Derrogação do sigilo bancário em matéria fiscal. Samuel Fernandes de Almeida

Derrogação do sigilo bancário em matéria fiscal Samuel Fernandes de Almeida

Introdução O problema político da humanidade écombinar três coisas: eficiência económica, justiça social e liberdade individual Jonh Maynard Keynes

Programa: Quadro legal e regras gerais Acesso às contas bancárias por parte da Administração Tributária sem consentimento do titular Contas bancárias das pessoas colectivas e pessoas singulares com contabilidade organizada Os casos de audição prévia obrigatória Informações prestadas por instituições de crédito e sociedades financeiras Outros fundamentos legalmente previstos para acesso a informação bancária dos contribuintes Tramitação do recurso judicial da decisão de derrogação do sigilo bancário Sinopse de Jurisprudência

Regime de derrogação do sigilo bancário O confronto entre o princípio geral do segredo bancário e o princípio da tributação do rendimento real A reserva da vida privada e o combate àfraude e evasão fiscal

Quadro legal: Regime substantivo: Artigos 63.º, 63.ºA a 63.º-C da Lei Geral Tributária ( LGT ) Regime processual: Artigos 146.º-A a 146.º-D do Código de Procedimento e de Processo Tributário ( CPPT )

Regras gerais: Sigilo bancário artigos 78.º e 79.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras Artigo 78.º-Dever de segredo 1 - Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços. 2 - Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias. (...)

Regras gerais: Artigo 79.º- Excepções ao dever de segredo 1 -Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida àinstituição. 2 -Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo sópodem ser revelados: (...) e) Àadministração tributária, no âmbito das suas atribuições; (...)

Princípios procedimento tributário: No apuramento da situação tributária dos contribuintes, os órgãos da Administração Tributária podem desenvolver todas as diligências necessárias para o efeito, nomeadamente aceder a informação protegida pelo sigilo bancário Os contribuintes estão vinculados a um dever de cooperação com a Administração Tributária na prestação de esclarecimentos sobre a sua situação tributária O procedimento da inspecção e os deveres de cooperação são os adequados e proporcionais aos objectivos a prosseguir

Documento bancário: Considera-se documento bancário qualquer documento ou registo, em que se titulem, comprovem ou registem operações praticadas por instituições de crédito ou sociedades financeiras no âmbito da respectiva actividade, incluindo os referentes a operações realizadas mediante utilização de cartões de crédito O acesso à informação protegida pelo segredo profissional ou qualquer outro dever de sigilo legalmente regulado depende de autorização judicial excepção: derrogação do sigilo bancário

Regras gerais: O acesso à informação protegida pelo sigilo bancário faz-se nos termos previstos nos artigos 63.º-A, 63.º-B e 63.º-C da LGT sem dependência de prévia autorização judicial O procedimento de inspecção deve ser concluido no prazo geral de 6 meses suspensão do prazo quando em processo de derrogação do sigilo bancário, o sujeito interponha recurso com efeito suspensivo da decisão da administração tributária, mantendo-se a suspensão até ao trânsito em julgado da decisão

Acesso às contas bancárias por parte da Administração Tributária sem consentimento do titular

Acesso à informação bancária sem consentimento do contribuinte (Artigo 63.ºB/1 da LGT): Quando existam indícios de prática de crime em matéria tributária Quando se verifiquem índicios de falta de veracidade de declarações ou estejam em falta declarações legalmente exigíveis Quando existam indícios da existência de acréscimos patrimoniais não justificados Quando seja necessário verificar a conformidade de documentos de suporte de registos contabilísticos de sujeitos passivos de IRC e de IRS sujeitos ao regime de contabilidade organizada

Acesso à informação bancária sem consentimento do contribuinte (Artigo 63.ºB/1 da LGT): Quando seja necessário controlar os pressupostos de regimes fiscais privilegiados de que o contribuinte usufrua Quando se verifique a impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta da matéria colectável e quando se verifiquem os pressupostos legais para recurso a avaliação indirecta dos rendimentos Quando se verifique a existência comprovada de dívidas à segurança social O regime abrange, para além do próprio contribuinte, as entidades que se encontrem numa relação de domínio com o contribuinte Em todos os casos acima elencados a decisão é imediatamente exequível, podendo ser anuladaposteriormente por via judicial

Acesso à informação bancária sem consentimento do contribuinte Dever de fundamentação - Dever geral de fundamentação das decisões em matéria tributária - Fundamentação mais exigentes em matéria de derrogação de sigilo bancário - A decisão de derrogação do sigilo deve elencar expressamente os motivos concretos subjacentes, i.e., os factos apurados pela Administração Tributária que indiciam a verificação de alguma das situações previstas no Artigo 63.º-B/1 da LGT

