Conselho Nacional do Ministério Público Capítulo 10 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introdução Os contratos administrativos são todos os ajustes de vontades estabelecidos entre a Administração e particulares (contratos típicos) ou entre entidades da própria Administração (contratos atípicos), tendo por finalidade determinada atividade de interesse público. Serão atividades como obras, fornecimentos, prestação de serviços, concessão de uso de área pública, entre outras. Contratos típicos são aqueles em que os partícipes possuem interesses contrários, porém perfeitamente conciliáveis. Já os contratos atípicos são aqueles cujos contratantes possuem os mesmos interesses, como em um consórcio público, em que dois Municípios se unem visando à construção de uma estrada que possibilite acesso mais rápido e seguro dos cidadãos de um a outro ente federativo. Note-se que ambos os Municípios visam a saciar interesses públicos com esse ajuste. Já os contratos administrativos possuem características muito semelhantes aos contratos travados entre particulares. No entanto, como nos contratos administrativos um partícipe, ao menos, é entidade da Administração Pública, sempre existirá um polo contratual empenhado em saciar interesses públicos ao longo da execução do termo, o que permite, nos contratos típicos, à Administração impor sua vontade ao particular contratado, independentemente da aquiescência deste. Carvalho Filho (2008, p. 162) conceitua os contratos administrativos, sob o enfoque Administração/particular, como sendo o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo como objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. Note-se que, do conceito esboçado pelo renomado jurista, somado às palavras aduzidas neste livro, pode-se afirmar que os contratos administrativos são todos ajustes de vontades (bilateralidade) em que uma das partes contratantes é titular dos interesses públicos e, em face disso, necessariamente, haverá sujeição às regras e aos princípios do direito público. A despeito de existirem outras modalidades de contratos administrativos, nesse trabalho, analisaremos os ajustes em que os contratantes são a Administração e o particular, portanto, os contratos típicos, regidos pela legislação geral federal, na medida em que são frequentemente cobrados em concursos públicos. Em capítulos futuros de nosso Curso de Direito Administrativo, em breve, teremos a oportunidade de cuidarmos de outras modalidades de contratos administrativos. 2. Características Gerais Dentre outras características jurídicas dos contratos administrativos, podem ser apontadas como as principais, consoante o que se observa pacificado na doutrina, as seguintes:
I. Bilateralidade: II. Comutatividade; III. Supremacia do interesse público; IV. Onerosidade; V. Personalíssimos; VI. Mutáveis. A bilateralidade é compreendida como a viabilidade de negociação das cláusulas do contrato administrativo, na medida em que ao longo de sua execução suas cláusulas podem ser alteradas com a participação do contratado, manifestando sua vontade junto ao Poder Público. Todavia, é importante termos atenção! Na ocasião de sua celebração, o contrato administrativo é unilateral já que suas cláusulas foram insculpidas pela Administração e publicadas juntamente com o edital da licitação (minuta), cabendo ao particular contratante apenas consentir, assinando o termo do jeito em que ele se acha. Insisto que a bilateralidade contratual se manifesta ao longo da execução do contrato administrativo, mas não no momento de sua celebração, ocasião em que tem natureza de Termo de Adesão. Também é possível observar nos contratos administrativos a característica de comutatividade, segundo qual o ajuste com a Administração estabelece direitos e obrigações proporcionais entre os seus signatários. Mais que uma característica contratual, representa verdadeiro direito que assiste aquele que contrata com o Poder Público, previsto na própria Constituição Pátria (art. 37, XXI) 1. Destarte, da comutatividade deriva o equilíbrio econômico-financeiro, consequência jurídica pela qual se entende que em uma relação contratual, os direitos e obrigações suportados por uma das partes não poderão ser maiores que aqueles reputados a outra. Daí advir a idéia de equilíbrio entre as partes, sob pena, do contrário, o contrato padecer de ilicitude sujeita de anulação, administrativa ou judicial. Aplicando a comutatividade em um exemplo para entender melhor!!! Se a Administração contrata um fornecimento de veículos, o contratado tem direito a receber remuneração proporcional aos encargos que assumiu pelo fornecimento. Percebeu a relação jurídica de equilíbrio entre os direitos e obrigações!? Pois ela é intangível, isto é, não poderá em qualquer hipótese ser prejudicada, configurando, em relação ao particular, direito líquido e certo. Por outro lado, como o contrato administrativo tem por finalidade a satisfação dos interesses públicos, é correto afirmarmos, ressalvados alguns tipos de ajustes 2, que ele deve se sujeitar ao regime jurídico de direito público, o qual 1 CF/1988, art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 2 Por interpretação da Lei 8.666/1993, art. 54, 3º, os contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público é locatário, entre outros, serão submetidos às regras de direito privado. Nesses acordos, o direito público apenas será aplicado no que couber, isto é, no que não ferir as regras de direito privado que primam pela igualdade de seus destinatários, inclusive no que se refere as cláusulas ou direitos exorbitantes. 2
