1 PUBLICIDADE DE SERVIÇOS SEXUAIS E SUAS IMPLICAÇÕES NO ÂMBITO JURÍDICO EM FACE DA PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE Luiz Antonio Miguel Ferreira 1 Letícia Lourenço Pavani 2 BONECA SAFADINHA Ruivinha Gulosa, carinha de sapeca, apertadinha, louca por homens safados. Venha descobrir os meus segredos. Ativa e passiva. (Jornal O Imparcial. Classificados. Presidente Prudente, 23 de agosto de 2006, P. 4-D - Classificados). TRAVESTI KELLI Loira, alta, bonita e carinhosa, pronta para realizar suas fantasias (Jornal Oeste Notícias. Pres. Prudente, 15 de outubro de 2006, pág. 08 Classificados) CYNDY LOIRA Casada, linda, 1,70 de altura, cabelos na cintura, 23 anos, malhada e muito bronzeada. Completíssima. Só esta semana. (Jornal Folha de São Paulo. Classificados. São Paulo, 09 de outubro de 2006, C-5). 01. INTRODUÇÃO O desemprego, o consumismo, a ausência de valores e outras tantas situações típicas do mundo pós-moderno têm levado as pessoas a uma busca desenfreada de suas vontades e necessidades materiais, deixando de lado aspectos éticos e valores que deveriam ser levados em consideração. 1 Promotor de Justiça da Infância e da Juventude do Ministério Público do Estado de São Paulo. Especialista em direito difuso e coletivo pela ESMP- Mestre em Educação pela UNESP. Home Page: www.pjpp.sp.gov.br 2 Estudante do 3º Ano do Curso de Direito das Faculdades Integradas Antonio Eufrásio de Toledo. Estagiária do Ministério Público - Outubro/2006.
2 Com freqüência, anúncios como os citados acima são veiculados nos órgãos de imprensa, em especial nos jornais, com o oferecimento de serviços sexuais que apresentam situações, no mínimo, constrangedoras. A adjetivação que descreve os anunciantes revela a natureza desses serviços: completa, discreta, fogosa, carinhosa, apertadinha, bem dotado, ativo, passivo, liberal, etc. Tais anúncios merecem uma análise mais detalhada em face das relações que estabelecem com a liberdade de impressa, a formação das crianças e dos adolescentes, a licitude dos serviços oferecidos e a legislação vigente, principalmente a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Brasileiro de Auto- Regulamentação Publicitária - CONAR. O presente artigo tem por objetivo lançar algumas considerações a respeito do tema como contribuição para o debate, visando ao aperfeiçoamento da sistemática atual que regula a publicidade dos serviços sexuais tendo como base os princípios previstos em nossa legislação. O foco principal para a análise será a proteção legal devida à criança e ao adolescente como pessoas em processo de formação. 02. DOS SERVIÇOS SEXUAIS E SUA RELAÇÃO LEGAL - PENAL. Quando se analisa a questão sexual prostituição no aspecto jurídico, a primeira observação que se pode fazer diz respeito ao aspecto penal e aos sistemas que, ao longo do tempo, foram apresentados para o seu controle: o da regulamentação, o do abolicionismo e o da proibição 3. O sistema da regulamentação tinha por objetivo zelar pelo aspecto higiênico, preocupando-se com a prevenção de doenças venéreas e também com a preservação da ordem e da moral públicas. Restringia a prostituição a certas áreas da cidade, onde as mulheres se sujeitavam a um conjunto de obrigações como, por exemplo, o de se submeterem a exames médicos periódicos. Tal sistema, adotado pelo código alemão de 3 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 3. Parte Especial artº 184 a 288. 2ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. pág. 292.
