Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social. Deliberação 38/LIC-R/2010

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1 Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social Deliberação 38/LIC-R/2010 Não renovação de licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora de que é titular RR - Rádio Restauração, CRL Lisboa 9 de Junho de 2010

2 Conselho Regulador da Entidade Reguladora para a Comunicação Social Deliberação 38/LIC-R/2010 Assunto: Não renovação de licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora de que é titular RR - Rádio Restauração, CRL I. Pedido 1. Em 22 de Abril de 2009, e ao abrigo do disposto no artigo 17º, n.º 1, da Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro (doravante, Lei da Rádio), deu entrada na Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC) o pedido de renovação de licença para o exercício de radiodifusão sonora apresentado pela RR - Rádio Restauração, CRL. 2. A RR - Rádio Restauração, CRL é titular da licença para o exercício da actividade de radiodifusão para cobertura local emitida em 22 de Maio de 1989, serviço de programas Rádio Restauração, frequência MHz, licenciada para o concelho de Olhão. II. Da instrução e análise do processo 3. A Requerente fez acompanhar o pedido em apreço dos seguintes documentos: a) Requerimento para renovação do alvará para o exercício da actividade de radiodifusão; b) Cópia da licença radioeléctrica para o serviço de radiodifusão sonora passada pela ANACOM Instituto das Comunicações de Portugal; c) Cópia do respectivo pacto social; d) Certidão da Conservatória do Registo Comercial; e) Declaração da entidade requerente de que não detém participação em mais de cinco operadores de radiodifusão; 1

3 f) Lista actualizada de cooperantes, para determinação do universo de membros; g) Declarações individualizadas dos cooperantes de cumprimento do disposto no artigo 7º, n.º 3 e 4, da Lei da Rádio; h) Linhas gerais de programação, mapa de programas a emitir e respectivos horários; i) Estatuto editorial; j) Memória descritiva da actividade desenvolvida nos últimos dois anos; k) Último relatório de prestação de contas; l) Documento comprovativo da situação contributiva regularizada perante a segurança social; m) Declaração comprovativa da situação contributiva regularizada perante os serviços de finanças. 4. Em 17 de Fevereiro de 2010, o Conselho Regulador da ERC aprovou um projecto de não renovação da licença do operador, uma vez que a extinta AACS, em 5 de Dezembro de 2001, aprovara uma decisão final sobre cancelamento do alvará do operador RR - Rádio Restauração, CRL., porquanto este se limitava a retransmitir a programação da Rádio Capital, não tendo programação própria. 5. O operador foi notificado do projecto em causa, bem como do direito a se pronunciar acerca do mesmo, nos termos do artigo 100º e 101º do Código do Procedimento Administrativo. III. Defesa escrita apresentada 6. Em 22 de Março de 2010, o operador apresentou a sua defesa escrita, alegando, em síntese, que: a) A decisão de não renovação da licença seria ilegal, desproporcional e injusta; b) A decisão da extinta AACS de cancelamento do alvará encontra-se suspensa na sequência do pedido de suspensão da sua eficácia, tendo sido interposto recurso contencioso de anulação daquela decisão; c) A rádio tem programação própria, pelo que estão reunidos todos os requisitos necessários para a renovação da licença; 2