estabelece uma série de regras em defesa desses interesses, admitindo em certas ocasiões sua imposição sobre interesse privado, independente de prévio consentimento do particular. Trata-se do notório princípio do Direito Administrativo chamado Supremacia do Interesse Público ou princípio da prevalência, marcado em várias atividades administrativas desenvolvidas pelo Estado e seus órgãos/ entidades/agentes ( marque du droit publique ). Em virtude da aplicação desse primado nas relações jurídicas firmadas com o Poder Público, os contratos administrativos também se submetem a regras previstas em lei que exteriorizam a superioridade do interesse público sobre o privado. Tais regras são apelidadas pela doutrina mais clássica de Cláusulas Exorbitantes. Preferimos denominar de Direito Exorbitante, haja vista que não são prerrogativas criadas no contrato, mas sim por meio de lei. O Direito Exorbitante tem os seguintes atributos: a. Unilateralidade: etimologicamente, unilateral significa o que é ou possui apenas um lado. Nessa esteira, no Direito Administrativo, essa expressão representa a manifestação de vontade única da Administração, considerada existente no mundo jurídico sem qualquer manifestação de seus efetivos destinatários. Nos contratos administrativos, conforme será analisado mais criteriosamente em tópico futuro desse capítulo, a Administração está autorizada por lei a se manifestar unilateralmente, independente da concordância do particular contratado, por exemplo, quando altera cláusula do contrato para compatibilizar determinada etapa de um projeto com as necessidades de interesse público (Lei 8.666/1993, art. 65, inciso I, alínea a ). b. Imperatividade: decorrente da prerrogativa de império ( jus imperii ), conforme já estudado no capítulo de Poderes e Atos Administrativos, a Administração impõe o interesse público ao particular, independente de sua concordância. Nesse sentido, no contratos administrativos, pelo Direito Exorbitante, também será possível ao Poder Contratante impor os interesses públicos sobre os privados. Todavia, é importante enfatizar que o equilíbrio econômico-financeiro, conforme já expliquei, não poderá ser violado, inclusive quando houver manifestação imperativa e unilateral da Administração, ok!? Guarda essa informação, pois ela nos será muito útil mais adiante. c. Regra de exceção: Eis algo complicado de ser explicado nesse ponto da presente obra: que a Administração Pública brasileira se submete ao direito privado, no que o direito público não derroga! O que professor, você está querendo me confundir!? Até aqui você tem explicado que a Administração se submete ao direito público, mas agora está afirmando que se submete ao direito privado! Não estou compreendendo!!! Calma!!! Permita-me explicar. Vimos durante várias páginas do meu Curso de Direito Administrativo que a Administração Pública nada mais é que o Estado brasileiro, por meio de órgãos, entidades e agentes públicos, incumbido de realizar atividades administrativas de interesse público. Pois bem, também vimos que para atender aos interesses públicos, a Administração brasileira deverá usufruir de prerrogativas especiais criadas por meio de normas de direito público, que permitam a imposição deles sobre o interesse privado, correto!? 3
Nesse sentido, em virtude de terem sido criadas várias regras de direito público, principalmente o leigo entende que elas são a regra geral no direito brasileiro. E de fato, podemos até entender assim quando o assunto é Administração Pública. Porém, é mais correto pensarmos do seguinte modo: o Poder Público se submete ao direito privado, no que o direito público, com suas regras especiais, não afastar, isto é derrogar! Pois é precisamente nesse entendimento que se insere a tese de que o Direito Exorbitante nos contratos administrativos é excepcional! Na verdade, os contratos administrativos serão submetidos ao direito privado, em especial, às regras do direito civil, exceto no que o direito público não estabelecer uma regra especial com o propósito de proteger os interesses públicos. Fácil de entender, não é!? É dizer que os contratos administrativos de que trata a Lei Geral de Contratos são regulados pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54). Então, só para consolidar seu entendimento, acompanha o seguinte raciocínio: - no início do tópico 2, falei que os contratos administrativos são bilaterais; - essa regra provém do direito civil, e não do direito público (a lei de contratos administrativos apenas reproduziu esse entendimento em seu art. 65, inciso II); - contudo, também já falei que os contratos administrativos podem ter suas cláusulas alteradas unilateralmente pela Administração, para melhor atender a demanda de interesse público (art. 65, I); - essa regra, por seu turno, é típica do direito público; - logo, os contratos administrativos são bilaterais, exceto nas hipóteses em que o direito público, expressamente, estatuir a unilateralidade (no que não houver previsão de unilateralidade - direito público, aplica-se supletivamente o direito privado - regra geral: bilateralidade). Não é demais!? d. Deverá ser explicitamente previsto em lei: justamente por representar regra de exceção, toda regra de Direito Exorbitante deverá constar expressamente em lei. Em razão disso, o art. 58 da Lei Geral de Contratos Administrativos estabelece as principais Regras Exorbitantes dos contratos administrativos, conforme veremos mais adiante. e. Deverá ser empregado para atender interesses públicos: aqui não há novidade alguma. Conforme já estudado nos capítulos de Poderes e Atos Administrativos, a satisfação dos interesses públicos é a razão pela qual existe o Direito Exorbitante. Assim, o exercício das prerrogativas estatais ( jus imperii ) somente se justificam quando necessário para resguardar os interesses públicos (natureza instrumental). Do contrário, haverá desvio de poder ou finalidade, causa de nulidade do contrato administrativo e responsabilização administrativa, civil e penal daquele que deu causa. Além das características explicadas, também podemos destacar que os contrato administrativo são onerosos, personalíssimos e mutáveis. É oneroso pois o objeto do contrato (como uma construção, reforma, ampliação, ou um fornecimento, prestação de serviço, entre outros) deverá ser 4
