Insolvência de Edigaia Imobiliária, S.A. Processo 635/10.3TYVNG 2.º Juízo Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia PARECER JURÍDICO Elaborado a pedido de: Massa Insolvente de EDIGAIA Imobiliária, S.A., representada pelo Exmo. Sr. Dr. Rui Castro Lima M.I. Administrador da Insolvência. Objecto: Considerando as reclamações de créditos apresentadas nos autos, qual o valor (sinal em singelo ou sinal em dobro?) e a natureza (garantido por direito de retenção ou comum?) dos créditos a reconhecer aos promitentes-compradores reclamantes no presente processo de insolvência? Normas legais abstractamente aplicáveis: 1. Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE): Artigo 106.º 1 - No caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador. 2 - À recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no nº 5 do artigo 104º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador quer ao promitente-vendedor. Artigo 104.º 5 - Os efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador, quando admissível, são os previstos no nº 3 do artigo 102º, entendendo-se que o direito consignado na respectiva alínea c) tem por objecto o pagamento, como crédito sobre a insolvência, da diferença, se positiva, entre o montante das prestações ou rendas previstas até final do contrato, actualizadas para a data da declaração de insolvência por aplicação do estabelecido no nº 2 do artigo 91º, e o valor da coisa na data da recusa, se a Página 1 de 11
outra parte for o vendedor ou locador, ou da diferença, se positiva, entre este último valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o locatário. Artigo 102.º 3 - Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso: a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou; b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte; c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada; d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento: i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b); ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c); iii) Constitui crédito sobre a insolvência; e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes. 2. Código Civil (CC): Artigo 442.º 2. Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago. 3. Em qualquer dos casos previstos no número anterior, o contraente não faltoso pode, em alternativa, requerer a execução específica do contrato, nos termos do artigo 830º; se o contraente não faltoso optar pelo aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no número anterior, pode a outra parte opor-se ao exercício dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808º. Página 2 de 11
4. Na ausência de estipulação em contrário, não há lugar, pelo não cumprimento do contrato, a qualquer outra indemnização, nos casos de perda do sinal ou de pagamento do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito à data do não cumprimento. Artigo 755.º 1. Gozam ainda do direito de retenção: f) O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º. Problemática subjacente: Nas várias reclamações de créditos, todas exaustivamente analisadas, apresentadas pelos alegados promitentes-compradores (pessoas singulares e colectivas) dos diversos activos da insolvente, com particular incidência nas referentes aos lotes/fracções do Empreendimento Quinta do Sardão, verifica-se que na sua maioria é reclamado o dobro dos sinais alegadamente pagos por aqueles promitentes à sociedade insolvente, bem como que tais montantes se encontram garantidos por direito de retenção sobre os imóveis objecto dos contratos promessa (ou outros) supostamente celebrados pelos reclamantes com a insolvente. Metodologia: A necessidade de fixação de um critério para o respectivo reconhecimento originou a elaboração do presente parecer, que se baseia não só nas normas jurídicas abstractamente aplicáveis, mas também e principalmente na doutrina acolhida e na jurisprudência resultante das decisões tomadas nesta matéria pelo Supremo Tribunal de Justiça. Fundamentação jurídica jurisprudência / doutrina: Uma das circunstâncias resultantes das reclamações de créditos apresentadas por (alegados) promitentescompradores prende-se com o facto de, ainda que seja alegada a traditio do bem, em nenhuma delas ter sido conferida eficácia real à promessa (alegadamente) outorgada, Página 3 de 11
O que resulta desde logo na inaplicabilidade do cumprimento imperativo do contrato promessa que a norma constante do n.º 1 do artigo 106.º do CIRE faz impender sobre o Administrador da Insolvência. Com efeito, em nenhum dos contratos juntos às reclamações de créditos foi expressamente atribuída eficácia real, nem foi adoptada a forma legalmente exigida para o contrato prometido (escritura pública ou documento particular autenticado), nem foi registada a promessa junto da Conservatória do Registo Predial. Por outro lado e não obstante o entendimento acolhido por alguma doutrina de que o disposto naquele preceito legal (artigo 106.º n.