ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção) 13 de Dezembro de 1991 *

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção) 13 de Dezembro de 1991 * No processo C-18/88, que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, pelo vice-presidente do tribunal de commerce de Bruxelles, destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre Régie des télégraphes et des téléphones (RTT) e GB-Inno-BM SA, uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação dos artigos 30. e 86. do refendo Tratado, O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção), composto por: R. Joliét, presidente de secção, Sir Gordon Slynn, J. C. Moitinho de Almeida, G. C. Rodríguez Iglesias e M. Zuleeg, juízes advogado-geral: M. Darmon secretario: B. Pastor, administradora vistas as observações escritas apresentadas: em representação da Régie des télégraphes et téléphones, por Eduard Marissens, advogado no foro de Bruxelas, * Língua do processo: francês. I - 5973

ACÓRDÃO DE 13. 12. 1991 PROCESSO C-18/88 em representação da SA GB-Inno-BM, por Louis van Bunnen, advogado no foro de Bruxelas, em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por Eric L. "White e Edith Buissart, membros do seu Serviço Jurídico, na qualidade de agentes, visto o relatório para audiência, ouvidas as alegações da Régie des télégraphes et téléphones, da SA GB-Inno-BM e da Comissão na audiencia de 25 de Janeiro de 1989, ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiencia de 15 de Março de 1989, profere o presente Acórdão 1 Por sentença de 11 de Janeiro de 1988, entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 18 de Janeiro seguinte, o vice-presidente do tribunal de commerce de Bruxelles colocou, nos termos do artigo 177. do Tratado CEE, três questões prejudiciais relativas à interpretação dos artigos 30. e 86. do Tratado com vista a apreciar a compatibilidade com essas disposições de um regime nacional que concede a um organismo público, encarregado, sob o poder tutelar do ministro, do estabelecimento e da exploração da rede pública de telefones e que se dedica ao comércio de aparelhos telefónicos, o poder de aprovar, com vista à sua ligação à rede, os aparelhos telefónicos que ela própria não tenha fornecido. 2 Essas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio que opõe a Régie des télégraphes et des téléphones (a seguir «RTT«) à sociedade GB-Inno-BM (a seguir «GB») que vende nos seus armazéns aparelhos telefónicos não aprovados, destinados a servir de segundo aparelho a ligar a uma instalação existente, a preços sensivelmente inferiores aos dos aparelhos deste tipo comercializados pela RTT. I-5974

3 Com base no disposto nos artigos 54. e 55. da loi sur les pratiques du commerce (lei sobre as práticas de comércio), de 14 de Julho de 1971 (Moniteur belge de 30.7.1971), que proíbem todos os actos contrários aos bons costumes em matéria comercial e que permitem ao presidente do tribunal de commerce ordenar a cessação de tais actos, a RTT intentou uma acção com vista a fazer ordenar à GB que deixasse de vender aparelhos telefónicos, originários a maioria das vezes do Extremo Oriente, sem informar os consumidores, através de uma publicidade adequada ou de qualquer outro meio eficaz, de que os aparelhos não tinham sido aprovados. Segundo a RTT, ao vender os aparelhos em questão sem informar os consumidores da falta de aprovação, a GB incitava os consumidores a proceder eles próprios ou a mandar proceder à ligação do aparelho não aprovado à rede, o que era susceptível de perturbar o seu funcionamento. 4 Para se defender dessa acção, a GB alega que, sendo ilegais os artigos 13., 91. e 93. do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978, relativos à fixação, nomeadamente, das condições de ligação (Moniteur belge de 29.9.1978, p. 11166), alterado pela última vez em 24 de Dezembro de 1986, que organizam o processo de aprovação, é abusivo pretender obrigar um comerciante a assinalar que esses aparelhos vendidos não foram aprovados, proibindo-o de os vender sem fornecer essa informação. Além disso, a GB apresentou um pedido reconvencional tendente a fazer declarar que a RTT viola o artigo 86. do Tratado. Segundo a GB, ao intentar a acção judicial acima referida, que tende a constituir entrave à concorrência do revendedor de aparelhos não aprovados para favorecer a venda dos seus próprios aparelhos ou dos que ela aprova, a RTT abusou da sua situação de monopólio. 5 Resulta dos autos que o artigo 1. da lei belga, de 13 de Outubro de 1930, que coordena as diferentes disposições legislativas relativas à telegrafia e à telefonia, confere à RTT o monopólio do estabelecimento e da exploração, para a correspondência do público, das linhas e dos serviços telegráficos e telefónicos. 6 Segundo o primeiro parágrafo do artigo 13. do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978, «salvo autorização por escrito da RTT, o assinante não pode ligar nenhum fio, aparelho ou objecto, qualquer que seja, à instalação cujo uso lhe é concedido, nem abrir ou desmontar os aparelhos, alterar de qualquer forma a localização ou a afectação do aparelho ou dos fios». I - 5975

