RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ANTONIO SOARES APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : MARIO PICCAGLIA - ESPOLIO REP/ P/ WALLY PIA PICCAGLIA PEREIRA CARDOS ADVOGADO : NEWTON LOBO DE CARVALHO E OUTRO ORIGEM : OITAVA VARA FEDERAL DE EXECUÇÃO FISCAL - RJ (9101371010) RELATÓRIO Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença prolatada às fls. 292/299, que julgou procedente o pedido formulado nos embargos de terceiros opostos pelo ESPÓLIO DE MÁRIO PICCAGLIA REP/ P/ WALLY PIA PICCAGLIA PEREIRA CARDOSO, desconstituindo a penhora incidente sobre bem imóvel de sua propriedade e afastando a ocorrência de fraude à execução. A apelante sustenta, em síntese: 1) a alienação de bem por sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública importa em presunção absoluta de fraude à execução; 2) a boa fé do contribuinte deve ser analisada caso a caso, tendo em vista que muitas vezes o executado se furta à citação com o objetivo de se desfazer dos bens; 3) convenções particulares não podem ser opostas ao fisco para afastar o cumprimento de obrigação tributária. Não foram apresentadas contra-razões, às fls. 312.. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 36/322, opinando pelo não provimento do apelo. É o relatório. Peço dia para julgamento. 1
LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR VOTO Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença prolatada às fls. 292/299, que julgou procedente o pedido formulado nos embargos de terceiros opostos pelo ESPÓLIO DE MÁRIO PICCAGLIA REP/ P/ WALLY PIA PICCAGLIA PEREIRA CARDOSO, desconstituindo a penhora incidente sobre bem imóvel de sua propriedade, afastando a ocorrência de fraude à execução. A hipótese dos autos cuida de embargos de terceiro, cujo conceito nos é dado pelo artigo 1.046 do Código de Processo Civil, verbis: Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos. Os embargos de terceiro é uma ação autônoma destinada a excluir da constrição judicial bens de terceiro que não integra a lide. No caso, a sentença julgou procedente o pedido formulado nos embargos de terceiros, desconstituindo a penhora incidente sobre bem imóvel, sob o fundamento de que a escritura pública de cessão de direitos à meação e de direitos hereditários foi lavrada anteriormente ao ajuizamento da execução e da citação da empresa. Os créditos cobrados na execução fiscal são referentes ao imposto único sobre minerais (IUM) do período compreendido entre 31/03/78 e 30/11/84, sendo a demanda movida em face da empresa Mario Piccaglia e Cia Ltda. Alegam os embargantes que Mario Piccaglia faleceu 2
em 25/11/75 e que, em 29/04/83, a viúva e Mario Piccaglia Filho (meeira e herdeiro) cederam os seus direitos de meação e hereditariedade em favor de terceiros, de modo que, como os débitos foram inscritos em dívida ativa apenas em 29/08/83, o espólio não seria responsável pelo seu pagamento. Em contrapartida, a apelante sustenta, em síntese: 1) a alienação de bem por sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública importa em presunção absoluta de fraude à execução; 2) a boa fé do contribuinte deve ser analisada caso a caso, tendo em vista que muitas vezes o executado se furta à citação com o objetivo de se desfazer dos bens; 3) convenções particulares não podem ser opostas ao fisco para afastar o cumprimento de obrigação tributária. execução: O diploma processual civil assim dispõe acerca da fraude à "Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: (...) II quando, ao tempo da alienação ou oneração, ocorria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;" Da leitura do citado dispositivo verifica-se que, para a caracterização da fraude à execução, é necessária a concorrência de dois elementos: 1) existência de ação contra o devedor ao tempo da alienação: 2) demanda capaz de alterar o patrimônio do devedor, reduzindo-o à insolvência. O artigo 185 do CTN, da mesma forma, assim preconiza: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito, como dívida ativa. 3
Existe divergência, porém, no que tange ao momento em que se deve considerar a alienação como fraude à execução. Parte da doutrina e jurisprudência entende que basta a ação ter sido proposta quando da alienação do bem, para que reste caracterizada a fraude. A outra se posiciona no sentido de que é necessário que o devedor tenha conhecimento da ação proposta, anteriormente à ocorrência da citação. No entanto, embora não reste dúvida de que se presume fraudulenta a alienação de bens por sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal, tem-se que, apenas em relação ao terceiro de boa fé e em se tratando de execução fiscal com penhora sobre bem imóvel, deve ser observada a regra disposta no artigo 659, 4º do CPC, que assim dispõe: A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial. Tratando-se de execução fiscal, considerar como marco inicial para a presunção de fraude o registro da penhora no competente cartório, tem por objetivo impor a terceiro adquirente de boa fé a ciência de executivo fiscal em face do alienante. No caso em apreço, entretanto, a situação é diferente. O ato de cessão de direitos hereditários ocorreu posteriormente à ocorrência do fato gerador, quando os sucessores do de cujus exerciam a administração da sociedade. Destarte, resta configurada a hipótese de responsabilidade tributária de terceiros, e não fraude à execução, cujas regras se destinam a proteção do terceiro adquirente, e não do alienante integrante dos quadros societários da pessoa jurídica executada. Outrossim, a questão da sucessão da atividade empresarial, com fundamento no art. 133 do CTN, que pressupõe a aquisição do 4
estabelecimento comercial com a continuação da respectiva atividade, é matéria a ser argüida em sede de embargos do devedor, e não em embargos de terceiros, cuja finalidade é livrar da constrição bens de terceiros que não integram a lide. Posto isso, dou provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido exordial, mantendo a penhora incidente sobre o bem de propriedade dos embargantes. Inverto os ônus da sucumbência. É como voto. Rio de Janeiro, LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR EMENTA EMBARGOS DE TERCEIROS. FRAUDE À EXECUÇÃO. INAPLICABILIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. MANUTENÇÃO DA PENHORA. 1-Embora não reste dúvida de que se presume fraudulenta a alienação de bens por sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública após a distribuição da execução fiscal, tem-se que, apenas em relação ao terceiro de boa fé e em se tratando de execução fiscal com penhora sobre bem imóvel, deve ser observada a regra disposta no artigo 659, 4º do CPC. 2-Tratando-se de execução fiscal, considerar como marco inicial para a presunção de fraude o registro da penhora no competente cartório, tem por objetivo impor a terceiro adquirente de boa fé a ciência de executivo fiscal 5
em face do alienante. No caso em apreço, entretanto, a situação é diferente. O ato de cessão de direitos hereditários ocorreu posteriormente à ocorrência do fato gerador, quando os sucessores do de cujus exerciam a administração da sociedade. Destarte, resta configurada a hipótese de responsabilidade tributária de terceiros, e não fraude à execução, cujas regras se destinam a proteção do terceiro adquirente, e não do alienante integrante dos quadros societários da pessoa jurídica executada. 3- Remessa necessária e apelação providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas. Decide a Egrégia Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas, como de lei. Rio de Janeiro, LUIZ ANTONIO SOARES DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR 6