º 1 do CIRE) deve ser alvo de uma interpretação correctiva (veja-se nesse sentido o entendimento de Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 4ª Edição, Coimbra, 2008 ou de Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. I, Lisboa, 2005), que nos merece o maior respeito, nem a ratio nem a letra da lei suporta tal entendimento. Assim, «no confronto entre os interesses da massa insolvente e do promitente comprador, a lei manteve a exigência da eficácia real da promessa (cognoscível pelos demais credores do insolvente, tendo em conta o registo respectivo)» (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 12/05/2011 no processo 5151/06.TBAVR.C1.S1, in www.dgsi.pt). Isto posto e considerando as especificidades existentes nas reclamações de créditos apresentadas no presente processo de insolvência, concretamente as resultantes das diferenças notórias entre reclamantes pessoas singulares e reclamantes pessoas colectivas e da análise de diversos Acórdãos proferidos nesta matéria pelo Supremo Tribunal de Justiça, merece especial destaque o Aresto proferido em 14/06/2011 no processo 6132/08.0TBBRG-J.G1.S1 (in www.dgsi.pt). Nesta decisão e para o que releva para o presente trabalho, entendeu este Venerando Tribunal que: «No caso, estamos perante um contrato-promessa bilateral de compra e venda art. 410º, nº1, do Código Civil tendo por objecto mediato uma fracção autónoma (um armazém), prometido comprar a uma sociedade que o prometeu vender, tendo havido traditio antes da celebração do contrato prometido, entretanto tornada inviável por parte do promitente-vendedor por via da declaração de insolvência. Página 4 de 11
Ao contrato não foi atribuída eficácia real, é, pois, um contrato de eficácia meramente obrigacional. Ao tempo da declaração de insolvência era um negócio em curso, porque ainda não estava cumprido, nem definitivamente incumprido. O princípio geral quanto aos negócios bilaterais ainda não cumpridos à data da declaração de insolvência é que o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento art. 102º, n l do CIRE. Compete, assim, ao administrador da insolvência, no interesse dos credores do insolvente, decidir se é mais vantajoso o cumprimento ou incumprimento (...). Portanto, o CIRE atribuiu ao administrador da insolvência duas alternativas que, potestativamente, pode exercer: ou cumpre ou não cumpre o contrato que estava em curso. Importante e abrindo portas para saber se a noção de incumprimento do Código Civil, particularmente do contrato-promessa art. 442º do Código Civil está o facto de, durante esse período de opção, não existe qualquer sanção mormente ligada à mora ou indemnização de prejuízos decorrentes da suspensão. Pode, no entanto, o promitente-comprador exigir que a decisão seja tomada em prazo razoável findo o qual se considera existir recusa de cumprimento nº2 do art. 102º do CIRE. As consequências da recusa estão, como regra tendencial, expressas no nº3 do art. 102º. (...), no que concerne ao contrato sinalizado sem eficácia real, mas em que houve traditio, o CIRE é omisso. Importa, então, saber se, pura e simplesmente, estamos perante uma lacuna que demanda a aplicação do regime do incumprimento do Código Civil, mormente, do art. 442º do Código Civil (...). (...) no regime do Código Civil, o incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e a sanção do mecanismo do sinal está ligada ao incumprimento ou do promitente-vendedor caso em que deve restituir o sinal em dobro ou ao promitente-comprador, caso em que, sendo-lhe imputável o incumprimento perde a favor do promitente-vendedor o sinal passado. Página 5 de 11
Com o devido respeito, não cremos que se trate de lacuna a que se deva aplicar, analogicamente, o regime do Código Civil. O administrador da insolvência, a quem é dada pela lei a faculdade de cumprir ou não o contrato em curso, aquando da declaração de insolvência, não é parte no contrato estabelecido entre o promitente-comprador e o promitente-vendedor e também não representa qualquer deles, mas apenas os interesses dos credores do insolvente. Por outro lado, o cumprir ou não o contrato radica num poder potestativo conferido pela lei insolvencial, não se podendo considerar que não cumprindo age com culpa e, sequer, que age com culpa presumida, art. 799º, nº1, do Código Civil, optando por não cumprir. Considerar que quem não cumpre é o promitente-devedor que caiu na situação de insolvência pode ser temerário como regra geral, basta pensar nos casos em que a insolvência foi fortuita; por outro lado, estabelecer um nexo remoto de incumprimento baseado na culpa do insolvente para a transpor para o administrador, parece-nos não ter qualquer apoio na lei. O objecto do CIRE é não tanto a recuperação do insolvente, mas a protecção dos credores, daí que a opção do administrador da insolvência não esteja de olhos postos na situação do insolvente, mas no interesse dos credores sendo essa a bússola que lhe apontará caminho a trilhar no que respeita à opção relativamente aos contratos em curso de execução à data da insolvência. O Professor Oliveira Ascensão, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 65, Setembro de 2005, em estudo denominado Insolvência: Efeitos sobre os Negócios em Curso, e Revista Themis, da Faculdade de Direito da UNL, Edição Especial, 2005, págs. 125, considera que a opção dada ao administrador de executar ou não o contrato em curso, nos casos em que isso lhe é consentido, não implica revogação, há que falar em reconfiguração da relação. Afirmando: (...) A lei penetra nos próprios termos da relação, para a reconfigurar da maneira que considere mais conveniente o esquema básico da reconfiguração, fora da hipótese das prestações indivisíveis do art. 103, é justamente o constante do art. 102º, que estabelece o princípio geral. Contém-se essencialmente no nº3. Consiste no seguinte: Página 6 de 11