3 1871 e, também, na França, com o surgimento do sistema abolicionista, em 1946, caiu em desuso. O sistema da abolição não considera crime a prática da prostituição, não devendo o Estado, portanto, intervir em seu exercício e nem mesmo impedi-la. No Brasil vigora essa corrente, pela qual é punido apenas aquele que a explora, como o rufião e o traficante de mulheres, e não a atividade propriamente dita. Já o sistema da proibição, pelo contrário, veda o exercício da prostituição, considerando-a atividade criminosa. Este sistema não prosperou devido à constatação que a prática da prostituição está relacionada a fatores sociais complexos, não obstando a atividade a simples tipificação penal. O Código Penal brasileiro não proíbe a prática da prostituição, mas prevê punição para aqueles que a exploram. Como afirma Damásio E. de Jesus 4, a prostituição, em si mesma, não atinge nenhum bem jurídico que o legislador entendeu de tutelar sob a sanção da pena, não constitui delito por si mesma. Embora não seja crime, nem por isso deixa o legislador penal de reprimir aqueles que contribuem para ela. Logo, numa análise superficial do tema, pode-se afirmar que a propaganda dos serviços sexuais não encontra no Código Penal qualquer restrição. Posto que a prostituição não é considerada uma atividade ilícita, não há por que proibir a sua publicidade. Ocorre que a própria lei penal, ao tratar dos crimes contra os costumes e, em especial dos crimes contra a liberdade sexual, busca proteger a moral pública sexual. Assim, além da questão penal, o debate deve contemplar também outros textos legais, como a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, para extrair a relação que se firma entre a questão sexual e a sua publicidade. A inexistência da proibição legal desse tipo 4 Direito Penal. 3º Vol. São Paulo: Saraiva, 1983, pág. 149.
4 de propaganda convive com restrições que não se vinculam apenas à questão punitiva/penal, mas às de outra natureza, como a administrativa ou, ainda, a relacionada aos princípios gerais do direito. Além disso, é preciso considerar a quem se destina e de que forma ela atinge a criança e a adolescente. 03. RESTRIÇÕES LEGAIS À PUBLICIDADE DE SERVIÇOS SEXUAIS. 3.1 Constituição Federal. Para analisar as restrições, é importante, em primeiro lugar, observar o que prevê a Constituição Federal. Ela assegura princípios que se complementam e que devem ser analisados de forma a adequá-los ao propósito do legislador. Em seu artigo 1º, ao tratar dos fundamentos da República, consignou entre eles a dignidade da pessoa humana e a cidadania e ressalta, em seu artigo 3º, os objetivos fundamentais da República, como o de construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional. Assim, contempla, entre outros, os princípios da liberdade de expressão e da proibição da censura em seus artigos 5º, inciso IX, e 220, previstos também na Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. XIX). Todavia, afirma Celso Ribeiro Bastos 5, é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente, este direito tornar-se-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas, de expressões valorativas de conteúdo negativo, tudo isto feito sem qualquer benefício social... Por isso, no que concerne à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão, por exemplo, a Constituição determina que esse meios de comunicação devem atender, entre outros princípios, o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, inciso IV). Como se vê, ao mesmo tempo em que garante constitucionalmente o direito de expressão, o legislador procura estabelecer mecanismos que assegurem o seu exercício 5 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1997, pág.189.