devidamente remunerado pela Administração contratante, já que em regra, é defeso trabalhos gratuitos no direito brasileiro, salvo aqueles que expressamente previstos em lei. Ser personalíssimo ("intuitu personae ) significa que a Administração confia o objeto do acordo, em regra, ao contratado, único que poderá executá-lo, e ninguém mais. Essa característica ganha especial destaque em nossa disciplina pelo caráter obrigatório das licitações públicas, em que o contratado pela Administração Pública é escolhido por meio de um processo administrativo onde sua consagração como como vencedor depende, justamente, de sua proposta ser considera mais vantajosa entre outras que foram apresentadas. É uma consequência do princípio da obrigatoriedade de licitação previsto na CF/1988, art. 37, XXI. Assim, eventual falência ou morte da contratada implicará na extinção do contrato. Contudo, é imperioso destacar que o caráter personalíssimo tem ressalva na possibilidade de subcontratação pelo particular contratado pela Administração, desde que haja expressa permissão no edital da licitação de origem, conforme se verá nesse capítulo. Finalmente, os contratos administrativos podem ter suas cláusulas alteradas ao longo de sua execução, consistindo na mutabilidade contratual ( rebus sic stantibus ). Como se trata de tema recorrente em concursos públicos, reservaremos espaço especial para as explicações dele ainda nesse capítulo. 3. Legislação Aplicável Os contratos administrativos são regidos pela Norma Geral de Licitações e Contratos, a Lei 8.666/1993, em especial, pelas regras dispostas nos artigos 54 a 88. Entretanto, não é essa lei a única norma de direito público responsável por disciplinar as regras dos contratos administrativos. Também foram criadas outras legislações responsáveis por disciplinar regras específicas para contratos administrativos determinados, como a: - Lei 8.987/1995, que trata dos contratos de Concessão; - Lei 11.079/2004, que prevê as diretrizes para os contratos de Concessão em Parceria Público-Privado; - Lei 11.107/2005, que contempla as regras dos contratos de Consórcios Públicos. Sobre cada um dos temas tratados nas referidas legislações especiais, a Lei 8.666/1993 terá aplicação supletiva, ou seja, aplicam-se as regras gerais quando não houver regras especiais para o tema jurídico específico. Assim, por exemplo, sobre as concessões de serviço público, deverá ser aplicada a regra de publicação do termo contratual no Diário Oficial como condição de eficácia e validade do contrato celebrado, disposta expressamente no art. 60 da Lei Geral de Contratos Administrativos. É o princípio da especialização das normas, consagrado pela Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Justamente pelo seu caráter supletivo, a Lei 8.666/1993 é frequentemente demandada dos interessados em concurso público. Em razão disso, será o foco principal de nossos estudos nesse capítulo. 5
4. Formalidades Gerais Os contratos administrativos representam espécie de manifestação de vontade da Administração Pública. Como tal, devem atender a determinadas formalidades jurídicas, compreendidas como o conjunto de regras formais necessárias para exteriorização válida da vontade do Poder Público. A primeira e mais geral das formalidades, cuja previsão figura no texto da Constituição Pátria, é a necessidade dos contratos administrativos serem precedidos de processo de licitação, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade legalmente admitidas. Por outro lado, de maneira mais específica, a Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos também estabelece formalidades para os contratos celebrados pela Administração. Em seu art. 54, 1º c/c o art. 60, o legislador infraconstitucional determina que os contratos administrativos terão forma escrita, em atendimento ao princípio geral da segurança jurídica, por meio de documento que permita identificar com clareza e precisão as condições para a respectiva execução. Isso ocorre por meio de cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades de seus signatários, sempre em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se acha vinculado o contrato administrativo. Se por ventura o ajuste decorreu de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deverá atender aos termos do ato administrativo que o autorizou, em especial, aos motivos que justificaram a não realização do certame licitatório. Tanto o contrato escrito como seus eventuais aditamentos (termos escritos que alterem suas cláusulas) devem ser lavrados pelos órgãos ou entidades administrativas contratantes, bem como assentados (fixados/colocados) no auto do processo que lhe deu origem, seja uma licitação ou uma dispensa/inexigibilidade. Em regra, dispensa-se qualquer registro em cartório, na medida em que os atos praticados pela Administração