517 Novas tendências do Direito do Consumidor, de Claudia Lima Marques e Beate Gsell (orgs.) Bruno Miragem Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon). bmiragem@uol.com.br Dados Bibliográficos: Claudia Lima Marques e Beate Gsell (orgs.). Novas tendências do Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. RT, 2015. Recebi, honrado, o convite das Professoras Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil), e Beate Gsell, da Universidade de Munique (Alemanha), para prefaciar a obra intitulada Novas tendências do direito do consumidor, que agora resenho. Trata-se de resultado do extraordinário trabalho desenvolvido pelos pesquisadores da Rede Alemanha Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor ( Forschungsnetz Deutschland-Brasilien Verbraucherschutz ) DAAD/Capes, lançado em 13.11.2015, em evento da Rede na UFRGS, em Porto Alegre. Como seria de esperar de uma obra sobre o tema, percebe-se que a promessa do título, indicando as novas tendências do direito do consumidor não é mera retórica, senão resultado plenamente alcançado pelos trabalhos que integram a coletânea. Todos os vinte e dois capítulos expressam o mais avançado estado da arte do direito do consumidor no Brasil e na Alemanha, versando com profundidade sobre questões atuais e desafios futuros da proteção do consumidor nestes dois países. É do resultado das pesquisas que integram este livro que me permito refletir sobre dois traços característicos da espécie de trabalho desenvolvido pela Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor, decisivos a meu ver para a qualificação da pesquisa científica, e melhor compreensão do direito do consumidor no mundo contemporâneo. Em primeiro lugar, a óbvia consideração porém nem sempre percebida de que o exame do direito do consumidor exclusivamente centrado na legislação existente, como se está se estabelecesse como fenômeno separado do processo histórico e, não estivesse continuamente desafiada pelas intensas transformações do mercado de consumo pouco contribui para sua efetividade.
518 Revista de Direito do Consumidor 2015 RDC 102 A velocidade das mudanças sociais e econômicas, que se operam, sobretudo no mercado, onde se promove o comércio de bens e serviços, e consequentemente, a produção e circulação de riqueza, desafia o Direito ao aperfeiçoamento constante de sua legislação. O que só é possível pela disposição em reconhecer, conceitualmente, a insuficiência da lei para disciplinar todos os fatos relevantes, assim como pelo estudo da experiência de outros sistemas jurídicos. O direito do consumidor assume, assim, caráter cosmopolita. Tanto por uma razão de fato, que é a aproximação dos mercados, a existência de players globais e crescente internacionalização de diversas relações de consumo, quanto por uma razão ético-jurídica, que o situa, no quotidiano da vida do homem comum, como importante instrumento de proteção da pessoa humana e limite ao poder privado em especial, do poder econômico. Um segundo aspecto a ser considerado diz respeito às iniciativas como esta em que toma parte a Rede Alemanha-Brasil de Pesquisas em Direito do Consumidor, de cooperação científica entre países distintos, buscando identificar quais as contribuições relevantes para bem compreender virtudes e insuficiências do seu próprio sistema, assim como um olhar sobre contribuições possíveis no futuro. A cooperação entre a Alemanha e o Brasil tem laços notórios e profundos. 1 No âmbito da pesquisa, isso é largamente evidenciado. 2 Em relação ao objeto específico da pesquisa da qual resulta esta obra, a vocação do nosso tempo para a proteção internacional do consumidor é realidade que desafia os países à construção de soluções comuns, por intermédio da harmonização de normas e incremento dos modelos de cooperação. 3 Em diferentes graus, é o processo a que se submete a Alemanha, há décadas, no tocante à harmonização do seu direito interno e de outros países da União Europeia, por intermédio dos instrumentos de direito comunitário. No Brasil, iniciativas diversas, primeiramente no âmbito do Mercosul e com as dificuldades de evolução institucional deste processo de integração no âmbito da Organização dos Estados Americanos e outros organismos multilaterais, sinalizam o propósito de avançar no tema. 1. Veja-se, dentre outros: Lohbauer, Christian. Brasil Alemanha (1964-1999): fases de uma parceria. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer/Edusp, 2000. 2. Interessante, a respeito, o panorama traçado na obra organizada por Moniz Bandeira, Luiz Alberto; Pinheiro Guimarães, Samuel. Brasil e Alemanha: a construção do futuro. Brasília: Fundação Alexandre Gusmão, 1995. 3. Em outra perspectiva, mas que ilustra a importância da cooperação internacional também para a efetividade do direito, destaquem-se os importantes avanços em matéria de cooperação processual internacional previstos no novo Código de Processo Civil brasileiro, promulgado em 2015 (arts. 26 a 41).
