LINHAS DE ORIENTAÇÃO sobre as PRIORIDADES NO EXERCÍCIO DOS PODERES SANCIONATÓRIOS RELATIVAS À APLICAÇÃO DO ARTIGO 7.º, N. os 1 e 2 DA LEI N.º 19/2012, DE 8 DE MAIO Relatório sobre a Consulta Pública
Relatório sobra a Consulta Pública sobre o projeto de LINHAS DE ORIENTAÇÃO RELATIVAS À APLICAÇÃO DO ARTIGO 7.º, N. os 1 e 2 DA LEI N.º 19/2012, DE 8 DE MAIO, SOBRE AS PRIORIDADES NO EXERCÍCIO DOS PODERES SANCIONATÓRIOS Conteúdo I. ENQUADRAMENTO 2 II. OBSERVAÇÕES APRESENTADAS E ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS 2 II.1. O objeto das Linhas de Orientação 2 II.2. As condições do exercício dos poderes sancionatórios da AdC 3 II.3. A atribuição de graus de prioridade diferente às investigações da AdC 4 1
I. ENQUADRAMENTO 1. A 13 de julho de 2012 a Autoridade da Concorrência (AdC) promoveu a consulta pública sobre o projeto de Linhas de Orientação relativas à aplicação do artigo 7.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que estabelece o novo Regime Jurídico da Concorrência (RJC) ao exercício dos poderes sancionatórios da AdC, que decorreu até 30 de setembro de 2012. 2. No âmbito desta consulta pública, foram remetidos comentários escritos à AdC pelas seguintes entidades: Abreu Advogados, Sociedade de Advogados, RL; A. M. Pereira, Sáragga Leal, Oliveira Martins, Júdice & Associados, Sociedade de Advogados, RL Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Sociedade de Advogados, RL; Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, RL; Sérvulo, Sociedade de Advogados, RL; Sociedade Rebelo de Sousa & Associados, Sociedade de Advogados, RL. 3. No essencial, os comentários recebidos sublinham a qualidade e rigor técnicos do projeto de linhas de orientação apresentado a consulta pública, destacando a importância de, indo para além do que é imposto pelo RJC, a AdC ter optado por aprovar, desde já, linhas de orientação relativas à aplicação de uma das principais inovações do RJC face à Lei n.º 18/2003, que consiste na possibilidade de definição, de acordo com o artigo 7.º, n.º 1, de prioridades no tratamento das questões que lhe sejam submetidas para análise, e na introdução, no artigo 7.º, n.º 2, dos critérios que permitem uma avaliação prévia da eficácia e eficiência da sua atuação, implicando uma análise objetiva da oportunidade do exercício de poderes sancionatórios à luz dos fins e objetivos do interesse público de promoção e defesa da 4. Por isso mesmo, tendo em conta o caráter inovatório das disposições em causa e das consequências que as mesmas implicam para o exercício das competências e poderes sancionatórios da AdC, os comentários recebidos destacam a importância da adoção destas linhas de orientação em prol da transparência e previsibilidade da atuação da AdC, mas também a relevância do escrutínio futuro da sua aplicação. 5. O presente relatório visa apresentar uma súmula dos principais comentários e observações recebidas pela AdC, indicando-se também as alterações substantivas introduzidas nas Linhas de Orientação, tanto na sequência dos comentários e observações recebidas na consulta pública, como para simplificação do texto das orientações. Não serão indicadas alterações meramente formais ou de harmonização textual. II. OBSERVAÇÕES APRESENTADAS E ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS II.1. O objeto das Linhas de Orientação 6. As Linhas de Orientação respeitam à aplicação em matéria sancionatória do artigo 7.º, n.º 1 e 2 do RJC ( 6). No âmbito da consulta pública, foi destacada a relevância de a AdC publicitar igualmente orientações relativas à aplicação do disposto no artigo 7.º, n.º 1 ao exercício dos poderes de supervisão e de regulamentação (cf. artigo 5.º, n.º 1 do RJC), bem como, quanto 2
ao procedimento de definição das Prioridades da Política de Concorrência, referidas no artigo 7.º, n.º 3 do RJC. 7. Sem prejuízo da relevância que merecem essas observações, e que poderão ser futuramente prosseguidas, pretende-se com a adoção das presentes Linhas de Orientação a definição de um conjunto de orientações que a AdC seguirá na aplicação dos n.º 1 e 2 do artigo 7.º, perante cada questão que seja chamada a analisar com vista ao exercício de poderes sancionatórios, não esgotando o âmbito de aplicação do artigo 7.º do RJC. 8. Assim, optou-se, por um lado, pela referência expressa aos n. os 1 e 2 do artigo 7.º no título das orientações, reforçando o que consta já do 6. 9. Por outro lado, tendo o Conselho dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 7.º do RJC, pela aprovação das Prioridades de Política de Concorrência para 2013, e sua publicação na página eletrónica da Autoridade, a 24 de dezembro de 2012, entendeu-se que as referências ao teor dessas Prioridades são desnecessárias, atendendo ao contexto, âmbito e economia das presentes orientações. 10. Como tal, as referências nas orientações, designadamente, ao artigo 7.º, n.º 3 do RJC, procuram limitar-se ao estritamente necessário à articulação entre as Prioridades de Política de Concorrência e o exercício de poderes sancionatórios da AdC, e no seu âmbito, a eventual definição de graus distintos de prioridade quanto às investigações a prosseguir. II.2. As condições do exercício dos poderes sancionatórios da AdC 11. De acordo com o artigo 7.º, n.º 2 do RJC, uma vez recolhidos indícios de uma prática que viole o disposto nos artigos 9.º, 11.º e 12.º do RJC ou nos artigos 101.