possuem presunção de legitimidade e veracidade, ressalvados, porém, os contratos de direito real sobre imóvel (alienação de propriedade ou concessão de uso, por exemplo), que na forma da legislação civil, devem ser formalizados por instrumento escrito lavrado pelo cartório competente (e não pela Administração), juntando-se posteriormente a respectiva cópia no auto do processo que lhe deu origem. Ainda, adverte o único do art. 60 que será nulo e de nenhum efeito jurídico o contrato verbal com a Administração, isto é, não formalizado por escrito, ressalvado um único caso (frequentemente exigido pelos examinadores em concurso público): quando o contrato administrativo tiver como objeto pequenas compras de pronto pagamento (toda aquisição cujo valor não exceda R$ 4.000,00, feita em regime de adiantamento). Muita atenção agora!!! Será enquadrada como condição indispensável de eficácia dos contratos escritos, ou seja, de execução e validade, a publicação de seu resumo (extrato) na imprensa oficial. Esse resumo contemplará os nomes das partes e seus representantes, a finalidade contratual, o ato que autorizou a lavratura do termo, bem como o número da licitação ou dispensa/inexigibilidade que o originou. A ordem de publicação deverá ser despachada até o quinto dia útil do mês seguinte aquele em que se deu a respectiva assinatura. Do despacho, em 20 dias deverá ocorrer a efetiva publicidade. 6
Ainda, como regra geral, será livre a forma documental a ser empregada pela Administração para lavratura do contrato escrito (princípio do informalismo), devendo apenas haver clareza e precisão na redação das cláusulas de execução. Nesse diapasão, o art. 62 da Lei 8.666/1993 estabelece um rol exemplificativo de formas escritas de contratação, que servem apenas como referência para a Administração contratante, a saber: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. É discricionária, portanto. Porém, o mesmo dispositivo legal alerta sobre a obrigatoriedade de instrumento de contrato 3 para os seguintes casos especiais, em que o valor do termo justifica o formalismo contratual para preservar os interesses públicos (essencial a validade do contrato): a) Concorrência; b) Tomada de Preços; c) Dispensas/inexigibilidades de licitação cujos preços estejam compreendidos nos limites da concorrência ou tomada preços. Como forma de imprimir transparência as contratações públicas, em atendimento ao princípio da publicidade, a minuta do contrato administrativo a ser celebrado será divulgada juntamente com o edital da respectiva licitação de origem. Tal determinação legal tem por escopo permitir que os interessados em participar da licitação avaliem o futuro contrato a ser celebrado com o vencedor e, a partir disso, decidir se possuem condições ou não de afluir do certame. Dentro da mesma premissa de transparência, o art. 63 assegura a qualquer licitante conhecer dos termos do contrato, bem como da licitação que lhe deu origem. Ademais, qualquer interessado poderá obter cópia autenticada do contrato administrativo mediante o pagamento dos emolumentos devidos. Caberá a Administração contratante convocar o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente (quando possível escolher outro documento que não seja o termo de contrato), tudo dentro do prazo e condições estabelecidos, em regra no edital de convocação, sob pena, do contrário, decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8.666/1993. O referido prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte interessada durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado, devidamente acolhido pela Administração. A Administração poderá, a seu critério (poder discricionário), quando o convocado não comparecer para celebrar o contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, observada a ordem de classificação obtida no processo de licitação. Nesses casos, o novo" convocado não é obrigado a aceitar a convocação feita pelo Poder Público. Porém, uma vez anuindo, deverá: 3 CUIDADO!!! É dispensável o termo de contrato e facultada a substituição por outros meios escritos, a critério da Administração e independentemente do valor de contratação, as compras com entrega total e imediata dos bens adquiridos, cujas cláusulas não resultem obrigações futuras (inclusive assistência técnica). Assim, ainda que seja uma concorrência ou tomada de preços, nessas condições, o termo contratual poderá ser substituído por outro a escolha da Administração. 7
a) Celebrar o contrato ou aceitar ou retirar o instrumento equivalente no mesmo prazo e condições estabelecidos; b) Contratar nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quando aos preços atualizados em conformidade com o ato convocatório,. Caso a Administração não deseje convocar os licitantes remanescentes, poderá optar pela revogação do processo licitatório, em conformidade com as regras dispostas no art. 49 da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos. Também poderá ocorrer a revogação da licitação caso nenhum licitante remanescente aceite a convocação do Poder Público. De todo modo, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos, ou seja, se convocado depois do referido prazo, o adjudicado tem o direito de pedir a revisão do preço de sua proposta. 5. Cláusulas Obrigatórias O art. 55 da Lei 8.666/1993 enumera as cláusulas obrigatórias dos termos de contrato, que também devem ser aplicadas, no que couber, nas contratações por carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra e ordem de execução de serviço. São elas: I. Objeto e seus elementos característicos; II. Regime de execução ou a forma de fornecimento; III. Preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV. Prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V. Crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; VI. Garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII. Direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; VIII. Casos de rescisão; IX. Reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa pela inexecução total ou parcial do contrato, com as consequências contratuais, além das previstas em lei ou regulamento; X. Condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso; XI. Vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; XII. Legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; XIII. Obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. 8
