Página1 Curso/Disciplina: Direito Constitucional Objetivo Aula: Direitos Sociais Professor(a): Luis Alberto Monitor(a): Sarah Padilha Gonçalves Aula nº. 02 e 03 DIREITOS SOCIAIS 1. Dimensão dos Direitos Fundamentais Quando do estudo dos Direitos Sociais é importante termos em mente a divisão em gerações dos Direitos Fundamentais, em especial os Direitos de 1ª e 2. Vejamos: 8.1. Direitos de 1ª Geração Os direitos fundamentais de primeira geração (ou direitos de liberdades) foram os primeiros reconhecidos pelos ordenamentos constitucionais. Surgiram com as revoluções liberais do final do século XVIII, objetivando a restrição do poder absoluto do Estado, a partir do respeito das liberdades públicas dos cidadãos. Possuem as seguintes características: surgiram no final do século XVIII, no contexto da Revolução Francesa, fase inaugural do constitucionalismo moderno, e dominaram todo o século XIX; ganharam relevo no contexto do Estado Liberal, em oposição ao Estado Absoluto; estão ligados ao ideal de liberdade; são direitos negativos, que exigem uma abstenção do Estado em favor das liberdades públicas; possuíam como destinatários o indivíduo como forma de proteção em face da ação opressora do Estado; são os direitos civis e políticos, considerados como direitos de resistência perante o Estado. 8.2. Direitos de 2ª Geração Num segundo momento, os ordenamentos constitucionais começaram a expressar a preocupação com os desamparados, com a necessidade de se assegurar um mínimo de igualdade entre os homens (igualdade material), fazendo nascer a segunda geração de direitos fundamentais, que têm as seguintes características: surgiram no início do século XX;
Página2 apareceram no contexto do Estado Social, em oposição ao Estado Liberal; estão ligados ao ideal de igualdade; são direitos positivos, que passaram a exigir uma atuação positiva do Estado; correspondem aos direitos sociais, culturais e econômicos, como o direito às condições mínimas de trabalho, à previdência social, à assistência social, à habitação, ao lazer, a um salário que assegure um mínimo de dignidade ao homem, à sindicalização, à greve dos trabalhadores etc. Sublinhe-se que não se pode afirmar que todos os direitos de segunda dimensão são de índole positiva, pois a Constituição Federal de 1988 consagra alguns direitos sociais que são de natureza negativa, como o direito à sindicalização e à greve (arts. 8º e 9º, caput). 8.3. Direitos de 3ª Geração Em um próximo momento histórico, foi despertada a preocupação com os bens jurídicos da coletividade, com os denominados interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), nascendo os direitos fundamentais de terceira geração. Cumpre, nessa sede, diferenciar as espécies de direitos metaindividuais: a) interesses difusos: são aqueles indivisíveis, cujos titulares são pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Como exemplo, podemos citar o direito à paz pública, à segurança pública, ao meio ambiente etc.; b) interesses coletivos: são aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica (ou seja, pessoas determináveis). Exemplo: interesse dos advogados defendido pela OAB; c) interesses individuais homogêneos: são aqueles de natureza divisível, cujos titulares são pessoas determinadas ligadas entre si por uma situação fática. Exemplo: direito do consumidor por defeito de um produto. Com efeito, os direitos fundamentais de terceira geração possuem as seguintes características: surgiram no século XX; estão ligados ao ideal de fraternidade (ou solidariedade), que deve nortear o convívio dos diferentes povos, em defesa dos bens da coletividade; são direitos positivos, a exigir do Estado e dos diferentes povos uma firme atuação no tocante à preservação dos bens de interesse coletivo; correspondem ao direito à preservação do meio ambiente, à autodeterminação dos povos, à paz, ao progresso da humanidade, ao patrimônio histórico e cultural etc.