5 de forma adequada e responsável, sobrepondo a ele a supremacia dos direitos difusos, que visam à proteção do consumidor (inciso V do art. 170), ao respeito pelos valores éticos e morais da pessoa e da família (art. 221 inciso IV) e à preservação da infância e da juventude (artigo 6º e 227). Em acréscimo, o constituinte deixou claro que, no confronto de direitos fundamentais tutelados, a prioridade deve ser dada à criança e ao adolescente cuja dignidade e respeito devem ser assegurados pela família, sociedade e Estado: Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (grifo nosso). Portanto, os dispositivos da Constituição têm aplicabilidade especial em relação à criança e ao adolescente, justamente por serem vulneráveis e, principalmente, em razão de sua condição especial de pessoas em pleno processo de formação de sua personalidade e caráter. Em suma, a Constituição Federal garantiu a liberdade de imprensa e de manifestação do pensamento, mas também especificou o cuidado que os meios de comunicação devem ter em relação à criança e ao adolescente, no que diz respeito à sua dignidade e à necessidade de se respeitarem os valores éticos e sociais da pessoa e da família. Dessa forma, a publicidade de serviços sexuais presente na mídia deve ser analisada no âmbito da Constituição Federal, com base nesses parâmetros, levando-se em consideração a criança e o adolescente, como pessoas em desenvolvimento e portadoras de direitos fundamentais. assunto: Vale, aqui, transcrever o que diz Martha de Toledo Machado a respeito do
6 Em suma, porque a personalidade de crianças e adolescentes ainda não está formada, porque a possibilidade de desenvolver as potencialidades do ser humano adulto é pré-requisito da própria conceituação jurídica de personalidade e porque crianças e adolescentes são mais vulneráveis que os seres humanos adultos, há necessidade de que seus direitos fundamentais, sob o ângulo do próprio direito material, sejam conformados, estruturados, de maneira diversa daquela pela qual se conformam os direitos fundamentais dos adultos. E assim o fez a Constituição de 1988, podendo-se dizer que os direitos fundamentais de crianças e adolescentes são especiais, no sentido de distintos do direito dos adultos, sob dois aspectos: um de natureza quantitativa ligada à maior gama de direitos fundamentais a eles reconhecidos e outro de natureza qualitativa presa à estruturação especial desses direitos. 6 3.2 Estatuto da Criança e do Adolescente. Para dar efetividade ao comando estabelecido na Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90) detalhou, em alguns artigos, como deve ser tratada a questão da publicidade em relação à criança e ao adolescente. A primeira referência estatutária remete ao respeito (art. 17) que consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Outra se refere à dignidade (art. 18) e impõe a todos o dever de manter as crianças e os adolescentes a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. A seguir, tratando do tema de forma mais específica, o texto legal estabeleceu como direitos da criança e do adolescente a informação, a cultura, o lazer, esportes, diversões, espetáculos, produtos e serviços alertando, porém, que todos eles devem respeitar sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 71). Em relação às revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a criança e ao adolescente, o artigo 78 do ECA prevê que, deverão ser comercializadas 6 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri, SP : Manoel, 2003. P. 120/121.
7 em embalagem lacrada, com advertência de seu conteúdo. O legislador consignou como responsabilidade das editoras a obrigatoriedade de que as revistas e publicações que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam envolvidas com cobertura opaca e que sua comercialização seja proibida a crianças e adolescentes (art. 81, V). Preocupado com a formação das crianças e dos adolescentes em face da questão sexual, o legislador estatutário definiu como crimes condutas relacionadas ao sexo - pornografia, prostituição e exploração sexual (art. 240, 241, 244-A). Basta, portanto, uma rápida análise do Estatuto para se observar que a lei garante à criança e ao adolescente o direito à informação e à cultura, bem como estabelece mecanismos que consideram sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, garantindo-lhes dignidade e respeito. 