Além das cláusulas obrigatórias ora enumeradas, os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual. 6. Execução Contratual A Lei 8.666/1993 estabelece regras para execução contratual que deverão ser seguidas tanto pela Administração como pelo particular contratado, sob pena de lesão ao interesse público. Existem disposições nessa lei que manifestam a supremacia do interesse público sobre o interesse do particular contratado. São artigos que preveem a possibilidade de alteração contratual unilateral (art. 58) ou a possibilidade de rescisão contratual unilateral (art. 79), ou a impossibilidade de o particular rescindir o contrato apesar de a Administração Pública não lhe pagar o devido, entre outras. Tais prerrogativas são denominadas pela doutrina clássica de cláusulas exorbitantes e, muito embora o nome sugira que devam ter previsão contratual, basta a previsão legal para que a Administração delas possa se valer. A finalidade da existência dessas cláusulas é a necessidade de se garantir que o interesse público seja satisfeito, ainda que seja preciso delimitar a vontade do particular contratado. As cláusulas exorbitantes são um marco diferencial entre os contratos administrativos e os contratos privados, pois representam a supremacia da parte contratante (a Administração) sobre a parte contratada (o particular), o que seria inadmissível existir em um contrato em que ambas as partes são particulares (não existe supremacia da vontade de um particular sobre a do outro). Assim, a existência de prerrogativas contratuais que beneficiem um particular em detrimento do outro em um contrato privado constitui as denominadas cláusulas leoninas (cláusulas de feras), motivação suficiente para anulação judicial destas. 6.1. Alterações Unilaterais A Administração Pública poderá, ao longo da execução contratual, alterar unilateralmente as cláusulas do contrato, visando a adequá-las melhor às necessidades públicas, cabendo ao particular contratado tão somente se submeter à vontade pública. No entanto, tal prerrogativa encontra limitações na lei (art. 65, 1o). Tais limites visam, principalmente, proteger os cofres públicos de gastos não planejados pela Administração. A Administração não poderá alterar quantitativamente o contrato unilateralmente além de 25% do valor do contrato, tanto para acréscimos como para supressões, em casos de obras, compras e serviços. No entanto, nos casos específicos de reformas de edifícios ou equipamentos, a Administração não poderá exceder, somente para acréscimos, a 50% do valor do contrato. Como o art. 6o define que reforma é uma modalidade de obra (além de construção, recuperação, ampliação e fabricação), entende-se que, na hipótese de reforma de edifícios ou equipamentos, a supressão não poderá exceder ao limite de 25% sobre o valor do contrato. 9
Nos termos do art. 65, 2o, não poderá haver alterações nas cláusulas de execução, unilaterais ou mesmo bilaterais, que onerem o preço além dos limites devidamente estudados. No entanto, o inciso II do mesmo dispositivo estabelece que poderão exceder ao limite de 25% as supressões negociadas entre Administração e particular. Trata-se de regra e exceção, respectivamente. 6.2. Limitações a Exceptio non Adimpleti Contractus O termo em latim acima exposto carrega uma carga jurídica de significado muito importante, sendo razoável, antes de estudar o tópico em si, compreendê-lo bem. Ao pé da letra, tal expressão quer dizer exceção por inadimplência contratual. Exceção é uma modalidade de defesa processualística devidamente estudada pelo Direito Processual Civil. Logo, pode-se alterar a expressão para defesa por inadimplência contratual. Os efeitos dessa expressão: se uma parte do contrato for acusada de inadimplência, poderá se defender alegando que sua inadimplência foi fruto do descumprimento contratual da outra parte. Assim, se uma empresa deixa de entregar uma encomenda no prazo combinado, o comprador não precisará se preocupar em cumprir com seus encargos contratuais de pagamento, haja vista que sua potencial inadimplência é fruto do descumprimento contratual do fornecedor. Os efeitos dessa expressão sofrem rigorosa delimitação pela lei em estudo, já que se trata de um contrato em que o objeto visa saciar interesses públicos. Nos termos do art. 78, XV, o particular não poderá deixar de cumprir com seus encargos contratuais quando a Administração deixar de pagar-lhe, sob pena de lesar o interesse público com a paralisação. