N.º 01/2012 Versão n.º 01.0 Data de aprovação: 2012/07/04 Efeito da recusa do visto pelo Tribunal de Contas na elegibilidade Elaborada por: Núcleo de Apoio Jurídico e Contencioso SÍNTESE A presente circular visa dar orientações às autoridades de gestão dos programas operacionais do Quadro de Referência Estratégico Nacional 2007-2013 (QREN) quanto ao efeito na elegibilidade da despesa decorrente de contratos cujo visto é recusado pelo Tribunal de Contas mas que geram o pagamento dos trabalhos realizados ou dos bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação dessa recusa, nos termos do n.º 3 do artigo 45.º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC), aprovada pela Lei n.º 98/97, de 16 de agosto. As despesas pagas nestas condições não devem ser consideradas elegíveis, na sua totalidade, uma vez que a recusa do visto, ao impedir a execução do contrato, prejudica a prossecução dos objetivos que fundamentaram o seu cofinanciamento. ÍNDICE 1. Enquadramento...2 2. Efeitos do visto do Tribunal de Contas...2 3. Elegibilidade...4 4. Conclusão...5 Página 1
1. Enquadramento No âmbito da análise de contratos públicos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas, as autoridades de gestão têm verificado que há contratos que são objeto de recusa do visto mas que geram pagamentos nos termos do n.º 3 do artigo 45.º da LOPTC e cuja despesa é apresentada a cofinanciamento. Esta situação suscitou dúvidas quanto à elegibilidade dessa despesa, o que conduziu à emissão do entendimento sobre a matéria por parte da Inspeção-Geral de Finanças, do qual foi dado conhecimento ao IFDR, na qualidade de autoridade de certificação e de entidade que integra a estrutura de auditoria segregada para o FEDER e o Fundo de Coesão, e é reproduzido na presente circular 1. 2. Efeitos do visto do Tribunal de Contas A concessão ou recusa do visto ou a declaração de conformidade é o ato em que se consubstancia juridicamente a fiscalização prévia do Tribunal de Contas, inserida nos seus poderes de controlo financeiro. A LOPTC atribui-lhe os seguintes efeitos: Artigo 45.º Efeitos do visto 1- Os actos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, exceto quanto aos pagamentos a que derem causa e sem prejuízo do disposto nos números seguintes. 2- Nos casos previstos no número anterior, a recusa do visto implica apenas ineficácia jurídica dos respectivos actos, contratos e demais instrumentos após a data da notificação da respectiva decisão aos serviços ou organismos interessados. 3- Os trabalhos realizados ou os bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto poderão ser pagos após esta notificação, desde que o respetivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período. 4- Os actos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas cujo valor seja superior a 950 000 não produzem quaisquer efeitos antes do visto ou declaração de conformidade. 2 1 Entendimento da Autoridade de Auditoria constante da Informação n.º 2012/39 - Processo n.º 2012\119\E1\13 da Inspeção-Geral de Finanças. 2 Redação dada pela Lei n.º 61/2011, de 7 de dezembro, que entrou em vigor a 17 de dezembro de 2011 e só é aplicável aos atos e contratos celebrados a partir desta data. Página 2
5- O disposto no número anterior não é aplicável aos contratos celebrados na sequência de procedimento de ajuste directo por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, que não lhe sejam em caso algum imputáveis, e não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos previstos na lei.. 3 Nestes termos, o n.º 1 consagra a regra geral de que a plena eficácia dos contratos sujeitos a fiscalização prévia do Tribunal de Contas depende da emissão do visto ou de declaração de conformidade, uma vez que não podem ser efetuados pagamentos antes dessa emissão ou declaração. Esta regra também se encontra consagrada no n.º 1 do artigo 287.º do Código dos Contratos Públicos, que dispõe sobre a eficácia dos contratos. Também determina o artigo 45.º que a recusa do visto 4 implica a ineficácia jurídica dos contratos após a data da notificação da respetiva decisão aos serviços ou organismos interessados, impedindo, a partir dessa data, a execução dos mesmos. Porém, conforme previsto no n.º 3, a lei permite que seja efetuado o pagamento dos trabalhos realizados ou dos bens ou serviços adquiridos após a celebração do contrato e até à data da notificação da recusa do visto, desde que o respetivo valor não ultrapasse a programação contratualmente estabelecida para o mesmo período, para evitar designadamente um enriquecimento sem causa do contraente público. Mas esse pagamento deve ser apenas efetuado pelo contraente público após ter sido notificado da recusa do visto. Pois, se o contraente público pudesse efetuar o pagamento dos trabalhos, bens ou serviços até à notificação da recusa do visto retiraria qualquer sentido útil à regra consagrada no n.º 1 do artigo 45.