1. Nenhuma das partes tem direito à restituição do que houver prestado. O cumprimento pregresso fica consolidado (art. 102/3 a). Ressalva-se o direito à separação da coisa, o que é prudente, embora seja doutrina geral. 2. Constitui dívida à massa a contraprestação daquilo que o insolvente tiver prestado, se ainda não tiver sido realizada pela outra parte (art. 102/3 b). 3. O crédito da contraparte à prestação do insolvente, na medida em que estiver incumprida, é um crédito sobre a insolvência. Será deduzido porém do valor da prestação correspondente que ainda não tenha sido realizada em benefício da massa (art. 102/3 c). 4. A compensação possível dos montantes em dívida abrange ainda o direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento (art. 102/3 d). Por outro lado, no sentido que a lei insolvencial não quis adoptar como lei especial o regime da lei geral que é o Código Civil, está o art. 119º, nº2, que estabelece a nulidade das convenções que excluam ou limitem a aplicação das normas contidas naqueles preceitos (refere-se aos arts. 102º a 118º). Não se tratando de incumprimento do contrato a recusa do administrador em o executar, mas, como se disse em consonância com tese de Oliveira Ascensão, de reconfiguração da relação, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito civilista de incumprimento imputável a uma das partes o que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste de promitente-vendedor ou em representação dele), não se aplica o regime do art. 442º, nº2, do Código Civil e, como tal, não tem a recorrente direito ao dobro do sinal, em face da opção tomada pelo administrador da insolvência. Ademais, por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE, excluída está, também, a aplicação do citado normativo do Código Civil. A indemnização não é assim a da restituição do sinal em dobro, mas como afirma Menezes Leitão, in Direito da Insolvência Janeiro 2009 pág. 173 uma indemnização fortemente restringida. Assim, para além de esta indemnização ter a natureza de crédito sobre a insolvência (art.102, n 3, d) (iii)), o seu montante é limitado ao valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido realizada pela outra parte (art. 102º, nº3, (i) e n 3 b)), sendo Página 7 de 11
ainda abatida do quantitativo a que a outra parte tenha direito (art. 102, n 3 d) (ii)), ou seja o valor da prestação) do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação de que a outra parte ficou exonerada (art. 102, n 3 c)). Assim, concluímos que a recorrente não tem direito à restituição do sinal em dobro, por ser inaplicável o art. 442º, nº2, do Código Civil. Mas terá direito de retenção, agora nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil? O art. 754º do Código Civil estabelece: O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados. O art.755º,nº1, do Código Civil consagra casos especiais de direito de retenção, reconhecendo-o na al. f), ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º. Temos, assim, que o direito de retenção como direito real de garantia, é invocável pelo promitentecomprador que obteve a traditio, visando o crédito pelo dobro do sinal prestado art. 442º, nº2, do Código Civil em caso de incumprimento definitivo do contrato pelo promitente-vendedor cfr. Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 11ª, 2006, 176. Importa, antes de avançarmos, indagar, ainda que sumariamente, acerca do estatuto legal do promitentecomprador que obteve a traditio. Desde logo, há que considerar que a entrega antecipada do imóvel na vigência do contrato-promessa, não é um efeito do contrato, mas resulta de uma convenção de natureza obrigacional entre o promitentevendedor [dono da coisa] e o promitente-comprador. Assim, e em regra, o promitente-comprador que obteve a traditio apenas frui um direito de gozo que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerância deste é, nesta perspectiva, um detentor Página 8 de 11