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade dos serviços públicos. A lei garante ao particular a possibilidade de rescisão contratual somente quando superado noventa dias sem pagamento, contados da data do vencimento, com ressalvas para hipóteses em que o particular não poderá rescindir o contrato, mesmo se o prazo acima for vencido, quais sejam: calamidade; guerra; grave perturbação da ordem. Nesses casos, caberá ao particular o direito de suspender a execução do contrato, até que a situação do pagamento se normalize. Ainda que não diretamente associada às limitações tratadas neste tópico do livro, é oportuno fazer referência ao art. 78, XIV, da Lei n 8.666/1993. Por ele, o particular não se desobrigará de seus encargos contratuais quando a Administração, por ordem administrativa, suspender a execução do contrato. No entanto, mais uma vez visando proteger o contratado, a lei garante ao particular a possibilidade de rescisão contratual somente quando superado cento e vinte dias de suspensão, com ressalvas para hipóteses em que o particular não poderá rescindir o contrato, mesmo se o prazo acima for vencido, quais sejam: calamidade; guerra; 10
grave perturbação da ordem; sucessivas suspensões (interpoladas) que ultrapassem cento e vinte dias. Somente na hipótese de sucessivas e interpoladas suspensões cujo cômputo total ultrapasse cento e vinte dias caberá ao particular o direito de suspender a execução do contrato, até que a situação se normalize. 6.3. Alteração nos Preços As cláusulas de preços nos contratos exteriorizam o equilíbrio econômicofinanceiro, já que representam o valor da remuneração devida pela Administração pelos encargos de execução do particular contratado. Como o equilíbrio econômico-financeiro não poderá ser atingido ao longo da execução contratual, entende-se, por conseguinte, que as cláusulas de preço não poderão ser alteradas unilateralmente pela Administração. Com efeito, somente as cláusulas de execução (objeto contratual: fases da obra, etapas de serviço, quantidade de bens no fornecimento) poderão ser atingidas unilateralmente e, sempre que a alteração gerar aumento ou supressão dos encargos do particular, as cláusulas de preços deverão ser corrigidas bilateralmente. Portanto, os preços somente serão alterados mediante negociação entre Administração Pública e particular. 6.4. Caso Fortuito e Força Maior Caso fortuito, na visão de Di Pietro (2008, p. 245), é o fato derivado da vontade humana, conduzindo a efeitos negativos à execução dos contratos, impondo encargos que podem retardar ou mesmo impedir a continuação do termo. Por exemplo: um grave congestionamento na estrada derivado de acidente automobilístico é um fato que influencia na execução de um contrato administrativo de fornecimento de veículos para um órgão público. Como é fato previsível, porém completamente inevitável, derivado de atividade humana (acidente automotivo), está-se diante de um caso fortuito. Outro exemplo seria a greve de empregados. Por seu turno, segundo a mesma autora, força maior é o evento corolário de força da natureza que produz efeitos negativos à execução dos contratos, impondo encargos que podem retardar ou mesmo impedir a continuação do termo. Por exemplo: enchentes, inundações, tufões, entre outros. Apesar de conceitos guardarem conceitos distintos, os resultados decorrentes do caso fortuito ou da força maior sobre os contratos administrativos são precisamente os mesmos. São eles: a) Se não mais for possível a execução do contrato, é motivo para rescisão contratual unilateral (art. 79, I c/c art. 78, XVII); b) Se for possível dar prosseguimento a execução do contrato, muito embora tenham ocorrido acréscimos de encargos para o particular, o contrato será renegociado para fins de adequação do equilíbrio econômico-financeiro (art. 65, II, d). Diante das mesmas consequências jurídicas, é correto pensarmos que os conceitos desses institutos não têm relevância em termos de concurso público, até 11
porque, existem autores que possuem seu próprio entendimento conceitual, oposto aos que ora apresentados. 6.6. Fato da Administração Para Di Pietro (2008, p. 265), trata-se de qualquer conduta ou comportamento da Administração Pública que, como parte contratante, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômico. É evento decorrente de atividade administrativa, que gera efeitos sobre contrato certo. A Lei no 8.666/1993, em seu art. 78, XVI, enumera como hipótese de rescisão contratual incidente de fato da Administração, qual seja: A não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto. Note-se que o fato da Administração, segundo interpretação do dispositivo, é a mobilização pela Administração de área, local ou objeto, o que retarda ou impossibilita completamente a execução do termo. Por essa razão, fato da Administração constitui motivo de rescisão contratual. 6.7. Fato do Príncipe Comportamentos de ordem geral, indiretamente relacionados com o contrato administrativo, mas que nele repercutem negativamente, como regra, em detrimento do contratado (DI PIETRO, 2008, p. 264). É fato, normalmente, decorrente de atividade normativa do Poder Público (efeitos gerais e abstratos) que ocasiona efeitos sobre contratos incertos. A doutrina clássica exemplifica o fato do príncipe com o aumento do preço final de certos produtos em decorrência do aumento do imposto que sobre eles é tributado. Note-se que o aumento do imposto é matéria de lei (atividade normativa com efeitos abstratos e gerais). Como consequência, vários contratos sofrerão os efeitos da elevação dos preços dos produtos (o aumento dos preços dos produtos é o fato do príncipe). De acordo com o art. 65, II, d, o fato do príncipe que onerar o particular contratado ensejará negociação das cláusulas de preço do termo, visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro (que é intangível). Caso o fato do príncipe torne impossível a continuidade do termo, tratar-se-á de motivo para rescisão do contrato. As diferenças marcantes entre o fato da Administração e o fato do príncipe: o primeiro decorre de atividade intrínseca ao contrato, enquanto o segundo, de atividade extrínseca; o primeiro gera efeito sobre contrato certo, enquanto o segundo, sobre contratos incertos. 7. Inexecução Contratual Cumpre, neste ponto do presente trabalho, dissertar sobre as regras de desfazimento dos contratos administrativos. Trata-se de gênero que poderá ser dividido em: manifestação de vontade ou fato extintivo. A manifestação de vontade representa a rescisão do contrato. Divide-se em três espécies diferentes, todas previstas no art. 79 da Lei 8.666/1993. São as rescisões: 12