ACÓRDÃO DE 13. 12. 1991 PROCESSO C-18/88 7 Segundo o.artigo 91. do mesmo decreto ministerial, os aparelhos ligados aos circuitos postos à disposição do público em regime da assinatura devem ser fornecidos ou aprovados pela Régie. Por força desta mesma disposição, é à Régie que cabe determinar o modo de constituição dos circuitos de assinatura e as suas características técnicas. As especificações técnicas que a RTT adoptou com base no artigo 91. constam de um documento intitulado «Specifications n. RN/ / SP 208», cuja versão actualmente em vigor é a de 21 de Abril de 1987.. Um exemplar dessas especificações aplicáveis ao segundo ou terceiro aparelhos ligados suplementarmente ao primeiro aparelho tipo RTT é enviado a qualquer requerente de aprovação. 8 Resulta igualmente dos autos que, no que diz respeito aos aparelhos vendidos pela RTT, as especificações técnicas a respeitar constam dos cadernos de encargos que impõe aos seus fornecedores. Daí resulta que esses aparelhos não têm que ser sujeitos a um processo específico de aprovação com vista à sua ligação à rede pública. 9 Os autos revelam igualmente que, no que toca aos aparelhos telefónicos, a RTT reservou para si própria o direito de fornecimento do primeiro aparelho, mas renunciou, ao longo dos últimos anos, à exclusividade que tinha sobre os aparelhos suplementares. Todavia, o artigo 93. do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978, já referido, especifica ainda que a RTT pode, em qualquer momento, retomar por sua conta o fornecimento dos aparelhos deixado à iniciativa privada e impor então a cessação do funcionamento das instalações em uso. io Foi nestas condições que o vice-presidente do tribunal de commerce de Bruxelles suspendeu a instância e apresentou as seguintes questões prejudiciais: «1) Interpretação do artigo 30. do Tratado: Sendo aceite que a Régie des télégraphes et téléphones, além da exploração da rede pública na Bélgica, se dedica ao comércio de aparelhagem destinada a ser I - 5976

ligada a esta rede, em que medida o artigo 13. do decreto ministerial de 20 de Setembro de 1978 é compatível com o artigo 30. do Tratado, quando: a) institui a Régie em juiz da autorização para ligar à rede pública aparelhagens não fornecidas ou vendidas por ela e deixa, deste modo, à discrição da Régie o modo de estabelecer os critérios técnicos e administrativos aos quais deve obedecer a aparelhagem para que a Régie conceda a sua autorização; b) sendo a Régie concorrente no mercado belga de fornecedores privados e de importadores privados na Bélgica, nenhum processo contraditório para a fixação das normas nem para a verificação da conformidade da aparelhagem em questão parece ser previsto, o assinante ou o importador em questão não têm qualquer meio para demonstrar que, na altura do procedimento, toda a autorização arbitrária, toda a discriminação foi afastada e nenhum recurso está previsto contra uma decisão da Régie? 2) Em que medida o facto de se colocarem a cargo do assinante as despesas causadas à Régie, na sequência de uma infracção do n. 1 do artigo 13. do decreto ministerial em questão e, entre outras, as despesas de investigação e de reparação de estragos causados pela aparelhagem não autorizada constitui uma medida equivalente a uma restrição quantitativa quando não é instituído um processo contraditório perante uma instância independente para julgar da efectividade do nexo causal e do grau de causalidade e, por este facto, o utilizador ou o assinante que deseje ligar deste modo um aparelho se inclinar para excluir qualquer risco, fornecendo-se na própria Régie? 3) Interpretação do artigo 86. do Tratado: Em que medida o monopólio concedido à Régie para conceder a autorização de ligação à rede pública e organizar as modalidades de ligação no que respeita às aparelhagens não fornecidas ou vendidas por ela, o que tem como corolário o poder da Régie de determinar arbitrariamente as normas a que I - 5977

