Circular 04/2014 Rio de Janeiro, 17 de março de 2014. Ilmo Provedor / Presidente a/c: Recursos Humanos / Departamento Pessoal Complementando informações repassadas deste Sindicato e diante do volume de fiscalizações recebidas do MTE, no tocante a percentual de contratação de deficiente físico e menor aprendiz, encaminhamos parecer do Departamento Jurídico, para conhecimento e providências. 1 - Contratação do Deficiente Físico na Lei 8.213/91: A obrigatoriedade de contratação de deficientes físicos pelas empresas tem seu fundamento legal Art. 93 - A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados... 2%. II - de 201 a 500... 3%. III - de 501 a 1.000... 4%. IV - de 1.001 em diante... 5%. Parágrafo primeiro - A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condições semelhante. Parágrafo segundo - O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.
Tal contratação tem sido entendida como um direito constitucional garantido pelo artigo 7º, XXXI, CF, ou seja, proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência, o que somente reforça a necessidade dos empregadores observarem o cumprimento da exigência ora em análise. A Jurisprudência majoritária entende que os percentuais devem ser aplicados no total de funcionários da empresa (e não sobre as vagas compatíveis com tal condição), embora existam algumas decisões em sentido contrário: Tribunal Regional do Trabalho - TRT7ªR. RECURSO ORDINÁRIO 2.100-78.2009.5.07.0005 RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL RECORRIDO: TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A. TRABALHADORES REABILITADOS OU PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - PERCENTUAL PARA CONTRATAÇÃO - ART. 93 DA LEI 8.213/91 - MITIGAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.. Visando incentivar a inserção no mercado de trabalho de pessoas reabilitadas ou portadores de deficiência, além de assegurar o direito à isonomia (art. 5º, 'caput', CF/88) e aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, o Art. 93 da Lei 8.213/91 possui caráter cogente, motivo pelo qual não se há manter Decisão que, mitigando a obrigatoriedade prevista na indigitada norma, declara que o percentual de vagas a ser preenchido por portadores de deficiência deve ser aplicado sobre aquelas compatíveis com tal condição e não sobre o total de cargos existentes nas empresas com 100 ou mais empregados. MÉRITO Empós obrigar-se a preencher 5% de seus cargos com trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência, mediante Termo de Compromisso firmado perante a Delegacia Regional do Trabalho-CE, a empresa Transnordestina Logística S/A. ajuizou a presente ação para que fosse declarada a inexigibilidade de cumprimento do aludido termo, bem assim visando à mitigação da obrigatoriedade prevista no art. 93 da Lei 8.213/91 de forma que o percentual ali previsto fosse aplicado não sobre o número total de empregados, mas sim sobre o quantitativo dos cargos compatíveis com pessoas deficientes. O pedido é manifestamente descabido. A teor do Art. 849 do Código Civil Brasileiro, "A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa."
No caso dos autos, em momento algum a autora alegou quaisquer das hipóteses constantes no Dispositivo retro transcrito de modo a viabilizar a anulação do ajuste firmado com o Ministério do Trabalho e Emprego. Longe disso, limitou-se a tecer considerações acerca de uma suposta condição de excepcionalidade de que seria detentora. Na verdade, o Art. 93 da Lei 8.213/91, ao impor às empresas a contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais e reabilitados, visa à satisfação do disposto no inciso XXXI do art. 7º da CF/88, que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência. A imposição legal, ao incentivar a inserção no mercado de trabalho desse grupo de pessoas excluídas, objetiva, ainda, assegurar o direito à isonomia (art. 5º, 'caput', CF/88) e aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, CF/88), além de almejar o cumprimento do comando previsto no art. 170, 'caput', da CF/88, segundo o qual, "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social(...)". Existência digna, obviamente, é um direito de todo cidadão, inclusive daqueles que possuem alguma debilidade física ou psíquica. Exatamente por não terem condições de concorrerem em igualdade de condições com os demais trabalhadores, a lei confere aos portadores de necessidades especiais garantias para a sua inserção no mercado de trabalho. Nunca é demais ressaltar que o trabalho é condição indispensável para o alcance da dignidade humana, pois é por meio dele que o homem se realiza como pessoa, descobre seu real valor na sociedade e adquire meios financeiros para usufruir, adequadamente, dos direitos sociais à educação, saúde, moradia e lazer. Considerando tais premissas, cabe ao aplicador do direito conferir a máxima efetividade à diretriz dimanada do art. 93 da Lei 8.213/91, norma essa cogente, de aplicação imediata e que não apresenta qualquer ressalva quanto ao ramo da atividade econômica em que atua a empresa e quanto ao local em que desenvolvidas suas atividades. Assim, de se dar provimento ao recurso ordinário manejado pela União Federal para, reformando a Decisão de 1º Grau, declarar a validade do Termo de Compromisso firmado entre os litigantes, mantendo-se a obrigatoriedade de a Transnordestina Logística S/A. preencher 5% de seus cargos com trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência. ANTE O EXPOSTO: ACORDAM OS DESEMBARGADORES 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer do Recurso e lhe dar provimento, para reformando a Decisão de 1º Grau, declarar a