Resenhas 519 No âmbito acadêmico, são históricas as vinculações entre o direito brasileiro e o direito alemão. No âmbito do direito privado, mesmo antes do surgimento e consolidação do direito do consumidor, a doutrina alemã foi decisiva na introdução de conceitos hoje fundamentais do direito brasileiro, como por exemplo, a boa fé e a proteção da base do negócio jurídico, 4 e a eficácia dos direitos fundamentais às relações entre particulares, 5 mais recentemente, no próprio direito do consumidor brasileiro, a influência da doutrina e legislação alemã é percebida, em especial nos estudos de Claudia Lima Marques, 6 Antônio Herman Benjamin, 7 Nelson Nery Junior, 8 dentre outros destacados juristas. Há na doutrina alemã contemporânea, o reconhecimento da mudança de paradigma na forma de legislar o direito econômico, direito civil e direito comercial em razão da necessidade de contemplar-se o direito de proteção dos consumidores, fator de grande relevância na Alemanha e nos países membros da União Europeia. 9 O mesmo sustentamos no direito brasileiro, a luz do pa- 4. Em especial os trabalhos de Clóvis do Couto e Silva (A obrigação como processo, 1964), e Orlando Gomes (Transformações gerais do direito das obrigações, 1967), inspirados nos estudos, dentre outros alemães, de Karl Larenz (Lehbruch des schuldrechts, 1953 (Bd. 1), 1956 (Bd. 2), e antes, Vertrag und Unrecht, 1936/1937). 5. De bibliografia extensa, tem especial repercussão no direito brasileiro os estudos de Claus-Wilhelm Canaris (em especial a tradução portuguesa Direitos fundamentais e direito privado, Coimbra: Almedina, 2003) e Konrad Hesse (sem sua tradução espanhola Hesse, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Trad. Ignacio Gutierrez Gutierrez. Madri: Civitas, 1995. Em relação aos autores brasileiros, destaque- -se, dentre outros, os estudos de Gilmar Ferreira Mendes (Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 2. ed. 1999), e Ingo W. Sarlet (A eficácia dos direitos fundamentais. 6. ed. 2006), dentre outros. 6. De grande impacto no direito brasileiro, em especial, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, tendo sua primeira edição em 1992, pela editora Revista dos Tribunais, e atualmente na 7. edição (2014). 7. O reconhecido jurista, atualmente Ministro do STJ, não apenas participou da comissão que redigiu o anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, como também contribuiu decisivamente, após a promulgação desta lei, para sua aplicação no direito brasileiro. Dentre os estudos reconhecidamente, sua participação nos Comentários ao Código de proteção do consumidor, organizado por Juarez Oliveira, de 1991, onde faz expressas referências a doutrina de Von Hippel. 8. Da variada obra do professor Nelson Nery Junior, mencione-se no ponto, especialmente, sua participação na obra coletiva Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, publicado pela Editora Forense Universitária (8. ed., 2005), na qual refere, dentre outros, os estudos de Larenz e Von Hippel. 9. Rösler, Hannes. Europäisches Konsumentenvertragsrecht. Munique: Beck, 2004. p. 91 e ss.
520 Revista de Direito do Consumidor 2015 RDC 102 pel transformador que o direito do consumidor exerceu e ainda exerce em relação ao direito privado em geral. 10 A experiência da pesquisa comum entre Alemanha e Brasil, sobre o tema do direito do consumidor, tem todas as condições para apresentar os melhores resultados. A construção do direito do consumidor brasileiro tem inspiração em diferentes fontes, de matriz europeia e norte-americana, estabelecendo um sistema singular, dotado de fundamento constitucional e forte vinculação aos direitos fundamentais. O sistema alemão, de sua vez, se define a partir de elementos já presentes na evolução do direito privado como a proteção da confiança e da boa-fé nos negócios em geral mas profundamente demarcado pela proteção que no âmbito europeu se confere aos consumidores, e a necessidade de incorporação do conteúdo das diretivas comunitárias ao direito interno. 11 A intervenção no conteúdo dos contratos e o dirigismo contratual, decorrentes do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor na sociedade de consumo contemporânea, são noções fundamentais. Neste sentido, o desenvolvimento do direito alemão, inclusive com a incorporação das normas relativas ao direito do consumidor no Código Civil, a partir da reforma do BGB de 2002, 12 é um horizonte importante a ser mirado pelo jurista brasileiro. Especialmente em tempos nos quais a imensa quantidade de demandas judiciais relativas ao direito do consumidor no Brasil anima o ressurgimento de teses obtusas que pretendem imputar aos consumidores o aumento da litigiosidade, e não à necessidade de elevar-se o padrão de qualidade, não apenas dos produtos e serviços em si, mas também no atendimento dispensado por fornecedores em sua atuação cotidiana. Mais recentemente, no âmbito governamental, as delegações alemã e brasileira 13 atuaram de forma harmoniosa nos debates envolvendo a revisão das di- 10. Miragem, Bruno. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 39 e ss. Marques, Claudia Lima; Miragem, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 96. 11. Sobre a influência do direito comunitário no direito interno dos países europeus em matéria de proteção dos consumidores, veja-se: Dubois, Louis; Blumann, Claude. Droit matériel de l Union européenne. 6. ed. Paris: Montchrestien, p. 167 e ss. 12. Sobre a Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, de 26.11.2011, veja-se: Zimmermann, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones. Barcelona: Bosch, 2008, p. 31 e ss. Nordmeier, Carl Friedrich. O novo direito das obrigações no Código Civil alemão A reforma de 2002, mimeo, Porto Alegre, UFRGS, 2004. 13. Nestes debates, tivemos a possibilidade, em distintas oportunidades, de testemunhar a atuação articulada das delegações brasileira e alemã, participando como expert da delegação brasileira, chefiada pelo Ministério da Justiça.
