A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO

A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO Balanço sobre o Novo Processo Civil Jorge Morais Carvalho 10 de março de 2016

ESQUEMA DA APRESENTAÇÃO Introdução Distinção entre mediação e conciliação. Problemas jurídicos da mediação: Voluntariedade, mediação obrigatória e cláusulas de mediação; Mediabilidade do litígio; Homologação do acordo; Executoriedade do acordo. Conciliação judicial: Importância do conhecimento pelo juiz das técnicas de mediação; Inadequação da referência a uma solução de equidade.

INTRODUÇÃO

DISTINÇÃO ENTRE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO Há autores que defendem que a distinção se centra no papel do terceiro, sendo mais interventivo o conciliador e menos interventivo o mediador. Outros consideram que a distinção está na possibilidade de o terceiro formular propostas de acordo. Julgo que o melhor critério distintivo é o dos poderes do terceiro. Se o terceiro tiver poderes para decidir o litígio, ainda que em momento posterior ---» conciliação.

PROBLEMAS JURÍDICOS DA MEDIAÇÃO

PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE ARTIGO 4.º DA LEI DA MEDIAÇÃO (LEI N.º 29/2013, DE 19 DE ABRIL) O procedimento de mediação é voluntário, sendo necessário obter o consentimento esclarecido e informado das partes para a realização da mediação, cabendo-lhes a responsabilidade pelas decisões tomadas no decurso do procedimento (n.º 1). Durante o procedimento de mediação, as partes podem, em qualquer momento, conjunta ou unilateralmente, revogar o seu consentimento para a participação no referido procedimento (n.º 2). A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever de cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil (n.º 3).

MEDIAÇÃO E PROCESSO JUDICIAL ARTIGO 273.º DO CPC Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser a tal remessa (n.º 1). Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior (n.º 2). A suspensão da instância referida no número anterior verifica-se, automaticamente e sem necessidade de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação (n.º 3).

EFEITOS DA CONVENÇÃO DE MEDIAÇÃO ARTIGO 12.º DA LEI DA MEDIAÇÃO As partes podem prever, no âmbito de um contrato, que os litígios eventuais emergentes dessa relação jurídica contratual sejam submetidos a mediação (n.º 1). O tribunal no qual seja proposta ação relativa a uma questão abrangida por uma convenção de mediação deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, suspender a instância e remeter o processo para mediação (n.º 4).

MEDIABILIDADE DO LITÍGIO ARTIGO 11.º DA LEI DA MEDIAÇÃO Podem ser objeto de mediação de litígios em matéria civil e comercial os litígios que, enquadrando-se nessas matérias, respeitem a interesses de natureza patrimonial (n.º 1). Podem ainda ser objeto de mediação os litígios em matéria civil e comercial que não envolvam interesses de natureza patrimonial, desde que as partes possam celebrar transação sobre o direito controvertido (n.º 2). Crítica destes critérios de mediabilidade.

HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO OBTIDO EM MEDIAÇÃO Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré-judicial (art. 14.º-1 da Lei da Mediação). A homologação do acordo é obrigatória: Mediação determinada pelo tribunal Alcançando-se acordo na mediação, o mesmo é remetido a tribunal, preferencialmente por via eletrónica, seguindo os termos definidos na lei para a homologação dos acordos de mediação (art. 273.º-5 do CPC); Mediação nos Julgados de Paz Se as partes chegarem a acordo, é este reduzido a escrito e assinado por todos os intervenientes, para imediata homologação pelo juiz de paz, tendo valor de sentença (art. 56.º-1 da LJP).

CRITÉRIO(S) PARA A HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO OBTIDO EM MEDIAÇÃO A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré-judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa-fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública (art. 14.º- 3 da Lei da Mediação). Crítica. Necessidade de análise dos requisitos do objeto negocial, em especial a conformidade com a lei (art. 280.º do Código Civil).

EXECUTORIEDADE DO ACORDO ARTIGO 9.º DA LEI DA MEDIAÇÃO Novo CPC: documentos particulares deixaram, em regra, de ser títulos executivos (art. 703.º do CPC). Se houver homologação, o título executivo é a sentença de homologação. Se não tiver sido homologado, tem força executiva o acordo de mediação (n.º 1): a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial; b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração; c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos; d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça (v. n.º 2).

CONCILIAÇÃO JUDICIAL

TÉCNICAS DE CONCILIAÇÃO / TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO Não existem estudos específicos sobre as técnicas que devem ser utilizadas na conciliação judicial. Existem, no entanto, estudos sobre técnicas para a obtenção de um acordo mais satisfatório para as partes (desenvolvidos em torno da negociação e da mediação). Crítica das técnicas (muitas vezes) utilizadas na conciliação. Recomendação para uma melhor oferta de justiça: utilização das técnicas da mediação, negociando em torno de interesses e não de posições.

SOLUÇÃO DE EQUIDADE A tentativa de conciliação é presidida pelo juiz, devendo este empenhar-se ativamente na obtenção da solução de equidade mais adequada aos termos do litígio (art. 594.º-3 do CPC). Sentido e alcance do conceito de equidade neste preceito. Crítica.

Jorge Morais Carvalho E-mail: jorgemoraiscarvalho@fd.unl.pt