a) Unilaterais; b) Amigáveis (ou distratos); c) Judiciais (ou contenciosas). Os fatos extintivos são fenômenos jurídicos que possuem o poder de desfazer os contratos administrativos e, como tais, não representam manifestação de vontade. 7.1. Rescisão a) Unilaterais Desfazimentos, por manifestação de vontade do Poder Contratante, que impõem o interesse público ao particular, a quem compete, apenas, se submeter. Dividem-se em três espécies, criadas a partir dos motivos que conduziram a rescisão: I. Inadimplência do contratado (por culpa do contratado); II. Motivos de oportunidade e conveniência; III. Caso fortuito e força maior. Quando a rescisão unilateral decorrer de inadimplência ao longo da execução do termo, os efeitos sobre o contratado têm natureza sancionatórios, na forma do art. 80 da Lei 8.666/1993. Observe: Art. 80. [...] I assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; II ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei; III execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Os efeitos do inciso II do dispositivo mencionado dependem da interpretação do art. 58, V. Segundo esse dispositivo, enquanto o Poder Público apura irregularidades contratuais (processo administrativo em que é assegurado contraditório e ampla defesa ao particular) ou em casos de rescisão contratual, a Administração poderá intervir ocupando provisoriamente bens e pessoal, entre outros, visando garantir a continuidade dos serviços considerados essenciais, impedindo lesão ao interesse público. Também poderá ser rescindido unilateralmente o contrato administrativo em face de razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato. Trata-se de rescisão por oportunidade e conveniência, plasmada no art. 78, XII, da Lei 8.666/1993. 13
Seus efeitos constam no art. 79, adiante reproduzido: Art. 79. [...] 2 o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I devolução de garantia; II pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III pagamento do custo da desmobilização. Tais efeitos da rescisão por oportunidade e conveniência, naturalmente compensatórios, alcançam a rescisão derivada de motivo de caso fortuito e força maior, que também poderá ocorrer unilateralmente. b) Amigável ou bilateral (distrato) Decorre de negociação. Está prevista no art. 79, II. O único requisito para consolidação é a compatibilização dos interesses do contratado com os interesses públicos (princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, lembrou?!). As consequências jurídicas decorrerão do ajuste celebrado entre as partes do contrato. c) Judicial (contenciosa) Possui previsão no art. 79, III. Logicamente, decorre de uma decisão judicial, provocada por meio da devida ação judicial. Em regra, será proposta pelo contratado, muito embora não haja qualquer impedimento legal para que também aconteça a pedido do Poder Público contratante. 7.2. Fatos Extintivos Não representam manifestação de vontade da Administração Pública, mas sim fatos jurídicos que possuem o poder de extinguir o contrato. São exemplos: a morte da pessoa contratada, o decurso do prazo contratual ou a conclusão do seu objeto. 8. Anulação Uma vez declarada a ilicitude do processo licitatório ou na execução do contrato administrativo, ocorrerá a anulação, com efeitos ex tunc. Com efeito, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Porém, a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Vale lembrar que a anulação também poderá ser uma medida judicial. 14
Exercícios de Fixação 1. (CESPE/Telebras/Especialista/2013) O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso e comutativo, mas não é intuitu personae ou personalíssimo. 2. (CESPE/MI/Todos os cargos/2013) A prestação de garantia pelo particular é obrigatória para a execução de contratos administrativos, por constituir exigência expressa em lei. 3. (CESPE/TCU/Auditor/2013) Visando resguardar o adequado cumprimento do contrato administrativo, a administração pública deve indicar e exigir, entre as opções legalmente previstas, a garantia a ser prestada pelo particular contratado para executar obras, serviços e compras no âmbito dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. 4. (CESPE/TRT 8ª/Técnico judiciário/2013) Para que o contrato administrativo tenha eficácia, é indispensável a publicação resumida do instrumento de contrato na imprensa oficial, sendo dispensável a adoção da mesma formalidade para os aditamentos contratuais. 5. (CESPE/Serpro/Analista - Advocacia/2013) Será nulo qualquer contrato administrativo celebrado e ajustado verbalmente com a administração pública. 6. (CESPE/DPE-PI/Defensor/2009) É possível a administração exigir do contratado a prestação de garantia, nas contratações de obras, serviços e compras, que não exceda 20% do valor do contrato. 