Resenhas 521 retrizes das Nações Unidas, sobre proteção do consumidor, inclusive exercendo a copresidência de um dos comitês da 7.ª Conferência de Revisão (2015), do que resultou projeto de resolução a ser submetido em breve à Assembleia Geral da ONU. Na versão final do projeto de resolução, é de se destacar o reconhecimento do papel das universidades na promoção do direito do consumidor (III, 10), bem como o fomento à cooperação internacional (VI) e a criação de grupo intergovernamental permanente, para ocupar-se da proteção internacional do consumidor, à Comissão de Desenvolvimento da Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento UNCTAD (VII). Da mesma forma, há temas objeto de preocupação comum que sinalizam exatamente os novos desafios da sociedade de consumo, como a proteção de dados pessoais, atualmente objeto de projeto envolvendo Brasil, Alemanha e China sob coordenação da Agência de Cooperação Alemã (Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit GIZ). Na redação final do projeto de revisão das diretrizes das Nações Unidas, consta, com apoio comum da Alemanha e do Brasil que as empresas devem proteger a privacidade dos consumidores por meio de uma combinação de mecanismos de controle, segurança, transparência e consentimento adequados relativos ao recolhimento e utilização de seus dados pessoais (IV, 11, e). Esta série de iniciativas comuns tem nesta obra mais uma importante contribuição. Sua divisão em três partes demonstra bem o propósito de constituir- -se em relevante referencial teórico no estudo comparado do direito do consumidor. Na primeira parte, sobre as Visões da vulnerabilidade e da necessária proteção dos consumidores nos mercados, tem-se o exame do fato que justifica sua disciplina pelo direito, a vulnerabilidade do consumidor e a necessidade de intervenção do Estado em sua proteção. Na segunda parte, intitulada Modelos de proteção do consumidor e a atualização do direito do consumidor no Brasil e na Alemanha, tem-se o modo como se dá esta intervenção estatal. A terceira parte, sobre Processo civil e proteção internacional dos consumidores, ocupa-se, então, da efetividade desta intervenção tanto no plano interno, quanto, sobretudo, internacional, considerando a realidade crescente do consumo internacional. Da apresentação do livro lê-se: (...) a primeira parte será dedicada às Visões da vulnerabilidade e da necessária proteção dos consumidores no mercado, com textos de Stephan Grundmann (Humboldt-Universität, Berlin, Alemanha) e tradução de Laura Schertel Mendes sobre a proteção funcional do consumidor e as teorias mais recentes na Europa. Segue-se o estudo inédito de Claudia Lima Marques, da UFRGS, sobre a vulnerabilidade dos analfabetos e dos idosos na sociedade de consumo brasileira, realizando uma análise sobre a figura
522 Revista de Direito do Consumidor 2015 RDC 102 do assédio de consumo na Europa e no Brasil. Após, um texto do professor da Universidade Federal de Uberlândia, Fernando Rodrigues Martins, sobre a busca de um modelo global de proteção aos vulneráveis e o papel do Direito do Consumidor nesta pauta humanitária. Reproduz depois o artigo do professor Jan Schapp da Universidade de Giessen sobre o caso da Bürgschaft, intitulado A concretização das cláusulas gerais pelo juiz a partir do exemplo da ofensa aos bons costumes na fiança prestada por parentes próximos, que foi publicado na Revista de Direito do Consumidor. Segue-se texto inédito do advogado italiano radicado no Brasil, Dr. Andrea Marightetto (Roma I/UFRGS,JBS, São Paulo) sobre a função social do contrato e o que ele denomina funcionalismo no sistema brasileiro de proteção e defesa do consumidor. O tema tratado pelo professor da UFRGS, Dr. Cesar Santolim, é o de seu pós-doutorado na Europa, qual seja a Behavioral law and economics e a teoria dos contratos, em especial dos contratos de consumo. Esta sessão finaliza com o capítulo inédito de Laura Schertel Mendes sobre a vulnerabilidade do consumidor quanto