4 d) Não existem indícios que comprometam a garantia de respeito e cumprimento do projecto aprovado e das demais obrigações legais da R.R. Rádio Restauração, CRL. ; e) A decisão da ERC não pode basear-se em pretensos factos que ocorreram há mais de 8 anos; f) Por outro lado, o pedido de renovação já está tacitamente deferido, tendo em conta que desde a data da apresentação do pedido 22 de Abril de 2009 até ao projecto de deliberação já decorreram mais de 3 meses; g) Acresce que o operador está registado junto da ERC, pagando a respectiva taxa de regulação e supervisão; h) Finalmente, uma decisão de não renovação traria enormes prejuízos ao operador. 7. Juntamente com a defesa escrita, o operador apresentou prova testemunhal, sendo que as testemunhas prestaram o seu depoimento por escrito. 8. Em síntese, João Manuel Coelho Viegas Matamouros disse que: a) Tem conhecimento dos factos sobre que presta declarações, dado prestar colaboração e ser ouvinte da rádio há mais de 5 anos; b) A Rádio Restauração tem o seu próprio estúdio e equipamentos necessários para efectuar as emissões; c) A Rádio Restauração tem programação própria, tendo inclusive participado na elaboração e aperfeiçoamento da sua grelha de programação; d) A Rádio emite vários programas, para além de ter tempos de informação. 9. Em síntese, José Miguel Francisco disse que: a) Tem conhecimento dos factos sobre que presta declarações, dado desempenhar funções de manutenção do sistema de emissão da rádio, sendo seu ouvinte há mais de 6 anos; b) A Rádio Restauração tem o seu próprio estúdio e equipamentos necessários para efectuar as emissões; c) A Rádio Restauração tem programação própria, tendo inclusive participado na elaboração e aperfeiçoamento da sua grelha de programação; d) A Rádio emite vários programas. 3

5 IV. Análise e fundamentação 10. Nos termos do artigo 24º, n.º 3, alínea e), dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, compete ao Conselho Regulador atribuir os títulos habilitadores do exercício da actividade de rádio e de televisão e decidir, fundamentadamente, sobre os pedidos de alteração dos projectos aprovados, os pedidos de renovação daqueles títulos ou, sendo o caso, sobre a necessidade de realização de novo concurso. 11. Também o artigo 15º, n.º 1, da Lei da Rádio atribui competência a esta Entidade para proceder às renovações ou não das licenças para o exercício da actividade de radiodifusão sonora. 12. Tem, pois, esta Entidade legitimidade para proceder à apreciação do pedido de renovação do operador e decidir se o mesmo deverá ou não ser admitido. Assim, 13. Alega o operador, em síntese, que (i) a decisão de cancelamento aprovada pela extinta AACS está suspensa, pelo que não pode esta Entidade não proceder à renovação em causa; (ii) o operador já emite programação própria; (iii) o pedido de renovação foi tacitamente deferido. 14. Ora, em primeiro lugar cumpre referir que nos termos do artigo 17º, n.º 1, da Lei da Rádio, as licenças e autorizações são emitidas pelo prazo de 10 anos, renováveis por iguais períodos, mediante solicitação com seis meses de antecedência, do respectivo titular, devendo a correspondente decisão ser proferida no prazo de três meses a contar da data da apresentação do pedido. 15. Considerando que a licença do operador foi emitida em 22 de Maio de 1989, a primeira renovação teria ocorrido em 22 de Maio de 1999, caducando em 22 de Maio de 2009, pelo que deveria aquele ter apresentado o pedido de renovação da licença em 22 de Dezembro de 2008, a fim de respeitar o prazo de seis meses previsto na lei 1. 1 Tratando-se de uma situação hipotética em que a decisão da extinta AACS de cancelamento do alvará em causa não teria ocorrido. 4