ACÓRDÃO DE 13. 12. 1991 PROCESSO C-18/88 estas aparelhagens devem obedecer, constituirá uma prática proibida pelo artigo 86., alíneas b) e c), do Tratado?» 11 Para mais ampla exposição da legislação belga aplicável, dos factos e antecedentes do litígio no processo principal, da tramitação processual e das observações escritas apresentadas ao Tribunal, remete-se para o relatório para audiência. Estes elementos apenas serão adiante retomados na medida do necessário para á fundamentação da decisão do Tribunal. 12 Na sua sentença de reenvio, o órgão jurisdicional nacional relevou de imediato que o monopólio legal da RTT sobre a rede pública não estava em questão, assim como o facto de, para poderem ser ligadas à rede pública, as instalações telefónicas deverem satisfazer certas exigências técnicas. Observou que o legislador confiava à Régie a determinação das exigências técnicas que os aparelhos devem satisfazer para serem ligados à rede e a apreciação da sua conformidade com essas exigências. Sublinhou que esta situação se tornava perfeitamente discutível dado que a RTT, que vende aparelhos destinados a serem ligados àrede, se encontrava em concorrência com a empresa que ela atacavajudicialmente por ter comercializado aparelhos sem informar os consumidores de que elės não tinham sido aprovados. Ó órgão jurisdicional nacional concluiu pela necessidade de interrogar o Tribunal de Justiça quanto à legalidade à luz do Tratado das disposições que colocavam a RTT na situação de ser ao mesmo tempo juiz e parte pela razão de que, se essas disposições se mostrarem ilegais, «qualquer proibição ou qualquer medida baseada na sua autoridade constituiria uma intolerável distorção da concorrência e um abuso de poder económico pelo. expediente do monopólio de exploração da rede que pertence de modo indiscutível à Régie». 13 Ainda que o órgão jurisdicional nacional se tenha interrogado sobre a questão da compatibilidade da regulamentação nacional com as normas do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias e à concorrência, verifica-se que, tendo em conta as considerações desenvolvidas na sentença de reenvio atrás salientadas, è através da interpretação das regras da concorrência que convém abordar os problemas suscitados pelo órgão jurisdicional nacional. I - 5978