precário art. 1253º do Código Civil já que não age com animus possidendi, mas apenas com corpus possessório (relação material) art. 1251º do Código Civil. (...) O direito de retenção é um direito de garantia que consiste na faculdade que tem o detentor de uma coisa de a não entregar a quem lha pode exigir, enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele Código Civil Anotado, de Pires de Lima e Antunes Varela, vol. I, pág.722. Como antes dissemos, o promitente-comprador de coisa imóvel que obteve a traditio, não goza, no direito insolvencial, dos mesmos direitos reconhecidos pelo Código Civil em caso de ser imputável ao promitentevendedor o incumprimento definitivo do contrato-promessa. Assim, não sendo aplicável na insolvência o art. 442º, nº2, do Código Civil, desde logo não dispõe o promitente-comprador do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil. Sufragando o entendimento de L. Miguel Pestana de Vasconcelos, em recente Estudo publicado nos Cadernos de Direito Privado, nº33 Janeiro/Março de 2011 Direito de Retenção, contrato-promessa e insolvência e, pese embora, não acolhermos na íntegra a sua lição, entendemos que se o promitentecomprador é um consumidor e o objecto da promessa é uma habitação, nesse caso, mesmo declarada a insolvência do promitente vendedor, o promitente-comprador in bonis (não insolvente) tem direito de retenção. Assim escreve (...): É, pois, a teleologia da lei, centrada na tutela do consumidor (e das próprias valorações constitucionais, uma vez que a tutela do consumidor tem aí guarida, art. 60., n. 1, da CRP ( ) que nos permite detectar a existência da lacuna e conduz, em seguida, ao seu preenchimento com a atribuição dessa garantia ao promitente-adquirente, nos termos do art. 755., n. 1, alínea f) (sinal e tradição), face à recusa de cumprimento pelo administrador. Recorremos aqui a uma extensão, por maioria de razão, da opção valorativa claramente expressa na lei: permite detectar e preencher, de seguida, a lacuna. Por outras palavras: a ratio da lei é a tutela, na promessa sinalizada com tradição da coisa, da posição do promitente-adquirente (na nossa perspectiva, só quando ele seja um consumidor), ou seja, do seu crédito à Página 9 de 11
restituição do sinal em dobro ou (verificados os seus pressupostos) à indemnização pelo aumento do valor da coisa, através de uma garantia, pelas razões apontadas particularmente robusta. Essa carência de protecção, essa necessidade da tutela do promitente-adquirente/consumidor que a norma visa conceder, não existe só no caso de incumprimento imputável ao promitente-alienante, mas verifica-se igualmente, ou melhor, verifica-se principalmente, na insolvência, face ao caso de recusa (lícita) de cumprimento pelo administrador (a quem a lei atribui o poder de decidir o destino do contrato). Dessa forma, podemos afirmar que aí procedem, por maioria de razão, as razões justificativas de regulamentação do caso previsto na lei (art. 10., n. 2), conclusão que é amparada também pela análise do regime insolvencial, acima realizada, de insolvência do promitente-adquirente. (...), o promitente-comprador, sendo uma sociedade por quotas, não é um consumidor art. 2º, nº1, da Lei n.º24/96 de 31 de Julho, alterada pelo DL 67/2003, de 8 de Abril, que define o concito Considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios. Conclusão [art. 713º, nº7, do Código de Processo Civil] A recusa do administrador da insolvência em executar um contrato promessa de compra de venda em curso, em que era promitente-vendedor o ora insolvente, não exprime incumprimento de tal contrato mas reconfiguração da relação, tendo em vista a especificidade do processo insolvencial, não sendo aplicável o conceito do art. 442º, nº2, do Código Civil incumprimento imputável a uma das partes que pressupõe um juízo de censura em que se traduz o conceito de culpa (neste caso ficcionando que a parte que incumpre seria o administrador da insolvência na veste do promitente ora insolvente, ou em representação dele), pelo que não tem o promitente-comprador direito ao dobro do sinal, até por força do regime imperativo do art. 119º do CIRE e, por isso, também não goza do direito de retenção, nos termos do art. 755º, nº1, f) do Código Civil. - Em caso de recusa pelo administrador da insolvência em cumprir o contrato-promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor é que goza do direito de Página 10 de 11
retenção e tem direito a receber o dobro do sinal prestado; não sendo consumidor não lhe assiste tal direito, sendo um credor comum da insolvência.» CONCLUSÕES: Não obstante a existência de entendimentos diferentes relativamente a esta matéria, não sendo pacífica a resolução da problemática subjacente ao caso em apreço e ressalvado o devido respeito por opinião diversa, que é muito, consideramos que a jurisprudência constante do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça acabado de descrever é a que melhor resume e aplica à situação concreta em análise as normas jurídicas às quais ela é subsumível. Posto isto, é também nosso entendimento que: Em caso de recusa pelo administrador da insolvência em cumprir o contrato promessa de compra e venda, só no caso do promitente-comprador tradiciário ser um consumidor e o objecto da promessa ser uma habitação é que goza do direito de retenção e tem direito a receber o dobro do sinal prestado. Não sendo consumidor não lhe assistem tais direitos, sendo um credor comum da insolvência com direito à restituição do sinal em singelo. Aveiro, 30 de Abril de 2012. A Advogada, SUSANA REI DIAS NIF: 201 957 302 Cédula Prof. 5775c USANA REI DIAS Advogada Av. Dr. Eugénio Ribeiro, 89, 2º, 3750-146 Águeda NIF: 201 957 302 Cédula Prof. 5775c Susanareidias-5775c@adv.oa.pt Página 11 de 11