativo, perdendo o modelo consistência do ponto de vista epistemológico. 14 H.L.A Hart, The concept of law, pp. 241 ss. Dworkin, no entanto, respondento à crítica de Hart, entende que Hart não escaparia de elementos interpretativos destinados a justificar a validade do direito. Segundo Dworkin: a general theory about how valid law is to be identified, like Hart s own theory, is a not neutral description of legal practice, but an interpretation of it that aims not just to describe but to justify it to show why the practice is valuable and how it should be conducted so as to protect and enhance that value. Cf. R. Doworkin, Hart s Postscript and the Character of Polical Philosophy, pp. 1 e ss. 15 Interpretative theories are in their nature addressed to a particular legal culture, generally the culture to which their authors belong. Cf. R. Dworkin, Legal Theory and the Problem of Sense, p

12 Apesar dessas distinções relevantes entre os dois modelos analisados, em ambos os casos a reconstrução dogmática é assumida como etapa necessária da pesquisa. Na prática, isso implica a afirmação da cientificidade e da especificidade da pesquisa jurídica em relação às demais metodologias de pesquisa em ciências sociais. No caso brasileiro, esse tipo de afirmação da especificidade do direito tem limitado sensivelmente o potencial de a pesquisa jurídica apresentar uma análise critica das condições de operação do direito e dos efeitos das normas sobre as diversas esferas sociais. Da mesma maneira, fica bastante restrita discussão de reformas institucionais a partir de trabalhos jurídicos. Nesse contexto, entendemos ser necessária a abertura epistemológica da pesquisa jurídica para outros métodos que não apenas o analítico-descritivo e o hermenêutico-interpretativo. Tal abertura não implicaria uma oposição aos referidos métodos de investigação, mas sim a aceitação de que o direito enquanto objeto de pesquisa pode ser investigado a partir de metodologias que não têm a reconstrução dogmática como etapa fundamental da pesquisa. A questão que se coloca, no entanto, é se a ausência de reconstrução dogmática na pesquisa jurídica implicaria uma perda de especificidade do Direito enquanto ciência. Entendemos que não. Compreendemos o direito e os fenômenos jurídicos como objetos de pesquisa. Dessa forma, a pluralidade de métodos de investigação se torna possível, desde que contribuam para a compreensão do fenômeno jurídico. 12

13 Se existe alguma especificidade do Direito, tal especificidade reside no objeto e não no método de pesquisa. Enquanto objeto, diante da necessidade de regulação das esferas sociais, a operação do direito tem como característica e exigência a decidibilidade. Um ordenamento jurídico é formado e reformado na medida em que as condições (dinâmicas) das esferas sociais demandam normas para resolução de conflitos e organização institucional. Nesse sentido, a reconstrução dogmática é um dos elementos necessários à decidibilidade. É, assim, um enfoque a partir do qual se pode analisar o Direito enquanto objeto, mas não uma etapa fundamental de toda e qualquer pesquisa jurídica. Nesse ponto, parece importante discutir alternativas de concepção da pesquisa jurídica que quebrem a unidade metodológica formalista. No Brasil, um exemplo histórico que vem sendo citado com cada vez mais freqüência em debates sobre pesquisa e ensino jurídico é movimento realista norte-americano e suas diversas ramificações. O realismo pode ser descrito como um movimento de crítica ao formalismo jurídico nos Estados Unidos, mais especificamente um movimento intelectual de crítica a modelos analíticos puramente descritivos para compreensão do direito a partir de uma categorização abstrata 16. A crítica ao formalismo teria funcionado, num primeiro momento, muito mais como uma constatação da ausência de pesquisas sobre a operação do direito e como sistemas normativos funcionam em dada sociedade ou em ambientes culturais 16 Para uma discussão aprofundada do movimento realista e da sua relevância na história do pensamento jurídico norte-americano, ver Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law: , pp. 169 e ss. 13