validade do Termo de Compromisso firmado entre os litigantes, mantendo-se a obrigatoriedade de a Transnordestina Logística S/A preencher 5% de seus cargos com trabalhadores reabilitados ou portadores de deficiência. Custas invertidas. Fortaleza, 01 de dezembro de 2010 EMMANUEL TEÓFILO FURTADO Juiz Relator Convocado Assim, sob nosso ponto de vista, a entidade é obrigada a cumprir a cota de contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais, sendo importante registrarmos que é possível eventual negociação com o Ministério Público do Trabalho para a prorrogação do cumprimento das cotas de contratação, em especial se o empregador demonstrar que, em virtude das características excepcionais da região, não existe número suficiente de profissionais habilitados à contratação. No entanto, é importante alertarmos que a simples alegação de que não há trabalhadores disponíveis no mercado de trabalho, desprovida de qualquer meio de prova, não se traduz em motivo justo para o não cumprimento do percentual previsto em lei, sendo necessária, portanto, robusta prova documental para demonstrar a alegação do empregador. 2 - Contratação do Jovem Aprendizagem A obrigatoriedade de contratação do jovem aprendiz tem seu fundamento legal no Decreto 5.598/2005, que regulamenta a denominada Lei do Aprendiz Lei n 10.097 de 19/12/2000 -, a qual, por sua vez, alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) determinando que os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional, sendo que se enquadram no conceito legal de menor aprendiz aqueles que possuem de 14 a 24 anos incompletos. 5295/2005: No que diz respeito à consulta formulada pela entidade, assim determina o art. 14 do Decreto Art. 14 - Ficam dispensadas da contratação de aprendizes: I - as microempresas e as empresas de pequeno porte; e II - as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional.
Como se vê, não é qualquer entidade sem fins lucrativos que poderá se abster da obrigatoriedade de contratação do menor aprendiz, já que o texto legal é exclusivamente direcionado àquelas que tenha por objetivo estatutário (e efetivamente cumpram tal finalidade) a educação profissional, não estando os hospitais filantrópicos, sob nosso ponto de vista, incluídos nesta categoria. No caso do menor aprendiz, o a entidade deverá observar (e pactuar com o Ministério do Trabalho) quais vagas poderão ser excluídas da base de cálculo, como segue: Art. 10 - Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Parágrafo primeiro - Ficam excluídas da definição do caput deste artigo as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do artigo 62 e do parágrafo segundo do artigo 224 da CLT. Parágrafo segundo - Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos. Art. 12 - Ficam excluídos da base de cálculo de que trata o caput do artigo 9º deste Decreto os empregados que executem os serviços prestados sob o regime de trabalho temporário, instituído pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1973, bem como os aprendizes já contratados. Parágrafo único. No caso de empresas que prestem serviços especializados para terceiros, independentemente do local onde sejam executados, os empregados serão incluídos na base de cálculo da prestadora, exclusivamente. Cabe ressaltarmos que, atendendo solicitação por parte da FEMERJ, na época formalizamos a minuta inicial de um Mandado de Segurança na tentativa de eximir os associados ao cumprimento da norma em questão, sendo que a Assembleia Geral não autorizou a impetração de referida medida judicial, a qual seria fundamentada no Princípio da Igualdade, assim conceituado - décadas antes da entrada em vigor da Constituição de 1988 -, por Ruy Barbosa: A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei
da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. O princípio da igualdade ou da isonomia é garantido pela Constituição Federal a qual estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Ocorre que o Decreto 5598 desrespeitou o princípio da igualdade na medida em que dispensou da contratação de aprendizes as microempresas, empresas de pequeno porte e as entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a educação profissional, reconhecendo, em relação às microempresas e empresas de pequeno porte, que a Lei do Aprendiz geraria um ônus que não poderia ser absorvido por referidas sociedades. Por outro lado, o legislador esqueceu que na mesma situação se encontram as entidades filantrópicas, as quais prestam relevantes serviços na área de saúde, sendo que notoriamente enfrentam enormes dificuldades financeiras para conseguirem alcançar seus objetivos estatutários. Assim, a entidade possui o direito de questionar a exigência ora em análise, mas é nosso dever alertar quanto à remota possibilidade de êxito na medida judicial. Ficamos à disposição para qualquer outro esclarecimento. Atenciosamente Flávia Sant Anna Departamento Jurídico