Testemunha técnica contábil na arbitragem - Expert witness na arbitragem Prof. MSc. Wilson Alberto Zappa Hoog i Resumo: A importância das testemunhas técnicas contábeis na arbitragem como meio de prova, impõe a necessidade do seu estudo. E com este referente apresentamos uma resumida reflexão sobre este meio de prova na arbitragem. Uma testemunha técnica contábil, ou seja, a expert witness, é um especialista com notório conhecimento sobre a contabilidade e independência em relação às partes e ao árbitro. Sua finalidade é a de assistir as partes e o árbitro na compreensão das questões que envolvem conhecimentos de ciência e tecnologias contabilísticas. Esta prova, testemunho técnico, deve ser realizada antes da prova pericial, pois potencializará os benefícios da prova pericial, ganhandose em qualidade e utilidade, e quiçá, seja suficientemente elucidativa, que possa dispensar a perícia contábil. Palavras-chave: Arbitragem; expert witness; testemunha técnica contábil. Desenvolvimento: Esta prova, testemunho técnico contábil, pode ser necessária para demonstrar, por exemplo, os efeitos e a causa de um ato ou de um fato no patrimônio de uma pessoa jurídica ou física, ou qual a 1
métrica contábil mais adequada para se valorizar intangíveis como lucros cessantes ou o fundo de comércio, entre muitas hipóteses, sendo válida também para se identificar perdas, danos e valores monetários de quotas e ações de sociedades empresárias. Uma testemunha técnica, ou seja, a expert witness, é um especialista com notório 1 conhecimento sobre o assunto, e independência em relação às partes e ao árbitro. Sua finalidade é a de assistir as partes e o árbitro na compreensão das questões que envolvem conhecimentos de ciência e tecnologia. Esta prova, testemunho técnico, realizada antes da prova pericial, potencializa os benefícios da prova pericial, ganhando-se em qualidade e utilidade. Apesar de que, em muitos casos, a grande utilidade da prova, testemunho técnico, pode dispensar a prova pericial. Na esfera arbitral este labor pode incluir laudos escritos, inquirição e reinquirição em uma ou mais audiências, para esclarecer pontos levantados pelos árbitros ou pelos advogados de cada parte. É preciso compreender que a prova testemunha técnica contábil tem o sentido de esclarecimento científico. Então, para que tenha um resultado prático, é indispensável que o árbitro e as partes, querendo, efetuem perguntas para terem esclarecidas suas dúvidas. Isso deve ser feito por intermédio dos chamados quesitos, que são apresentados ao especialista durante a audiência para que sejam com clareza e objetivamente respondidos. A figura da expert-witness, concentrada nas audiências como um meio robusto de prova, não se confunde com o parecer técnico para embasar a inicial ou a contestação, nem com a perícia contábil, 1 O conhecimento notório é oriundo de um experto que participa do desenvolvimento da ciência contábil, cuja experiência profissional tem certa publicidade no meio acadêmico e profissional, em especial pela publicação de obras com valor doutrinário reconhecido pelo menos por um determinado estrato social, ou seja, parcela da população que tem interesse no assunto; contador que tem notório conhecimento da ciência e da política contábil; indivíduo que adquiriu vasto conhecimento ou habilidade graças à experiência oriunda do estudo científico e da prática arbitral, extrajudicial e forense. 2
com a da testemunha 2 e nem com o instituto dos auditores forenses 3, pois a figura da expert-witness é representada pelo labor de um especialista independente, com comprovado conhecimento sobre o assunto. A testemunha técnica tem que se submeter à inquirição e reinquirição por parte dos litigantes e do próprio árbitro, respondendo livremente a todos os aspectos técnicos que lhe forem solicitados. Os requisitos que devem ser considerados pelo árbitro para avaliar a qualidade da testemunha técnica, segundo o princípio do livre convencimento do árbitro para dar valor à prova são: 1-) Se a pessoa, ou seja, o especialista que deu o testemunho técnico é titular de conhecimento especializado, com conhecimento notório e possui independência de juízo científico em relação à parte que efetuou o pagamento dos seus honorários. 2-) Se as explicações sobre o ato ou fato patrimonial são satisfatórias, assim como, se as razões e fundamentações destas considerações técnicas são aceitáveis. 2 A figura da testemunha está regulada no CPC arts. 400 ao 419, e normalmente é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa, ou que é chamada à depor sobre aquilo que viu ou ouviu. Portanto, não é pré-requisito para a testemunha o notório conhecimento científico sobre a questão em demanda. 3 A auditoria forense é um instituto relativamente recente, cujo aparecimento se deve à explosão de escândalos e casos judiciais durante o início deste terceiro milênio, por ser este período marcado por muitas fraudes em governos e células sociais empresariais, que gerou o aumento de falências fraudulentas, balanços maquiados e intervenções judiciais. O auditor forense (é um comitê ou equipe multidisciplinar) deve dominar os aspectos legais da fraude e ilícitos, para poder identificar os seus indícios e evidências, além de conhecer o modo operante de reunir e apresentar provas em procedimento judicial. Envolve as seguintes áreas: finanças, contabilidade, direito, criminologia e a grafotécnica, pari passu, com a documentoscopia. 3
O espírito do art. 22 da LA prestigia o fato de que, se o árbitro ou os árbitros se convencerem da desnecessidade da produção da prova pericial contábil, e julgarem ser necessárias outras provas, mediante requerimentos das partes ou de ofício para formar o seu convencimento e resolver a lide, podem requisitar a ouvida de uma expert witness, ou seja, a figura de uma testemunha técnica, que com o seu depoimento técnico, em audiência pode esclarecer os aspectos técnicos controvertidos. A expert witness pode até não conhecer as argumentações do pedido e contestação levadas à arbitragem, mas tem que ter conhecimento específico e especializado das questões tecnológicas relacionadas com a arbitragem e submeter-se a um interrogatório, via espancamento científico, sobre estas questões tecnológicas. Simões 4 afirma que este profissional na verdade, dependendo da situação, ele será testemunha, e em outros casos será perito, indicado pelas partes. Mas, como testemunha técnica, ele produz uma prova técnica elucidativa, sem embargos ao laudo do perito nomeado pelo árbitro. Uma busca de soluções científicas contábeis para os pontos controvertidos deve ter amparo e preferência na ciência, motivo pelo qual avulta e intensifica-se a importância das testemunhas técnicas com conhecimentos da teoria pura da contabilidade. Espera-se que as testemunhas técnicas, para seus pronunciamentos, se apoiem na epiqueia contabilística, pois esta representa toda forma de interpretação razoável ou moderada de uma lei, ou de um direito postulado em juízo ou de um preceito da política contábil. Logo, temos a equanimidade ou disposição de reconhecer o direito de todas as pessoas envolvidas em uma relação com imparcialidade. Portanto, deve estar afastada toda e qualquer 4 SIMÕES, Alexandre Palermo. Escreveu o capítulo O Perito e a Expert witness - Testemunha Técnica na Arbitragem Perícias em Arbitragem, Liv. e Ed. Universitária de direito, 2012. p. 132. 4
influência ou interesse, evitando-se excessos por uma interpretação extensiva viciada ou polissêmica, para prevalecer a equidade. i Informações sobre o autor e o seu currículo, podem ser obtidas no seu sítio eletrônico: www.zappahoog.com.br. 5