Quanto ao regime da concorrência 1 4 O órgão jurisdicional nacional procura saber se os artigos 3., alínea f), 90. e 86. do Tratado CEE se opõem a que um Estado-membro confira à sociedade exploradora da rede pública de telecomunicações o poder de editar normas relativas aos aparelhos telefónicos e de verificar o seu respeito pelos operadores económicos, quando ela é a concorrente desses operadores no mercado dos terminais. 15 A RTT detém, por força da lei belga, o monopólio do estabelecimento e da exploração da rede pública de telecomunicações. Além disso, só podem ser ligados à rede os aparelhos fornecidos pela RTT ou por ela aprovados. Deste ponto de vista, a RTT acumula os poderes de autorizar ou recusar a ligação dos aparelhos telefónicos à rede, de especificar as normas técnicas que devem ser satisfeitas por esses equipamentos e de verificar se os aparelhos não produzidos por ela estão em conformidade com as especificações que ela adoptou. 16 No estado de desenvolvimento actual da Comunidade, esse monopólio, que tem por fim colocar à disposição dos utentes uma rede pública de telefone, constitui um serviço de interesse económico geral, na acepção do n. 2 do artigo 90. do Tratado. 17 Segundo a jurisprudência constante do Tribunal, pode considerar-se que uma empresa que beneficia de um monopólio legal ocupa uma posição dominante, na acepção do artigo 86. do Tratado, e que o território do Estado-membro abrangido por esse monopólio pode constituir uma parte substancial do mercado comum (acórdãos de 23 de Abril de 1991, Höfner, n. 28, C-41/90, Colect., p. 1-1979; e de 18 de Junho de 1991, ERT, n. 31, C-260/89, Colect., p. I-2925). 18 O Tribunal de Justiça declarou igualmente que constitui um abuso na acepção do artigo 86. o facto de uma empresa detentora de uma posição dominante num dado mercado reservar para si própria, sem necessidade objectiva, uma actividade I - 5979

ACÓRDÃO DE 13. 12. 1991 PROCESSO C-18/88 auxiliar que poderia ser exercida por uma terceira empresa no quadro das actividades desta num mercado próximo, embora distinto, com o risco de eliminar toda a concorrência por parte desta empresa (acórdão de 3 de Outubro de 1985, CBEM, n. 27, 311/84, Recueil, p. 3261). 19 Por conseguinte, o facto de uma empresa que detém o monopólio no mercado do estabelecimento e da exploração da rede, reservar para si própria, sem necessidade objectiva, um mercado próximo, mas distinto, na ocorrência o da importação, comercialização, ligação, colocação em funcionamento e manutenção dos aparelhos destinados a serem ligados a essa rede, eliminando assim qualquer concorrência por parte de outras empresas, constitui violação do artigo 86. do Tratado. 20 Todavia, o artigo 86. visa apenas comportamentos anticoncorrenciais que forem adoptados pelas empresas por sua própria iniciativa (ver acórdão de 19 de Março de 1991, França/Comissão «Terminais», C-202/88, Colect., p. 1-1223) e não medidas estatais. Tratando-se de medidas estatais, é o n. 1 do artigo 90. que entra em jogo. Essa disposição proíbe os Estados-membros de colocarem, por medidas legislativas, regulamentares ou administrativas, as empresas públicas e as empresas a que concedam direitos especiais ou exclusivos numa situação em que essas empresas não poderiam colocar-se elas mesmas por comportamentos autónomos, sem violar as disposições do artigo 86. 21 Consequentemente, se a extensão da posição dominante da empresa pública ou da empresa à qual o Estado concedeu direitos especiais ou exclusivos é o resultado de uma medida estatal, tal medida constitui uma violação do disposto no artigo 90. em conjugação com o disposto no artigo 86. do Tratado. 22 Com. efeito, a exclusão ou a restrição da concorrência no mercado dos aparelhos telefónicos não pode ser considerada como justificada por uma missão de serviço público de interesse económico geral na acepção do n. 2 do artigo 90. do Tratado. A produção e a venda de terminais, nomeadamente de aparelhos telefónicos, I - 5980