6 16. Admitindo-se que o pedido dava entrada na data devida, esta Entidade deveria pronunciar-se nos três meses seguintes, a fim de a licença ser renovada antes do seu termo. 17. No entanto, a verdade é que o operador apenas requereu a renovação da licença em 22 de Abril de 2009, 30 dias antes do termo do prazo, pelo que os três meses conferidos por lei para a decisão sobre a renovação sempre se completariam bem depois daquele prazo de caducidade, 22 de Maio de Assim, considerando que não foi respeitada a data prevista na Lei da Rádio - por motivo imputável ao operador -, e uma vez que não era possível proceder-se à instrução e decisão do processo em tempo útil (até porque os últimos elementos indispensáveis para a instrução só deram entrada nesta Entidade em 26 de Junho de 2009), considera-se que a licença do operador caducou em 22 de Maio de Ainda que assim não se entendesse, sempre se dirá, atentos os argumentos apresentados pelo operador, o seguinte: 20. Em 5 de Dezembro de 2001, a extinta AACS aprovou uma decisão final sobre cancelamento do alvará do operador RR - Rádio Restauração, CRL, porquanto este se limitava a retransmitir a programação da Rádio Capital, não tendo programação própria. 21. Na realidade, e conforme resulta da leitura da decisão em causa, as emissões da RR Rádio Restauração, CRL, frequência para o concelho de Olhão, demonstram que esta rádio local de conteúdo generalista retransmite exclusivamente a rádio temática Capital e mesmo no período do dia em que a lei exige emissão de programação própria (6 horas entre as 7 e as 24h) esta não existe. 22. Apurou-se ainda que este operador, assim como mais sete devidamente identificados na referida decisão, não tem estúdios a funcionar; nenhuma destas rádios escolhe o conteúdo da programação, porque a programação é a da Rádio Capital que estas se limitam a retransmitir, o texto dos protocolos celebrados entre a Rede A e as rádios locais é claro: as rádios locais vendem todo o equipamento e cedem todo o seu espaço de emissão à REDE A em contra partida de esta assumir os passivos respectivos. A REDE A modernizará com equipamento seu, os equipamentos das rádios objecto do presente processo que também passam a ser propriedade da REDE 5

7 A no termo de vigência do Protocolo. A REDE A é a única proprietária dos novos equipamentos. 23. Embora desde a data dos factos até hoje a Lei da Rádio tenha sido alterada, a verdade é que a actual também prevê, como consequência para as infracções detectadas, a revogação da licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora (artigo 70º, alíneas b) e d), da Lei da Rádio). 24. De acordo com a actual Lei da Rádio, os operadores estão obrigados a emitir um mínimo de 8 horas diárias de programação própria, sendo proibida a exploração do serviço de programas por entidade diversa do titular da licença (artigos 41º, n. º 1, e 70º, alínea b)). 25. Ora, considerando que os factos praticados pelo operador são, ainda hoje, fundamento para a revogação da licença não pode esta Entidade ignorar os mesmos e agir como se nada se tivesse passado, já que é a própria lei que determina, como consequência de tal violação, a perda da licença. 26. De facto, não pode esta Entidade renovar a licença da RR Rádio Restauração, CRL e pôr em causa a decisão da extinta AACS quando é sua continuadora. 27. Na realidade, com a entrada em vigor dos Estatutos da ERC as designações feitas à AACS consideram-se feitas à ERC, e dado que esta é Recorrida no processo judicialmente impugnado, não pode esta renovar a licença sob pena de venire contra factum proprium. 28. Nem pode a ERC ignorar a gravidade das infracções praticadas, para mais quando não se trata de uma violação em que a abertura de um processo contra-ordenacional e a aplicação de uma coima seria suficiente. 29. Sem prescindir, relativamente à invocação de a renovação do alvará ter sido tacitamente deferida, sempre se dirá o seguinte: 30. De acordo com o artigo 17º, n.º 2, da Lei da Rádio, a ERC tem um prazo de três meses para apreciar o pedido de renovação, sob pena de o mesmo ser tacitamente aprovado. 31. Considerando que o último documento indispensável para a instrução do processo deu entrada nesta Entidade em 26 de Junho de 2009, e caso não se tivesse verificado a caducidade, deveria o processo ter sido apreciado nos três meses seguintes. 6