ao tratamento dos dados pessoais, acentuando as lições do direito alemão no tema. A segunda parte do livro reúne estudos sobre os modelos de proteção dos consumidores e a atualização do direito do consumidor no Brasil e na Alemanha. Inicia com estudo da professora de Munique, Beate Gsell, sobre o Direito Europeu Comum Facultativo da Compra e Venda (Common European Sales Law, CESL), em tradução de alunos da Universidade de Heidelberg na UFRGS e revisão de Claudia Lima Marques. Após, o professor da PUC-RS, Adalberto Pasqualotto, analisa o tema da publicidade e de seu regime jurídico, enquanto o colega alemão da Univerisdade de Würzburg, Jan Dirk Harke analisa a responsabilidade por culpa in contrahendo como instrumento da defesa do consumidor na Europa. Marcelo Schenk Duque, professor no PPGD da URI, Santo Ângelo (RS) homenageia Erik Jayme analisando a teoria do diálogo das fontes como um caminho para a proteção jurídico-fundamental do consumidor. O professor da PUC-RS, Ingo Wolgang Sarlet, analisa os modelos de Liberdade de Expressão e Publicidade na Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha. Segue-se a precisa análise do Prof. Dr. Markus Artz da Universidade de Bielefeld sobre o direito de arrependimento do consumidor na Alemanha, em tradução de Ardyllis Soares, discente do PPGDir UFRGS, Ann-Cathrin Maier e revisão de Claudia Lima Marques. O superendividamento e a necessidade de atuação legislativa no Brasil é tema do professor da PUC-PR, Antônio Carlos Efing, de Gabriele Polewka e de Olenka Woolcott Oyague. Para a Alemanha, publica-se texto traduzido para o espanhol pela professora Juana Pulgar do professor emérito da Universidade de Hamburgo, Udo Reifner, sobre o Concurso responsável. O professor da UFRGS, Augusto Jaeger Junior, e a discente do PPGDir UFRGS, Daniela Copetti Cravo, estudam como na união Europeia
Resenhas 523 o Direito da Concorrência é usado para reparar os consumidores. A terceira e última parte do livro é dedicada aos estudos sobre processo civil e proteção internacional dos consumidores. O primeiro texto traduz a aula de Habilitação do Prof. Dr. Christoph Kern da universidade de Heidelberg, que foi publicada na Revista de Direito do Consumidor vol. 100 (2015), sobre o processo europeu de pequenas causas e as normas europeias gerais de processo. Do lado brasileiro, Paulo Valério Dal Pai Moraes e Márcia Amaral Correa de Moraes, professores da Fundação Ministério Público FMP-RS, analisam as regras sobre Mediação, Conciliação e Arbitragem nas Relações de Consumo. O terceiro texto é a tradução, pela Profa. Dra. Fabiana D Andrea Ramos da UFF e agora da UFRGS, da apresentação no Workshop de 2014 da Profa. Dra. Caroline Meller-Hannich, da Universidade de Halle sobre defesa coletiva e individual dos consumidores na União Europeia e na Alemanha. Finalizam a obra, dois trabalhos sobre a proteção internacional do consumidor e as novidades trazidas pelo novo Código de Processo Civil no Brasil. A Profa. Dra. Nadia de Araujo, da PUC-Rio, analisa a proteção do consumidor nos contratos internacionais e a necessidade de regulamentação específica se torna realidade no Brasil e demais países do Mercosul, e o Prof. Dr. André de Carvalho Ramos, da USP, analisa as regras sobre jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil. Impressiona, ademais, a diversidade dos pesquisadores envolvidos nas pesquisas publicadas, originários de oito universidades alemãs e doze instituições brasileiras. Este traço revela a pluralidade de orientações das pesquisas desenvolvidas no âmbito da rede, o que deve ser objeto de registro. Cumprimento, por fim, os autores dos estudos ora publicados e, especialmente, as organizadoras da obra, pela iniciativa. Trata-se de exemplar do que de melhor vem se produzindo em termos de pesquisa científica no direito do consumidor no ambiente acadêmico brasileiro. Que produza bons frutos no aperfeiçoamento e compreensão do direito do consumidor contemporâneo. Porto Alegre, setembro de 2015.