º e 102.º do TFUE, estando em causa o interesse público assente na garantia do eficiente funcionamentos dos mercados, eficaz distribuição dos recursos e defesa do interesse dos consumidores, a AdC deverá ponderar, para a abertura de um processo contraordenacional, em particular, as prioridades da política de concorrência, os elementos de facto e de direito que lhe tenham sido apresentados, a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência, e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a sua missão. 12. A generalidade dos comentários recebidos destacou, por um lado, a natureza inovadora desta disposição, que introduz uma avaliação da oportunidade do exercício de poderes sancionatórios da AdC no que se distingue fundamentalmente do que previa o artigo 24.º, n.º 1 da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, nos termos do qual sempre que a Autoridade tome conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas pelos artigos 4.º, 6.º e 7.º, procede à abertura de um inquérito, em cujo âmbito promoverá as diligências de investigação necessárias à identificação dessas práticas e dos respetivos e, por outro lado, a necessidade de uma apreciação rigorosa e devidamente fundamentada do preenchimento destas condições. 13. Para esse efeito, e procurando responder a algumas preocupações transmitidas quanto à articulação entre o artigo 7.º, n.º 2 e o artigo 8.º do RJC (relativo ao processamento de denúncias), o 19 passa a esclarecer que as decisões da AdC em matéria de processamento de denúncias seguirão o modelo de decisão anexo às Linhas de Orientação. 14. Algumas observações apresentadas referem-se também à natureza enunciativa das condições de exercício de poderes sancionatórios, sugerindo que a AdC se abstenha de considerar, na avaliação casuística da oportunidade de exercício de poderes sancionatórios, critérios não 3
enunciados expressamente no artigo 7.º, n.º 2, e à sua eventual hierarquização na avaliação concreta das melhores condições para o exercício dos poderes sancionatórios pela AdC. Em particular, os comentários recebidos sinalizam preocupações quanto à consideração da probabilidade de prova da infração e da extensão das diligências de investigação necessárias para o desempenho da missão da AdC de perseguir e punir práticas restritivas da 15. Sem prejuízo da pertinência destes comentários, consideramos que as Linhas de Orientação não constituem o meio apropriado para o tratamento destas questões, para além do que neste momento resulta destas orientações quanto à concretização de cada um dos critérios de avaliação da oportunidade da atuação sancionatória da AdC, cabendo-lhes essencialmente o objetivo de assegurar a maior transparência, previsibilidade e objetividade na aplicação daquelas disposições. 16. Nesse sentido, optou-se igualmente por garantir uma maior acessibilidade do texto a todos os stakeholders, e assim a sua difusão por toda comunidade, através da simplificação das referências a conceitos de economia da 17. Na sequência das observações apresentadas, as orientações referem-se diretamente às solicitações do ministro responsável pela área da economia, nos termos do artigo 6.º, n.º 2 dos Estatutos da AdC ( 32), é feita referência expressa aos pedidos de dispensa ou redução de coima, nos termos e para os efeitos do artigo 75.º e segs. do RJC, como meio específico e privilegiado de obtenção de notícia de infração ( 25), e ainda à consideração pela AdC, no caso de denúncias, dos elementos de análise económica eventualmente apresentados pelos denunciantes ( 33), bem como à perseguição e punição das práticas restritivas mais graves, designadamente as previstas no artigo 75.º do RJC, independentemente da sua relevância económica ( 39). II.3. A atribuição de graus de prioridade diferente às investigações da AdC 18. No desempenho das suas funções e no exercício das competências inerentes a tais funções a Autoridade poderá, com base no critério do interesse público na promoção e defesa da concorrência, e nos termos do artigo 7.º, n.º 1 do RJC, atribuir graus de prioridade diferentes no tratamento das questões que é chamada a analisar. 19. Nesta matéria, não obstante alguns dos comentários apresentados divergirem quanto ao alcance desta disposição relativamente ao exercício dos poderes sancionatórios da AdC, do RJC resulta a atribuição de uma margem de apreciação quanto à possibilidade de se conferirem graus de prioridade distintos na análise de quaisquer questões que sejam colocadas à AdC, e relativamente ao exercício de qualquer um dos seus poderes (sancionatórios, de supervisão e de regulamentação). 20. Os 43-47 das Linhas de Orientação apresentam os elementos que poderão ser considerados na definição de graus de prioridade de tratamento das questões que serão analisadas ao abrigo dos poderes sancionatórios da AdC. 21. Em relação ao projeto objeto de consulta pública, o 47 passa a esclarecer que as questões que não sejam rejeitadas pela AdC, mas às quais não seja atribuída prioridade de tratamento, poderão ser objeto de reavaliação posterior. Acolhe-se assim a possibilidade de, designadamente no caso de denúncias, alterações relevantes relativamente aos elementos de facto trazidos ao conhecimento da AdC poderem implicar uma reavaliação da prioridade do seu tratamento à luz do interesse público de perseguição e punição de práticas restritivas da 4