é uma actividade que deve poder ser exercida por qualquer empresa. Para se assegurar de que os aparelhos estão em conformidade com os requisitos essenciais que são, nomeadamente, a segurança dos utentes, a segurança dos exploradores da rede e a protecção de redes públicas de telecomunicações contra quaisquer danos, basta que sejam estabelecidas as especificações às quais devem corresponder e que seja instituído um processo de aprovação que permita verificar se eles satisfazem tais requisitos. 23 Segundo a RTT, uma infracção ao disposto no n. 1 do artigo 90. do Tratado só pode ser declarada se o Estado-membro tiver favorecido um abuso efectivamente cometido por ela, por exemplo, uma aplicação discriminatória das regras relativas à aprovação. Sublinha, no entanto, que a sentença de reenvio não evidenciou qualquer abuso efectivo e que a simples possibilidade de uma aplicação discriminatória dessas regras, devido à designação da RTT como autoridade de aprovação quando é concorrente de empresas que requerem a aprovação, não pode em si mesmo ser constitutiva de abuso na acepção do artigo 86. do Tratado CEE. 24 Essa argumentação não pode ser acolhida. Basta salientar a este propósito que é a extensão do monopólio do estabelecimento e da exploração da rede telefónica no mercado dos aparelhos telefónicos, sem justificação objectiva, que é proibida como tal pelo artigo 86. ou pelo n. 1 do artigo 90., em relação ao artigo 86., sempre que essa extensão seja o resultado de uma medida estatal. Não podendo a concorrência ser eliminada desta forma, não pode também ser falseada. 25 Ora, um sistema de concorrência não falseada, tal como o previsto pelo Tratado, só pode ser garantido se a igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos estiver assegurada. Confiar a uma empresa que comercializa aparelhos terminais a tarefa de formalizar especificações às quais deverão corresponder os aparelhos terminais, controlar a sua aplicação e aprovar esses aparelhos redunda em conferir-lhe o poder de determinar, ad libitum, quais são os aparelhos terminais susceptíveis de serem ligados à rede pública e em conceder-lhe, assim, uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes (acórdão C-202/88, já referido, n. 51). I-5981

ACÓRDÃO DE 13. 12. 1991 PROCESSO C-18/88 26 Nestas condições, a manutenção de uma concorrência efectiva e a garantia de transparência exigem que a formalização das especificações técnicas, o controlo da, sua aplicação e a aprovação sejam efectuados por uma entidade independente das empresas públicas ou privadas que oferecem bens oü serviços concorrentes no domínio das telecomunicações (acórdão C-202/88, já referido, n. 52)., 27 Convém ainda salientar que as disposições regulamentares nacionais criticadas no litígio no processo principal são susceptíveis de influenciar as importações de aparelhos telefónicos provenientes de outros Estados-membros e, por conseguinte, de afectar o comércio entre Estados-membros, na acepção do artigo 86. do Tratado. 28 Por isso; há que responder, em primeiro lugar, às questões do órgão jurisdicional nacional no sentido de que os artigos 3., alínea f), 90. e 86. do Tratado CEE se opõem a que um Estado-membro confira à sociedade exploradora da rede pública de telecomunicações o poder de estabelecer normas relativas aos aparelhos telefónicos e de verificar o seu respeito pelos operadores económicos, quando ela é concorrente destes operadores no mercado desses aparelhos. Quanto à livre circulação de mercadorias 29 O órgão jurisdicional nacional pretende, em segundo lugar, saber se o artigo 30. se opõe a que seja atribuído a uma empresa pública o poder de aprovar os aparelhos telefónicos destinados a serem ligados à rede pública e não fornecidos por ela, caso as decisões dessa empresa não sejam susceptíveis de constituir objecto de um recurso jurisdicional. 30 Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça (ver nomeadamente o acórdão de 20 de Fevereiro de 1979, chamado «Cassis de Dijon», Rewe-Zentral, 120/78, Recueil, p. 649), na ausência de regulamentação comunitária dos produtos em causa, os obstáculos à livre circulação intracomunitária resultantes de dispa- I - 5982