Acesso à informação bancária sem consentimento do contribuinte A decisão de derrogação de sigilo bancário tem que ser obrigatoriamente tomada pelo Director Geral dos Impostos ou pelo Director Geral das Alfândegas (ou os respectivos substitutos legais), consoante o imposto que estiver em causa, sem possibilidade de delegação A falta de fundamentação condiciona a validade da decisão, implicando a sua anulabilidade a invocar no recurso judicial da decisão A notificação da decisão de derrogação do sigilo bancário às instituições bancárias deve ser acompanhada de cópia da decisão proferida pelo Director-Geral dos Impostos

Acesso à informação bancária sem consentimento do contribuinte Perante uma decisão de derrogação do sigilo bancário, o contribuinte pode contestar judicialmente a decisão: Recurso com efeito devolutivo (não obsta à execução imediata da decisão administrativa) aplicável às situações previstas no artigo 63.º-B/1 da LGT

Contas bancárias das pessoas colectivas e de pessoas singulares com contabilidade organizada

Artigo 63.º-C da LGT Os sujeitos passivos de IRC e os sujeitos passivos de IRS com contabilidade organizada, estão obrigados a possuir pelo menos uma conta bancária através da qual devem ser efectuados todos os movimentos respeitantes à actividade empresarial, pagamentos feitos aos sócios e outros movimentos feitos entre sujeitos passivos A Administração Tributária pode aceder às contas bancárias sem consentimento do titular, desde que verificada alguma das condições previstas no artigo 63.º-B/1 da LGT (norma introduzida pela Lei n.º 37/2010)

Os casos de audição prévia obrigatória

Artigo 63.º-B/ 2 e 5 da LGT A administração tributária pode aceder directamente aos documentos bancários, nas situações de recusa da sua exibição ou de autorização para a sua consulta, quando se trate de familiares ou terceiros que se encontrem numa relação especial com o contribuinte Contudo,o acesso àinformação depende necessariamente de audição prévia do familiar ou do terceiro envolvido, nos termos previstos no artigo 60.ºda LGT

Perante uma decisão de derrogação do sigilo bancário, o contribuinte tem ao seu dispor o seguinte meio para obter a anulação da referida decisão: Recurso com efeito suspensivo (impede a execução imediata da decisão, enquanto o processo de recurso correr no Tribunal) aplicável à situação prevista no artigo 63.º-B/2 da LGT

Informações prestadas por instituições de crédito e sociedades financeiras

Informações prestadas pelas instituições financeiras As instituições de crédito e sociedades financeiras estão vinculadas aos seguintes mecanismos de prestação de informações à Administração Tributária: Mecanismos de informação automática 1.Mecanismo de informação relativamente àabertura e manutenção de contas, bem como relativamente a transferências transfronteiras 2. Obrigação de informação sobre certas transferências financeiras

Informações prestadas pelas instituições financeiras Obrigações de Informação após solicitação da AT 3. Mecanismo de informação sobre fluxos de pagamentos com cartões de crédito e débito

1. Informações prestadas pelas instituições financeiras Mecanismo de informação automática relativamente à abertura e manutenção de contas por contribuintes cuja situação tributária não se encontre regularizada e contribuintes inseridos em sectores de risco, bem como relativamente a transferências transfronteiras A informação deve incluir a identificação das contas, o número de identificação fiscal dos titulares, o valor dos depósitos no ano, o saldo em 31 de Dezembro Obrigação ainda não foi objecto de regulamentação

2. Informações prestadas pelas instituições financeiras (cont.) Comunicação àdirecção-geraldos Impostos atéao final do mês de Julho de cada ano sobre as transferências financeiras que tenham como destinatário entidade localizada em país ou território sujeito a um regime de tributação mais favorável Comunicação através de declaração de modelo oficial (Portaria n.º 1066/2009, de 18 de Setembro) Declaração Modelo 38 entregue por transmissão electrónica de dados Aplicável a operações relativas a transferências efectuadas no ano de 2009 e seguintes

3. Informações prestadas pelas instituições financeiras (cont.) Obrigação de fornecer à Administração Tributária, quando solicitado, o valor dos fluxos de pagamentos com cartões de crédito e débito efectuados a sujeitos passivos inseridos em determinados sectores de actividade que aufiram rendimentos de categoria B de IRS e de IRC Os pedidos são da competência do Director-Geral dos Impostos ou do Director Geral das Alfândegas e dos IEC