14 específicos. Nesse sentido, movimento realista era uma reação ao descolamento entre o direito e a realidade que o circundava 17. Porém, a formulação de novos modelos teóricos a partir da crítica realista teria se estruturado e ganhado mais corpo em momento posterior, com os movimentos teóricos como o law and economics e o critical legal studies. Ambos os movimentos tornaram-se proeminentes nas escolas de elite norteamericanas a partir da metade dos anos 70, em parte porque cada um deles representava um ataque direto ao modelo de pesquisa e ensino em direito até então predominante: auto-centrado e fechado a outras áreas das ciências sociais, ostensivamente pragmático e anti-teórico, focado em aspectos processuais do direito e orientado para o estudo de casos. Por outro lado, ambos os movimentos podem ser também entendidos como uma reação a um tipo de produção jurisprudencial que ganhou força nos Estados Unidos nos anos 60, que assumia a adjudicação como um processo de interpretação e proteção de uma moralidade pública presente na forma de princípios e valores internos sistema jurídico Id. p. 187 ( All realists shared one basic premise that the law had come to be out of touch with reality ). 18 Both movements can be understood as a reaction to a jurisprudence, confidently embraced by the bar in the sixties, that sees adjudication as the process for interpreting and nurturing a public morality. Both law and economics and critical legal studies are united in their rejection of the notion of law as public ideal. One school proclaims law is efficient, the other that law is politics. Law and economics has a descriptive dimension and as such might be understood as a continuation of the social scientific tradition in the law that began with Roscoe Pound and the realists. It seeks a patterned description of the case law. The most prominent hypothesis generated by such an inquiry asserts that the law is efficient, or more particularly, that in defining or shaping rights, judges have tended to create rules that maximize the total satisfaction of preferences. Cf. O. Fiss, The death of the law? in Cornell Law Review, v. 72:1, 1986, p

15 Podemos identificar no movimento do law and economics um lado normativo, que apresenta uma visão pré-determinada de como o Estado deve funcionar e de como devem ser implementadas políticas públicas de forma mais eficiente ou de forma a maximizar o bem estar econômico em dada sociedade. Por outro lado, podemos identificar também um modelo teórico descritivo da prática jurídica, assumindo as exigências metodológicas da teoria social adotada na crítica realista ao tipo de pesquisa em direito realizada até então nos Estados Unidos. 19 Por sua vez, o movimento do critical legal studies se constituiu como negação da compreensão do direito como um sistema normativo fechado que pode ser descrito com coerência lógica e metodológica, bem como da compreensão do direito como sistema que se forma e ganha sentido explicativo a partir da construção racional de proposições normativas decorrentes de processos interpretativos pelo Poder Judiciário. 20 O critical legal studies enfatizou a abertura e a indeterminação dos conceitos normativos e, portanto, a impossibilidade de constranger juízes a julgar segundo determinada compreensão do direito ou determinar se uma decisão é ou não correta em termos de aplicação (e interpretação) do direito. 21 O resultado dessas duas ramificações do movimento realista acabou sendo, nos Estado Unidos, a prevalência de um sobre o outro em termos de impacto sobre a 19 M. Kelman, Legal Economists and Normative Social Theory, cit. pp R. M. Unger, The Critical Legal Studies Movement, 96. Harv. L. Rev., 1983, p The purpose of this exercise is to deny the distinctive claim of law as a form of rationality. Law is not what it seems objective and capable of yielding right answers but rather simply politics in another guise. Judges speak the way they do because that is the convention of their profession and is needed to maintain their power, but their rhetoric is all a sham. Cf. O. Fiss, The death of the law?, p

16 cultura jurídica. O law and economics claramente passou a ter uma enorme influência enquanto modelo teórico de análise do direito, não só em termos de produção acadêmica, como em termos de influência sobre as práticas nos tribunais norte-americanos. Mais do que isso, o modelo de law and economics firmou-se como uma alternativa metodológica a modelos analíticos descritivos e modelos hermenêuticos. No entanto, no plano das teorias do direito, o modelo do law and economics acaba por de certa maneira negar a existência de uma moralidade pública que informa o conteúdo normativo. A idéia de moralidade pública não faz sentido, na medida em que valores são transformados em preferências e cada preferência é assumida como tendo o mesmo peso enquanto reivindicação de satisfação individual.o modelo analítico-descritivo de tipo hartiano não nega tal moralidade como elemento jurídico, apenas separa a análise de estruturas normativas da análise de fatos sociais específicos e de juízos de valor inerentes à interpretação do direito em dada sociedade. Por sua vez, o modelo hermenêutico-interpretativo de tipo dworkiniano coloca a moralidade pública como objeto de análise e como elemento formador de proposições normativas a partir da prática interpretativa dos operadores do direito. Nesse contexto, o modelo do law and economics acaba sendo acusado, por teóricos como Owen Fiss 22, de uma negação da própria especificidade do direito. A partir dessa perspectiva, tanto o law and economics como o critical legal studies seriam alternativas bastante limitadas, caso sejam assumidas como metodologias 22 O. Fiss, The death of the law?, p