3.3 - Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária. O CONAR Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária, através do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, traça algumas diretrizes a serem observadas em relação à publicidade, dirigidas a anunciantes, agências de publicidade e veículos de divulgação. Apesar de ter sido concebido como um instrumento de autodisciplina da atividade publicitária, o Código pode ser utilizado como documento de referência e fonte subsidiária da legislação (art.16). Estabelece que toda publicidade deve estar em consonância com os objetivos do desenvolvimento econômico, da educação e da cultura nacionais. Ao tratar dos princípios gerais, abordou a respeitabilidade (art. 19) declarando que toda atividade publicitária deve caracterizar-se pelo respeito à dignidade da pessoa humana, à intimidade, ao interesse social, às instituições e símbolos nacionais, às autoridades constituídas e ao núcleo familiar. Em seguida, tratou do princípio da decência (art. 22) quando consigna que os anúncios não devem conter afirmações ou apresentações visuais ou auditivas que ofendam os padrões de decência que prevaleçam entre aqueles
8 que a publicidade poderá atingir. Ao mesmo tempo, condena a publicidade que revele desrespeito à dignidade da pessoa humana e à instituição da família (art. 34, c ). Por fim, estabelece várias regras aplicáveis aos anúncios que se dirijam à criança e ao jovem (art. 37), com destaque à questão da moral, erigindo a propaganda como fator coadjuvante na formação de cidadãos responsáveis e de consumidores conscientes. Verifica-se que o Código em análise também buscou regulamentar toda a atividade publicitária levando em consideração o respeito devido à criança e ao adolescente como seres em desenvolvimento, em face da dignidade da pessoa humana. 3.4 - Considerações a respeito da legislação. Em toda a legislação citada constata-se que, apesar de não existir uma norma expressa a respeito da publicidade de serviços sexuais, os princípios estabelecidos levam à conclusão que ela necessita: a) de uma adequação aos padrões éticos de forma que não ofenda a dignidade e o respeito à criança e ao adolescente; b) de uma regulamentação legislativa. a) Adequação dos anúncios aos padrões éticos para que não ofendam a dignidade da criança e do adolescente. Quanto ao primeiro item, ou seja, a adequação da publicidade aos padrões éticos, não se trata de estabelecer um falso moralismo em relação à sexualidade e a criança e o adolescente. Busca-se, com a interpretação legislativa, garantir-lhes a dignidade, colocando-os a salvo de propagandas cujo conteúdo atente contra seu desenvolvimento normal. Não há como negar que anúncios como os da epígrafe deste texto contêm material inadequado à criança e ao adolescente, com forte apelo sexual e erotizante. Toda criança ou adolescente pode ter acesso aos meios de comunicação, incluindo os jornais onde são publicados anúncios dessa natureza, cujas palavras ofendem o padrão de decência. Por não atender os padrões estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Brasileiro de Auto-Regulamentação
9 Publicitária, esse tipo de propaganda pode levar o anunciante e o veículo de divulgação a responderem pelo ato. O Supremo Tribunal Federal 7 já decidiu que a responsabilidade do órgão de divulgação decorre do só fato da comercialização dos anúncios contendo material pornográfico impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes, inseridos em contexto erotizante que lhes deturpa a boa formação moral e sexual, com aberto convite à prostituição. Além disso, tais anúncios são assinados com nomes fictícios acompanhados de adjetivos que têm o objetivo de despertar o desejo sexual, considerando o contexto em que são apresentados Carla Morena, Alexandre, o grande, Letícia Ruiva, Yuri Mestiça e quando não, também com sobrenomes fictícios, o que pode levar uma criança ou adolescente que eventualmente tenham o mesmo nome a uma situação vexatória e constrangedora, com penalidade prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 6º e 18º). Imaginem o seguinte anúncio afixado impropriamente num mural de escola: Aline morena clara, sensual, para homens de bom gosto. Tr. F... (Jornal O Imparcial, 23 de agosto de 2006). Como se sentiria a aluna Aline, morena, que estuda regularmente e não tem qualquer relação com a Aline do anúncio? Como preservá-la dessa situação vexatória e constrangedora? b) Necessidade de regulamentação legislativa. O legislativo brasileiro tem sido sensível à importância de uma legislação específica sobre o tema e, em razão também da relevância social, diversos projetos foram apresentados no Congresso Nacional (PL 3.357/00, 3.602/00, 3.605/00, 3.872/00, 5.348/01, 541/03, 1.105/03 e 2.976/04) e estão apensados ao Projeto de Lei nº. 3.330, de 2000. Esse Projeto visa proibir a publicidade e anúncios de serviços sexuais, prostituição, oferta de acompanhantes, telessexo e demais atividades congêneres em 7 Recurso Extraordinário n. 383550/RJ Rel. Min. Sepúlveda Pertence Julgamento de 25/11/2005 DJ 13/12/2005.