3. Informações prestadas pelas instituições financeiras (cont.) Meio de reacção à decisão? - Não está previsto um meio judicial de recurso das decisões por parte dos contribuintes - Possibilidade da instituição financeira apresentar meio judicial de defesa Pedido de suspensão da eficácia do acto Artigo 112.ºCPTA Articulação desta obrigação de comunicação com o regime de derrogação do sigilo bancário Parecer da Direcção-Geral dos Impostos (08/04/2005)

Informações prestadas pelas instituições financeiras As instituições financeiras devem cumprir as obrigações relativas ao acesso a elementos cobertos pelo sigilo bancário a que estejam vinculadas no prazo de 10 dias úteis A não obediência devida a ordem ou mandato regularmente emitido em matéria de derrogação de sigilo bancário é punível como crime de desobediência qualificada, com pena de prisão atédois anos ou de multa até240 dias

Outros fundamentos legalmente previstos para acesso a informação bancária dos contribuintes

Arresto ou penhora de bens para garantia de dívidas em sede de processo de execução fiscal Quando exista justo receio de insolvência do executado ou de ocultação ou alienação de bens, o Representante da Fazenda Pública pode requerer, junto do Tribunal competente, o arresto em bens suficientes para garantir a dívida exequenda Presume-se existir justo receio no caso de dívidas por impostos que o executado tenha retido ou repercutido a terceiros e não entregue nos prazos legais

Arresto ou penhora de bens para garantia de dívidas em sede de processo de execução fiscal (cont.) Para efeitos de arresto dos bens pode ser requerida às instituições bancárias informação sobre o número de contas bancárias da titularidade do executado e respectivos saldos Este regime de acesso à informação bancária apenas se aplica quando exista processo de cobrança coerciva já instaurado

Correcção do preço de aquisição de bens imóveis para efeitos de IRC Sempre que o sujeito passivo alienante pretenda provar que o preço efectivamente praticado nas transmissões de direitos reais sobre bens imóveis foi inferior ao valor patrimonial tributário que serviu de base àliquidação do IMT A prova acima fica condicionada à possibilidade de a Administração Tributária aceder à informação bancária do sujeito passivo e dos respectivos gerentes ou administradores Imposição de consentimento do contribuinte no acesso àsua informação bancária para aceder ao regime

Exclusão de incidência de IMT sobre cessão de posição contratual ou ajuste de revenda Existe transmissão onerosa de imóveis para efeitos de incidência de IMT quando se verifique a cedência de posição contratual ou ajuste de revenda, por parte do promitente adquirente num contrato-promessa de aquisição e alienação, vindo o contrato definitivo a ser celebrado entre o primitivo promitente alienante e o terceiro O imposto é devido pelo contraente originário

Exclusão de incidência de IMT sobre cessão de posição contratual ou ajuste de revenda Contudo, é excluída a incidência de imposto se o contribuinte declarar no prazo de 30 dias que não houve lugar ao pagamento ou recebimento de qualquer quantia, para além da que constava como sinal ou princípio de pagamento no contrato-promessa A prova deve ser efectuada através de documentos idóneos ou de concessão de autorização à administração fiscal para aceder à informação bancária do contribuinte

Procedimento de avaliação indirecta relativo à existência de manifestaçoesdefortuna e outros acréscimos patrimoniais não justificados A AdminstraçãoTributária pode desencadear os mecanismos de avaliação indirecta dos rendimentos do contribuinte sempre que se verifique: um acréscimo de património ou despesa efectuada, incluindo liberalidades, de valor superior a 100 000, e simultaneamente a falta de declaração de rendimentos ou a existência, no mesmo período de tributação, de uma divergência não justificada com os rendimentos declarados

Procedimento de avaliação indirecta relativo à existência de manifestaçoesdefortuna e outros acréscimos patrimoniais não justificados No âmbito do procedimento, a Administração Tributária deve incluir obrigatoriamente na sua análise a investigação das contas bancárias do sujeito passivo

Tramitação do recurso judicial da decisão de derrogação do sigilo bancário

Tramitação do recurso interposto pelo contribuinte: Requerimento apresentado no tribunal tributário de 1.ª instância da área do domicílio fiscal do contribuinte Prazo de 10 dias a contar da data em que foi notificado da decisão A petição não tem que ser subscrita por advogado e deve ser acompanhada dos respectivos elementos de prova, de natureza exclusivamente documental (limitação julgada inconstitucional pelo TC)