7. (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, sendo vedado aplicar-lhes as disposições de direito privado. 8. (CESPE/TCE-RO/Analista de informática/2013) Nos casos de obra pública, é devida e adequada a modificação das condições inicialmente pactuadas no contrato, sempre que seja necessário o restabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro entre os encargos do contrato e a justa remuneração do objeto do ajuste. 9. (CESPE/TCE-RO/Analista de Controle Externo - Direito/2013) A recomposição ou revisão de preços visa à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, garantida constitucionalmente, aplica-se no caso de ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando-se álea econômica extraordinária e extracontratual. 10. (CESPE/TCE-RO/Analista de Controle Externo - Direito/2013) Dado o princípio da formalidade, todo contrato administrativo deve ser escrito, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal celebrado com a administração pública. 11. (CESPE/IBAMA/Analista/2013) Os contratos administrativos poderão ser acrescidos ou suprimidos unilateralmente pela administração, independentemente do consentimento do contratado, em até 25% do seu valor inicial atualizado. 12. CESPE/TRT 8ª/Analista Judiciário/2014) De acordo com a legislação aplicável, a administração pública pode alterar unilateralmente o regime de execução da obra ou do serviço contratado. 13. (CESPE/TRT 10ª/ Técnico judiciário/2013) Para os fins legais, somente será considerado contrato o ajuste firmado entre a administração pública e particular que seja assim expressamente denominado em documento formal por escrito. 15
14. (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) Cláusulas de privilégio, também denominadas cláusulas exorbitantes, são as prerrogativas conferidas ao administrado na relação do contrato administrativo, entre as quais se destaca a possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do contrato. 15. (CESPE/DPE-PI/Defensor/2009) O contratado somente será responsabilizado pelos danos causados a terceiros se estes decorrerem de conduta dolosa na execução do contrato. 16. (CESPE/DPE-CE/Defensor/2008) A instauração de insolvência civil da empresa prestadora de serviços constitui motivo para rescisão do contrato administrativo por ela celebrado. 17. (CESPE/TRT 8ª/Técnico judiciário/2013) O instrumento de contrato não será obrigatório nas hipóteses em que a administração puder substituí-lo pela ordem de execução de serviço. 18. (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação não é uma cláusula necessária ao contrato público. Essa obrigação decorre do dever moral do contratado, que pode ser exigido pela administração mesmo sem previsão expressa. 19. (CESPE/MCT-FINEP/Analista/2009) A nulidade não exonera a administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 20. (CESPE/TRT 8ª/Analista Judiciário/2014) De acordo com a legislação de regência, se a administração pública deixar de efetuar os pagamentos à empresa contratada por mais de noventa dias, o contratado poderá suspender a execução do contrato, mediante autorização judicial específica. 21. (CESPE/TRT 8ª/Analista Judiciário/2014) Na hipótese de inexecução total ou parcial do contrato, a administração pública pode aplicar a penalidade de multa ao contratado, independentemente da instauração de procedimento administrativo destinado a assegurar o contraditório e a ampla defesa. 22. (CESPE/TRT 8ª/Analista Judiciário/2014) A administração pode, ao término do prazo do contrato celebrado com a empresa vencedora do procedimento licitatório, contratar a segunda colocada no certame, com base no mesmo procedimento licitatório. 23. (CESPE/MI/Todos os cargos/2013) A administração pública pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, devendo motivar formalmente sua decisão e assegurar ao particular a ampla defesa e o contraditório. 24. (CESPE/PGE-ES/Procurador/2008) A administração pode rescindir o contrato administrativo em razão de seu descumprimento, mas não pode promover retenção do pagamento que lhe é devido. 25. (CESPE / PM CE / 2014) Tanto na contratação de obras como na contratação de serviços e compras, a autoridade competente poderá, a seu critério, exigir prestação de garantia, independentemente de previsão no instrumento convocatório. 16
26. (CESPE / TCDF / 2014) Suponha que a Secretaria de Saúde do DF tenha celebrado contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação do prédio da sede do órgão. Suponha, ainda, que a empresa contratada não esteja fornecendo o material necessário à execução dos serviços e que alguns dos funcionários da empresa reiteradamente se ausentem do trabalho sem justificativa adequada. Com base nessa situação hipotética, pode-se afirmar que a inexecução do contrato pela empresa contratada pode ensejar penalidades, cuja aplicação dependerá da discricionariedade da administração. 27. (CESPE /CBM CE / 2014) A multa, uma das sanções aplicáveis pela administração pública em caso de inexecução total ou parcial de contrato administrativo, pode ser aplicada juntamente com qualquer outra sanção de natureza administrativa prevista na Lei de Licitações e Contratos. 28. (CESPE / TJ SE / 2014) Os contratos administrativos submetem-se ao princípio do formalismo, razão pela qual é obrigatório que sejam formalizados mediante instrumento de contrato, sendo vedada a formalização por meio de qualquer outro instrumento. Contratos Administrativos 1. E 2. E 3. E 4. E 5. E 6. E 7. E 8. C 9. C 10. E 11. C 12. C 13. E 14. C 15. E 16. C 17. C 18. E 19. C 20. E 21. E 22. E 23. C 24. E 25. E 26. E 27. C 28. E 17