Página3 Destaque-se que alguns doutrinadores fazem um paralelo entre os ideais da Revolução Francesa e as gerações dos direitos fundamentais, vale dizer, liberdade, igualdade e fraternidade seriam a representação dos direitos fundamentais de primeira, segunda e terceiras gerações, respectivamente. 8.4. Direitos de 4ª Geração Segundo Paulo Bonavides, a globalização política é o fator histórico que deu origem aos direitos fundamentais de quarta geração. Segundo o autor, os direitos fundamentais de quarta geração estão ligados à democracia, à informação e ao pluralismo. Como se pode observar, também são transindividuais. A democracia, como direito fundamental de quarta geração, não é mais vista, tão somente, em seu aspecto formal (vontade da maioria), mas sim sob a ótica substancial a democracia abrange a vontade da maioria, mas sem se apartar da proteção dos direitos fundamentais das minorias. 8.5. Direitos de 5ª Geração Paulo Bonavides defende, ainda, que o direito à paz (art. 4º, VI) representaria o direito fundamental de quinta geração. Para o citado mestre, a dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal da necessidade de paz enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. Ademais, o direito à paz somente seria alcançado, em termos constitucionais, mediante a elevação autônoma da paz como direito fundamental de quinta geração, retirando-o da categoria dos direitos de terceira geração. 2. Classificação dos Direitos Sociais A amplitude dos temas inseridos no capítulo II do Título II torna inequívoco que os direitos sociais não são somente os que estão inscritos nos arts. 6, 7, 8, 9, 10 e 11; eles podem ser localizados, também e especialmente, no Título VIII - Da Ordem Social, vale dizer, nos ares. 193 e seguintes da CF. Referidos direitos podem ser agrupados nas seguintes categoriais: (I) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos; (II) os direitos sociais de seguridade social (a doutrina destaca que os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito à saúde, à previdência social, à assistência social); (III) os direitos sociais de natureza econômica; (IV) os direitos sociais da cultura; (V) os de segurança.
Página4 Importante destacar a classificação dos Direitos dos trabalhadores que Nathalia Masson traz em sua obra. Deste modo, os direitos sociais dos trabalhadores podem ser divididos da seguinte forma: A. Direito ao trabalho e a garantia do emprego, o que abrange: - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (art. 72, 1); - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário (art. 72, II); - fundo de garantia do tempo de serviço (art. 7, III); - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei (art. 7, XXI); B. Direitos referentes ao salário haurido pelo trabalhador: - salário-mínimo (art. 7, IV); - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (art. 7, V); - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (art. 7, VI); - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração - variável (art. 7, VII); - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria - (art. 7, VIII); - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (are. 7, XI); - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa (art. 7, X); - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei (art. 7, XII); - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal (art. 7, XVI); - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7, XXIII). JURISPRUDÊNCIA Súmula vinculante nº 4, com o seguinte teor: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. O STF entende que, muito embora o salário mínimo não possa ser utilizado como fator de indexação, pode ser utilizado para: - fixação da indenização em salários mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial (AgRg no RE 409.427-RJ);
Página5 - a fixação de pensão alimentícia, pois esta tem por finalidade assegurar aos beneficiários as mesmas necessidades básicas garantidas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do art. 7, CF/88 (RE 274.89714). C. Direitos referentes à proteção do trabalhador: - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7, XX); - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (art. 7, XXII); - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa (art. 7, XXVIII); - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos (art. 7, XXXIII). D. Direitos concernentes ao repouso do trabalhador: - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7, XV); - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (art. 7, XVII); - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (art. 7, XVIII); - licença-paternidade, nos termos fixados em lei (art. 7, XIX); - aposentadoria (art. 7, XXIV). E. Outros direitos sociais do trabalhador - Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7, XIII); - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (art. 7, XI); - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7, XVI); - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7, XXV); - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7, XXVI);
Página6 - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX); - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7, XXXI); - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (art. 7, XXXII); - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7, XXXIV). F. Direito coletivos dos trabalhadores: Com exceção dos incisos V, VII e VIII todos os demais do art. 8, CF/88 são direitos coletivos dos trabalhadores e referem-se à SINDICALIZAÇÃO. Deste modo, segundo a doutrina de Dirley Cunha Jr. "os trabalhadores têm direitos de se organizarem em sindicatos representativos de categorias, cumprindo estas entidades a defesa dos direitos individuais ou coletivos dos trabalhadores integrantes da categoria respectiva". Vejamos os incisos acerca da sindicalização: - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (art. 8, I); - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município (art. 8, II); - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (art. 8, III); - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei (art. 8, IV); - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho (are. 8, VI); Há, ainda, OUTROS DIREITOS COLETIVOS inerentes aos trabalhadores, previstos nos arts. 9º a 11 da CF: - é assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender (art. 9 ); - é assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação (art. 10);
Página7 - nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores (art. 11).