17 de pesquisa jurídica opostas aos modelos analítico-descritivos e hermenêuticointerpretativos. Isso porque ambos não ofereceriam condições epistemológicas de realizar reconstruções dogmáticas e, dessa forma, dar sentido ao ordenamento jurídico e sua aplicação em dada sociedade. No entanto, se assumirmos a perspectiva de pluralismo metodológico que estamos advogando no presente artigo e abandonarmos a reconstrução dogmática como etapa necessária da pesquisa, os modelos de investigação possíveis a partir do law and economics e do critical legal studies poderiam ser aceitos, do ponto de vista epistemológico, sem maior preocupação com a perda da especificidade do Direito enquanto ciência. Isso não quer dizer, porém, que não possa ser feita uma análise crítica sobre os limites dos métodos de investigação derivados do law and economics e do critical legal studies para a compreensão do fenômeno jurídico. No nosso entendimento, o law and economics e o critical legal studies não devem ser compreendidos como alternativas completas aos modelos analítico-descritivos e hermenêutivo-interpretativos e, muito menos, como soluções à crise da pesquisa jurídica no Brasil, como parece ser a idéia em alguns foros 23. São correntes de pensamento que podem informar novas metodologias de pesquisa, mas que não devem substituir completamente outras métodos, incluindo os próprios modelos analítico-descritivos e hermenêutico-interpretativos. 23 No Brasil, o law and economics e o critical legal studies voltaram a ter grande influência no debate sobre a criação de novas escolas de direito. O primeiro vem sendo alardeado como a grande inovação metodológica capaz de abrir a pesquisa jurídica para outras formas de conhecimento no campo das ciência sociais. O segundo continua a ser utilizado no campo da sociologia jurídica como forma de diagnóstico e critica do funcionamento das instituições e condições de formação e operação do direito no Brasil. 17

18 Em cada caso, cabe apenas avaliar os limites e condições analíticas proporcionadas por cada metodologia de pesquisa, assumindo o direito como objeto e afastando a reconstrução dogmática como etapa necessária da pesquisa. II.2. Contexto estrutural da crise: uma armadilha institucional A atual crise da pesquisa em direito não se esgota nas dificuldades teóricas em face de uma certa concepção prevalecente da unidade e da autonomia da ciência jurídica. Na realidade, a hegemonia do método formalista e o fechamento a inovações metodológicas na pesquisa jurídica também possuem um relevante componente institucional pouco discutido no Brasil 24. Esse componente institucional possui duas vertentes. De um lado, a estrutura das Faculdades de Direito e o mercado editorial de obras jurídicas funcionam como filtros que contribuem para a prevalência de trabalhos formalistas. De outro, as diversas instituições que compõem os círculos profissionais (e.g. Poder Judiciário, Ministério Público, Ordem dos Advogados) reforçam a posição central do formalismo baseado nos métodos analítico-descritivo e hermenêutico-interpretativo. No caso das Faculdades de Direito, diversos incentivos estimulam a reprodução do método hegemônico ao invés de estimular a inovação e o pluralismo metodológico. De fato, desde a graduação, alunos de escolas de prestígio são ensinados a reproduzir em exames as opiniões de seus professores a respeito da articulação em abstrato de conceitos dogmáticos. Essa experiência se estende para a pós- 24 Nesse ponto, a literatura é praticamente inexistente, sendo este ensaio apenas uma tentativa inicial e exploratória de reflexão sobre os aspectos institucionais que reforçam a hegemonia do formalismo na pesquisa jurídica brasileira. 18