8 32. No entanto, o projecto de deliberação de não renovação foi aprovado pelo Conselho Regulador em 17 de Fevereiro de 2010, pelo que poderia entender-se ter ocorrido o deferimento tácito da solicitada renovação. 33. Conforme entendido no Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 21 de Junho de 2005, é discutida na doutrina a verdadeira natureza do acto tácito - ou acto silente na linguagem da escola Coimbrã - defendendo uns que tal acto é um verdadeiro acto administrativo, constituindo portanto uma conduta voluntária da Administração e outros, que se trata apenas de um mero pressuposto do recurso contencioso, logo não havendo qualquer conduta voluntária e para outros ainda, que se trata de um mero pressuposto de impugnação ou uma mera ficção legal de efeitos exclusivamente processuais A este propósito refira-se que a formação do acto tácito de deferimento que tem lugar essencialmente no âmbito dos licenciamentos e autorizações ( ) consiste na autorização ou aprovação propostas ou requeridas pelo particular e forma-se mediante o silêncio do órgão competente para decidir, durante determinado prazo sem que nada diga. Trata-se, para todos os efeitos, de um acto administrativo, correspondente àquele que resultaria de a Administração ter decidido expressamente aprovo ou autorizo. Ou seja, noutra perspectiva, o exercício do direito pelo requerente fica, a partir daí, administrativamente descondicionado (mesmo não havendo acto expresso descondicionante) Contudo, e se o órgão requerido quiser indeferir a pretensão formulada, depois de formulado o deferimento tácito, tal acto é uma revogação de um anterior acto constitutivo tanto, nos casos de procedimentos particulares como nos procedimentos públicos -, só podendo, portanto, ocorrer com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo previsto na lei, para o efeito Refira-se ainda o Parecer da Procuradoria Geral da República de 2 de Maio de 2002, que sustenta: o decurso do prazo para a formação de acto tácito não exonera a Administração do dever legal de decidir, que só se tem por observado quando se venha a praticar um acto expresso. 2 In, 3 Acórdão do Tribunal Central Administrativo de 28 de Outubro de 2008, in 4 Idem 7

9 Acresce que se a AACS [e actualmente a ERC] entender que o acto silente positivo é ilegal, ela não está impedida de intervir para corrigir essa eventual ilegalidade, já que o referido acto pode ser revogado (revogação expressa ou implícita) nos mesmos termos e condições do acto expresso, in Tem sido esse, aliás, o entendimento da jurisprudência: a anulação contenciosa de acto revogatório de acto de deferimento tácito implica o restabelecimento da situação anterior, ressurgindo o acto silente, sem embargo de a Administração poder substituir esse mesmo acto, por outro de conteúdo e sinal contrário, nos limites da lei e do caso julgado 5, o indeferimento expresso posterior revoga implicitamente o deferimento tácito com ele incompatível. Revogado por substituição (renovação do indeferimento) acto anterior de indeferimento, não se forma deferimento tácito 6 e os actos tácitos de deferimento ou indeferimento podem ser revogados por actos expressos, nos mesmos termos em que o podem ser os correspondentes actos expressos. O acto expresso de indeferimento posterior ao deferimento tácito constitui revogação desse deferimento Assim, e caso tivesse ocorrido deferimento tácito que renovasse a licença do operador, mas sem conceder, vem agora esta Entidade, ao abrigo do artigo 141º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, revogar tal acto. 39. Simultaneamente, e uma vez que a licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora detida pela RR Rádio Restauração, CRL havia já sido revogada pela extinta AACS, delibera esta Entidade reiterar a decisão aprovada por aquela e, consequentemente, não proceder à renovação da licença deste operador. V. Deliberação Nestes termos, analisando o pedido de renovação de licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora apresentado pelo operador RR - Rádio Restauração, CRL, serviço de programas Rádio Restauração, frequência MHz, licenciado para o concelho de Olhão, o Conselho Regulador da ERC - Entidade Reguladora para a 5 Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29 de Novembro de 2005, in Acs. Dout. do STA, 532, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27 de Fevereiro de 1997, in Bol. do Min, da Justiça, 464, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Abril de 1981, in Acs. Dout. do STA, ,

10 Comunicação Social delibera, ao abrigo do disposto no artigo 24º, n.º 3, alínea e), dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, e artigo 17º, n.º 1, da Lei da Rádio, não renovar, pelos motivos acima invocados, a licença para o exercício da actividade de radiodifusão sonora de que aquele é titular. Lisboa, 9 de Junho de 2010 O Conselho Regulador José Alberto de Azeredo Lopes Elísio Cabral de Oliveira Maria Estrela Serrano Rui Assis Ferreira 9