Tramitação do recurso interposto pelo contribuinte: O Director-Geral dos Impostos ou o Director-Geral das Alfândegas e dos IEC são notificados para apresentação de oposição ao recurso O recurso é tramitado como processo judicial urgente A decisão judicial deve ser proferida no prazo de 90 dias Em caso de deferimento do recurso, os elementos bancários recolhidos não podem ser utilizados por parte da Administração Tributária

Sinopse de Jurisprudência

Principais questões analisadas pelos tribunais: Apresentação por parte de instituição bancária de pedido judicial de suspensão da eficácia do pedido da Administração Tributária de acesso a informações sobre pagamentos com cartões de débito e crédito O TCA jádecidiu pela adequação deste meio processual aos casos previstos no artigo 63.º-A/3 da LGT (acórdão datado de 17.06.2003) O TCA decidiu igualmente que os pedidos efectuados pela Administração Tributária ao abrigo do artigo 63.º-A não estão sujeitos a um especial dever de fundamentação

Principais questões analisadas pelos tribunais: Dever de fundamentação das decisões de derrogação de sigilo bancário Posições contraditórias assumidas pelo STA sobre a possibilidade de fundamentação por remissão Acórdão em sede de oposição de julgados (Acórdão n.º 898/09 de 28.04.2010 Os actos do Director Geral, de derrogação do sigilo bancário, a que se refere o art. 63 B, n.º4 da LGT, devem ser fundamentados com expressa menção dos motivos concretos que os justificam, podendo, todavia, tal fundamentação ser remissiva.

Principais questões analisadas pelos tribunais: Derrogação de sigilo bancário recusado com fundamento em sigilo profissional (advogado) Acórdão STA de 02.12.2009 Ainda que verificados os pressupostos de derrogação do sigilo bancário, uma vez deduzida oposição com fundamento em sigilo profissional (advogado), a administração tributária sópoderáaceder a tal informação após autorização judicial

Principais questões analisadas pelos tribunais: Derrogação de sigilo bancário em caso de reversão de processo de execução fiscal Não estálegalmente prevista, nos termos do art63º-b da LGT (redacção da Lei nº30-g/00, de 29 de Dezembro), a derrogação do sigilo bancário para efeitos de recolha de elementos constantes das contas bancárias da sociedade executada, em vista da reversão da execução fiscal. (Acórdão do STA, de 16.02.2005)

Principais questões analisadas pelos tribunais superiores: Derrogação do Sigilo em caso de manifestações de fortuna ou outros acréscimos patrimoniais não jusitificados necessário juízo de ponderação àluz de critérios de proporcionalidade, adequação e necessidade ( ) não vemos como de outra forma fosse possível aferir a real capacidade contributivado recorrente, uma vez que se limita a indicar a existência de rendimentos e a pôr àdisposição dos serviços de inspecção tributária os seus documentos contabilísticosquando, como jáfoi apurado pela AT, tais elementos não são suficientes para justificar os suprimentos efectuados. E quando a AT não tiver àsua disposição outras formas de aceder àinformação pretendida, a derrogação do sigilo bancário estálegitimada (Acórdão STA, de 16.09.2009)

Principais questões analisadas pelos tribunais: Derrogação do Sigilo quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária Da decisão do Director-Geraldos Impostos têm que constar obrigatoriamente e em concreto os factos que comprovam a verificação dos elementos do tipo de crime Ex: Crime de fraude fiscal deve constar obrigatoriamente da decisão o montante da vantagem patrimonial ilegítima obtida pelo contribuinte (Acórdão TCA Sul, de 23.01.2007) pressupõe vantagem patrimonial superior a 15.000 Euros

Principais questões analisadas pelos tribunais: A falta de apresentação dos extractos bancários das contas onde foram creditados os empréstimos, a não entrega das cópias das transferências bancárias e a não autorização para o acesso da AT àinformação bancária dos contribuintes, não são indicadores de falta de veracidade do montante declarado (...) e muito menos se traduzem na existência de indícios de prática de crime fiscal. (Acórdão TCA Norte, de 19.10.2006) A decisão de derrogação do sigilo bancário não pode basearse apenas na recusa do contribuinte em conceder autorização para acesso às suas contas bancárias, pois tal facto por si sónão éindício de crime fiscal (Acórdão TCA Norte, de 14.12.2006)

- Conclusões Acesso a informação bancária sem consentimento prévio do titular Contribuinte nos casos do Artigo 63.º-B/1 Entidades em relação de domínio com o contribuinte Acesso a informação bancária com consentimento prévio do titular Familiares e terceiros com relação especial com o contribuinte

- Conclusões - Protecção do Sigilo Bancário? - Perspectivas de evolução futura do regime

Obrigado Samuel Almeida Samuel.Almeida@mirandalawfirm.com