19 graduação, onde alunos de mestrado e doutorado elaboram teses e dissertações seguindo a mesma linha dos trabalhos de seus orientadores. Nesse sentido, o sistema de orientação e bancas de pós-graduação estimulam a reprodução de trabalhos de cunho formalista, com pouco espaço para inovações metodológicas. A estrutura de ingresso e progressão na carreira docente das principais universidades também tende a canalizar energias para trabalhos formalistas dos tipos descritos acima. Com efeito, nas universidades mais prestigiosas, a seleção de professores e a sua ascensão na carreira ocorre geralmente por meio de concursos, que exigem a realização de exames e a apresentação de teses para bancas de professores mais antigos, cuja expectativa é justamente um trabalho formalista que contribua para a doutrina, com uma discussão abstrata sobre conceitos dogmáticos. Trabalhos que envolvam algum grau de empiricismo são vistos com desconfiança e merecem censuras mais ou menos explícitas. O mercado editorial em Direito, por sua vez, não busca inovações metodológicas. Ao contrário, a demanda é focada em trabalhos descritivos ou interpretativos da dogmática jurídica, voltados para os alunos das centenas de cursos de direito 25 e para profissionais interessados essencialmente em citações que possam suportar seus argumentos. Grande parte da demanda por livros jurídicos é composta de manuais abrangentes, com discussões abstratas sobre ramos inteiros da dogmática jurídica (e.g. Manual de Direito Constitucional, Manual de Direito Civil). Com isso, ao invés de premiar a inovação e o pluralismo, o mercado editorial estimula a reprodução dos mesmos tipos de trabalhos prevalecentes no passado. 25 Atualmente, existem no Brasil mais de cursos de Direito reconhecidos pelo Ministério da Educação. São formados no Brasil aproximadamente bacharéis de Direito por ano (cf. Ministério da Educação). 19

20 Ao lado desse ambiente educacional e editorial, as diversas instituições que compõem os círculos jurídicos profissionais (e.g. Poder Judiciário, Ministérios Público, Ordem dos Advogados) reforçam a posição central dos trabalhos formalistas de cunho descritivo. De fato, na maior parte das vezes, os juízes realizam raciocínios analíticos e interpretativos abstratos com vistas a fundamentar suas decisões. Além disso, as cortes citam os referidos trabalhos formalistas como suporte de autoridade intelectual para justificar decisões. Com isso, há um reforço da relevância desses trabalhos para todas as demais profissões jurídicas que interagem com as cortes. Cria-se, assim, um verdadeiro ecossistema institucional que atribui enorme utilidade à pesquisa jurídica do tipo analítico-descritivo ou hermenêutico-interpretativo. Tratase de uma elite de bacharéis que produz e reproduz a chamada doutrina, na forma de manuais de direito, de pareceres jurídicos, de decisões judiciais, bem como influencia, dado o seu conhecimento técnico especializado e a sua rede de relações profissionais 26, a produção legislativa do país. 26 Não vamos explorar essa idéia aqui. No entanto, parece bastante significativa a pesquisa que Yvez Dezalay e Bryabt G. Garth realizaram no Brasil, demonstrando, com forte influência metodológica de Pierre Bourdieu, a existência de rede de relações entre atores que comandam as principais instituições de operação do Direito do Brasil, no setor privado, no setor público e na academia. A partir da existência de tal rede, os autores procuram explicar a reprodução de instituições, sistemas normativos, operação do direito e forma de compreensão da dinâmica de funcionamento dos mesmos. A pesquisa foi realizada por meio de entrevistas com os principais sócios de escritórios de advocacia do Rio de Janeiro e de São Paulo, juízes da Supremo Tribunal Federal, integrantes de equipes de ministérios da justiça, integrantes de equipes econômicas de ministérios fazenda, bem como integrantes de órgãos governamentais importantes, como a Comissão de Valores Mobiliários, o Banco Central do Brasil, o BNDES, e, por fim, integrantes dos centros de excelência universitários e de pesquisa. Cf. Y. Dezalay e B. G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago: The University of Chicago Press, 1996; e Y. Dezalay e B. G. Garth, Global Prescriptions: The Production, Exportation, and Importation of a New Legal Orthodoxy. Michigan: The University of Michigan,

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