10 cartazes, outdoors, jornais e revistas, bem como nos demais veículos da imprensa escrita e nas emissoras de radiodifusão sonora e de televisão. A Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania apreciou o projeto e votou pela sua constitucionalidade, observando que os princípios que proíbem a censura e protegem a liberdade de informação e de imprensa não se sobrepõem a valores juridicamente superiores, tutelados pela Constituição Federal, posto que os ideais da dignidade da pessoa humana bem como os da excelência da formação da criança e do adolescente são basilares e prioritários. O citado Projeto de Lei propõe alterações em alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, que passariam a ter a seguinte redação: Art. 76. As emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infanto-juvenil, programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, proibida a propaganda e os anúncios de serviços de sexo, prostituição, oferta de acompanhantes, telessexo e demais atividades congêneres, respeitando os valores éticos da pessoa e da família. Art. 78. As revistas, jornais e demais publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes, convites à prostituição ou para serviços de sexo, deverão ser comercializados em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo. Art. 79. As revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, de prostituição e serviços de sexo e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família. (NR) Art. 240... Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste artigo, contracena com criança ou adolescente, ou quem autoriza a exibição das propagandas ou anúncios proibidos no art. 76 desta lei. (NR) Art. 257. Descumprir a obrigação constante dos arts. 78 e 79 desta lei. Pena multa de vinte a cem salários referência, duplicando-se a pena em caso de reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação. (NR)
11 Art. 2º As prestadoras de serviço telefônico fixo comutado ficam proibidas de fornecer aos provedores de serviço de valor adicionado infra-estrutura de telecomunicações para a prestação de serviços de telessexo. Parágrafo único. A empresa que descumprir o disposto no caput deste artigo estará sujeita às sanções constantes do art. 173 da Lei nº. 9.472, de 16 de julho de 1997. Constata-se que, uma vez aprovado o Projeto de Lei, não haverá mais dúvidas quanto à ilegalidade da publicidade veiculada hoje nos meios de comunicação. Vale frisar, porém, que não obstante a ausência de lei específica a respeito do tema, os princípios que regulamentam o tópico proíbem os anúncios relacionados a serviços sexuais na forma como são apresentados. 04. CONSIDERAÇÕES FINAIS A questão sexual envolvendo criança e adolescente e, de forma mais específica a violência sexual, tem mobilizado diversos segmentos da sociedade, preocupados em discutir formas de se combater a exploração e de se preservar o desenvolvimento adequado das crianças e dos jovens. Com esse objetivo, deve-se defender a prevalência de um novo paradigma em relação a uma cultura de proteção e de respeito aos direitos fundamentais do ser humano que inclui a necessidade de se repensar a forma como são divulgados os anúncios e propagandas de serviços sexuais. Verifica-se que há um conflito aparente entre o interesse particular inerente à veiculação da publicidade sexual - albergada pela liberdade de expressão e pela proibição da censura - e os interesses da criança e do adolescente e da instituição familiar, os quais encontram especial proteção na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, textos legais que defendem a dignidade da pessoa humana e a instituição familiar, bem como a condição peculiar da criança e do adolescente que se encontram em fase de
12 desenvolvimento de sua personalidade e caráter. Na análise deste conflito, observa-se que a Constituição Federal assegura a livre iniciativa, a proibição da censura e a liberdade de expressão. Todavia, consigna como prioridade absoluta o respeito aos valores éticos e morais da pessoa e da família, a preservação da infância e da juventude, princípios que devem ser o norte para a interpretação de qualquer outro dispositivo legal. Ponderando a respeito da publicidade classificados no suplemento infantil do Jornal Folha de São Paulo 8, o ombudsman, Marcelo Beraba, encerra sua coluna afirmando: A discussão está aberta. Os jornais precisam de anúncios para garantir sua saúde financeira; e os anúncios, inclusive os classificados, são fontes de informação e orientação para os leitores. O ponto é saber que papel têm na educação e na formação das crianças. Temos convicção que anúncios semelhantes aos transcritos no início deste texto, comuns nas colunas de classificados dos jornais, em nada colaboram para a educação e formação de nossas crianças e adolescentes. Logo, não obstante reconhecer a liberdade de imprensa e a importância financeira dos anúncios para a manutenção dos periódicos, é forçoso admitir que a publicidade de serviços sexuais pode atentar contra a formação de crianças e adolescentes e, portanto, não deve ser livremente veiculada, pelo menos não na forma como são redigidos os anúncios atualmente. Há necessidade de se repensar ou alterar a forma de propaganda de tais serviços. 8 Jornal Folha de São Paulo. 15 de outubro de 2006 Brasil, pág. A 6.