ridades das regulamentações nacionais devem ser aceites na medida em que tal regulamentação nacional, indistintamente aplicável aos produtos nacionais e aos produtos importados, possa ser justificada como sendo necessária para satisfazer exigências imperiosas do direito comunitário. O Tribunal de Justiça esclareceu, todavia, que tal regulamentação devia ser proporcionada ao objectivo em vista e que, se um Estado-membro pudesse escolher entre diferentes medidas aptas a atingir a mesma finalidade, incumbia-lhe escolher o meio que levantasse menos obstáculos à liberdade das trocas comerciais. 31 Na ausência de uma regulamentação comunitária relativa ao estabelecimento das redes públicas de telecomunicações e tendo em conta a diversidade técnica das redes nos Estados-membros, estes últimos conservam, por um lado, o poder de estabelecer as especificações técnicas que os aparelhos telefónicos devem satisfazer para poderem ser ligadas à rede pública e, por outro, o poder de verificar a possibilidade de esses aparelhos serem ligados à rede, a fim de satisfazer as exigências imperativas atinentes à protecção dos utentes enquanto consumidores de serviços, bem como à protecção e ao bom funcionamento da rede pública. 32 E verdade que a exigência de que os aparelhos telefónicos devam ser aprovados para poderem ser ligados à rede não exclui de forma absoluta a importação para o Estado-membro interessado de produtos originários de outros Estados-membros. Não é menos verdade aquela que é, susceptível de tornar a sua comercialização mais difícil ou mais onerosa. Com efeito, tal obrigação exige que o fabricante estabelecido no Estado-membro de exportação tenha em conta, aquando da fabricação dos produtos em causa, critérios de aprovação impostos no Estado-membro de importação. Além disso, o processo de aprovação implica necessariamente prazos e custos financeiros, mesmo em caso de conformidade dos produtos importados com os critérios de aprovação. 33 Ora, uma excepção ao princípio da livre circulação de mercadorias fundada numa exigência imperiosa só é justificada se a regulamentação nacional for proporcionada ao objectivo em vista. I-5983

ACÓRDÃO DE 13. 12. 1991 PROCESSO C-18/88 34 Resulta do acórdão de 12 de Março de 1987, Comissão/Alemanha, n. 46 (178/84, Colect., p. 1227), que uma ausência injustificada de autorização de importação deve poder ser posta em causa pelos operadores económicos no quadro de um recurso jurisdicional. Tratando-se de decisões de recusa de aprovação, a mesma exigência se impõe dado que tais decisões podem acabar, na prática, por vedar a entrada no mercado de um Estado-membro aos aparelhos telefónicos importados de outro Estado-membro e, portanto, por constituir um entrave à livre circulação de mercadorias. 35 Com efeito, dada a falta de qualquer possibilidade de recurso jurisdicional, a autoridade de aprovação pode adoptar uma atitude arbitrária ou sistematicamente desfavorável em relação aos aparelhos importados. A probabilidade de ver a autoridade de aprovação adoptar tal atitude é, aliás, ampliada pela ausência de carácter contraditório dos processos de aprovação e de fixação, das especificações técnicas. 36 Convém, por isso, responder, em segundo lugar, aó órgão jurisdicional nacional, que o artigo 30. do Tratado se opõe a que seja concedido a uma empresa pública o poder de aprovar os aparelhos telefónicos destinados a serem ligados à rede, pública e não fornecidos por ela, caso as decisões dessa empresa não sejam susceptíveis de constituir objecto de um recurso jurisdicional. Quanto às despesas 37 As despesas efectuadas pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentou observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. I-5984

Pelos fundamentos expostos, O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção), pronunciando-se sobre as questões que lhe foram submetidas pelo tribunal de commerce de Bruxelles, por sentença de 11 de Janeiro de 1988, declara: 1) Os artigos 3., alínea f), 90. e 86. do Tratado CEE opõem-se a que um Estado-membro confira à sociedade exploradora da rede pública de telecomunicações o poder de estabelecer normas relativas aos aparelhos telefónicos e de verificar o seu respeito pelos operadores económicos, quando ela é concorrente destes operadores no mercado desses aparelhos. 2) O artigo 30. do Tratado opõe-se a que seja concedido a uma empresa pública o poder de aprovar os aparelhos telefónicos destinados a serem ligados à rede pública e não fornecidos por ela, caso as decisões dessa empresa não sejam susceptíveis de constituir objecto de um recurso jurisdicional. Joliét Slynn Moitinho de Almeida Rodríguez Iglesias Zuleeg Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 13 de Dezembro de 1991. O secretário J.-G. Giraud O presidente da Quinta Secção R. Joliet I-5985