º, que proíbe expressamente os pagamentos antes da emissão do visto ou da declaração de conformidade. Por último, os contratos de valor superior a 950 000 e celebrados após a entrada em vigência da Lei n.º 61/2011 não produzem quaisquer efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, por força do disposto no n.º 4 introduzido por aquela lei. Significa, portanto, que para estes contratos que tenham sido celebrados a partir de 17 de dezembro de 2011 não são admitidos pagamentos nos termos do n.º 3 do artigo 45.º. Só não é aplicável o disposto no n.º 4 se os referidos contratos forem precedidos de procedimento de ajuste direto por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, que não lhe sejam em caso algum imputáveis, e não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos previstos na lei, conforme determina o n.º 5. 3 Vide nota anterior. 4 De acordo com o disposto no artigo 85.º da LOPTC, o Tribunal de Contas deve decidir a recusa do visto no prazo de 30 dias após a data do registo de entrada do processo relativo ao ato ou contrato no Tribunal, senão consideram-se visados ou declarados conformes e os serviços ou organismos podem iniciar a sua execução se, decorridos 5 dias úteis sobre o termo daquele prazo, não tiverem recebido a comunicação da decisão da recusa do visto, ou pelo menos o seu sentido. Página 3
Caso se verifiquem estas condições, é aplicável a regra do n.º 1, podendo ser efetuados pagamentos nos termos do n.º 3. 3. Elegibilidade Para todos os efeitos o contrato que é objeto de recusa do visto pelo Tribunal de Contas está viciado de irregularidade/ ilegalidade na ordem jurídica nacional, devidamente declarada por decisão do Tribunal. Assim, e para efeitos de um juízo sobre a elegibilidade desse contrato, tem de se entender que todas as despesas que gerou estão feridas pela irregularidade/ilegalidade declarada, a qual determina a sua ineficácia jurídica do contrato, independentemente de a lei permitir que sejam efetuados alguns pagamentos com o objetivo de impedir o enriquecimento sem causa do contraente público e a produção de um dano ao co-contratante, que iniciou legitimamente o pontual cumprimento das suas obrigações contratuais. A recusa do visto determina a cessação da eficácia do contrato, impedindo, a partir daí, a execução do mesmo. Tal situação inibe, necessariamente, a prossecução dos objetivos que fundamentaram o cofinanciamento do contrato determinando, por consequência, a não elegibilidade de qualquer despesa por ele gerada. De referir ainda o disposto no Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho, quanto à elegibilidade das despesas: Artigo 56.º Elegibilidade das despesas 1. [...]. 2. [...]. 3. As despesas só são elegíveis para uma participação dos fundos se tiverem sido efetuadas para a realização de operações decididas pela autoridade de gestão do programa operacional em causa, ou sob a sua responsabilidade, em conformidade com os critérios fixados pelo comité de acompanhamento. 4. [...]. 5. [...].. Se os contratos deixam de poder produzir os seus efeitos por força da recusa do visto não podem realizar a totalidade para a operação decidida pela autoridade de gestão. Por conseguinte, a elegibilidade que esses contratos possam gerar por pagamentos efetuados nos termos do n.º 3 do artigo 45.º da LOPTC não fica dependente da apreciação da irregularidade / ilegalidade que fundamentou a recusa do visto, para além de outras detetadas pela autoridade de gestão e Página 4
que o Tribunal não tenha dado relevo e não está sujeita à aplicação de uma correção financeira de acordo com tabela das correções financeiras anexa à Nota da Comissão Europeia COCOF 07/0037/03-PT, versão final de 29/11/2007 5. Conforme atrás referido a recusa do visto afeta a totalidade das contratos, incluindo a despesa gerada pelos pagamentos nos termos do n.º 3 do artigo 45.º da LOPTC. 4. Conclusão Para evitar, designadamente, um enriquecimento sem causa do contraente público, são permitidos pagamentos após a notificação da recusa do visto, nos termos do n.º 3 do artigo 45.º da LOPTC. Porém, a permissão desses pagamentos não deve ser valorizada para efeitos de consideração da elegibilidade das correspondentes despesas, tendo em conta que a recusa do visto pelo Tribunal de Contas, ao impedir a execução do contrato, vai prejudicar necessariamente os objetivos que fundamentaram a decisão do seu cofinanciamento. Por conseguinte, as despesas geradas por contratos objeto de recusa do visto não devem ser consideradas elegíveis, na sua totalidade. 5 Nota da Comissão Europeia (COCOF 07/0037/03-PT, versão final de 29/11/2007) que estabelece as orientações para a determinação das correções financeiras a aplicar às despesas cofinanciadas pelos Fundos Estruturais e pelo Fundo de Coesão em caso de incumprimento das regras em matéria de contratos públicos durante os períodos de programação 2000-2006 e 2007-2013. Página 5