A descentralização das competências comunitárias sobre práticas da concorrência: As novas competências da Autoridade

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1 A descentralização das competências comunitárias sobre práticas da concorrência: As novas competências da Autoridade Abel M. Mateus Presidente da Autoridade da Concorrência Lisboa, 23 de Abril de 2004 Seminário: O Novo Regime Comunitário da Concorrência: Que Implicações para as Profissões Forenses Nacionais? Ordem dos Advogados

2 A reforma em curso, que entrará em vigor a partir de Maio de 2004, contém pilares fundamentais para a criação de um sistema comum para a aplicação uniforme e coerente das disposições comunitárias e consolidação de uma mesma cultura de concorrência em toda a União Europeia alargada. Estes esforços importantes que estão a ser desenvolvidos, quer ao nível dos Estados-Membros (EM) quer ao nível comunitário, com o objectivo de implementar uma política de concorrência com regras idênticas e com o mesmo rigor em todo o espaço comunitário, inserem-se na percepção da importância da harmonização das regras e adopção de políticas comuns como elemento fundamental para a criação e funcionamento de um verdadeiro mercado interno no seio da União Europeia no qual a liberdade de actuação dos operadores económicos, em condições de perfeita igualdade, esteja plenamente assegurada. Nesta intervenção, depois de referir os antecedentes da presente reforma comunitária, vamos abordar em II os principais aspectos do novo regime, em III a constituição da Rede Europeia de Autoridades da Concorrência (ECN), em IV as componentes recentemente anunciadas do pacote de modernização, e em V as novas competências específicas da Autoridade da Concorrência Portuguesa. Em VI conclui-se. I. Antecedentes A Comissão Europeia desencadeou nos últimos anos um conjunto de reformas com o objectivo de dotar maior eficácia à política comunitária da concorrência por forma a potenciar o seu impacto positivo nos objectivos estratégicos plasmados no Tratado da União Europeia. Importantes desenvolvimentos se registam nos processos de reforma em domínios nucleares da política de concorrência: práticas restritivas da concorrência, controlo das concentrações e auxílios de estado. No domínio das práticas restritivas de concorrência, o Regulamento do Conselho n.º 17 de 1962, primeiro Regulamento de execução dos artigos 85º e 86º do Tratado (actualmente artigos 81 e 82 do Tratado CE), instituiu um sistema de controlo centralizado, segundo o qual os acordos susceptíveis de restringir e afectar o comércio entre Estados-Membros, para beneficiarem de uma isenção, teriam que ser objecto de notificação prévia à Comissão Europeia. 2

3 O sistema prevalecente, neste domínio, estava a revelar-se extremamente ineficaz para fazer face às novas realidades económicas e políticas, designadamente, a construção do mercado interno no contexto da globalização e o fenómeno do próximo alargamento da União Europeia a 25 membros. Tornava-se necessário, pois, incrementar a eficácia da aplicação do direito comunitário da concorrência e simultaneamente consolidar uma mesma e única cultura da concorrência em toda a EU alargada. Foi neste quadro que a Comissão publicou o designado Livro Branco sobre a Modernização das Regras de Aplicação dos Artigos 81º e 82º do Tratado CE. Os principais objectivos que se pretendiam com a reforma processual encetada e explicitadas no Livro Branco consistiam em: assegurar à Comissão meios de actuação contra as restrições mais graves de dimensão comunitária; descentralizar a aplicação das regras de concorrência comunitárias: a proximidade e o melhor conhecimento dos mercados nacionais por parte das Autoridades Nacionais justificavam a supressão da competência exclusiva da Comissão para aplicar o nº 3 do artigo 81º; preservar a coerência da política de concorrência no espaço comunitário; reduzir a carga administrativa para as empresas e garantir-lhes uma segurança jurídica satisfatória. A obrigatoriedade da notificação gera importantes custos para as empresas e deixou de fazer sentido se atendermos que as empresas têm hoje ao seu dispor um conjunto de regras claras que foram desenvolvidas ao longo de muitos anos por uma intensa prática decisória da Comissão e Jurisprudência dos Tribunais Comunitários, que lhes permite avaliar a ilicitude dos acordos e práticas em que se envolvem. Este programa de reforma do direito comunitário da concorrência culminou com a publicação do Regulamento do Conselho N.º 1/2003, de 16 de Dezembro de II. Regulamento (CE) N.º 1/2003 O novo regime O novo Regulamento (CE) N.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, vem pôr em causa os dois princípios fundamentais do Regulamento em vigor - Regulamento N.º17 do 3

4 Conselho, de 6 de Fevereiro de há mais de 40 anos relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81º e 82º, a saber: O princípio da notificação prévia à Comissão dos acordos e práticas restritivas da concorrência como condição necessária para beneficiar de isenção; E o princípio do monopólio detido pela Comissão de poder conceder isenções nos termos do nº3 do artigo 81º aos acordos proibidos pelo artigo 81(1). Assim, o regime altamente centralizado de autorização dos acordos notificados é substituído pelo regime de excepção legal o qual implica: Um sistema de competências paralelas no qual a Comissão e as Autoridades de Concorrência Nacionais bem como os Tribunais Nacionais passam ter o poder de aplicar os artigos 81º e 82º na sua integralidade. Os processos serão instruídos segundo o princípio da Autoridade melhor colocada para o efeito princípio da descentralização. O controlo à priori é substituído pelo controlo à posteriori, o que remete a responsabilidade da avaliação concorrencial dos acordos para as próprias empresas que terão de se assegurar que os acordos em que participam não restringem a concorrência ou que restringindo preenchem as condições para beneficiarem de uma isenção ao abrigo do artigo 81(3). O regime de excepção legal pressupõe uma análise integral de um acordo, apreciando tanto os seus efeitos restritivos sob a perspectiva do nº 1 do artigo 81º, como as suas eventuais vantagens económicas nos termos do nº 3 do mesmo artigo. Desta forma, o artigo 81º torna-se uma norma unitária composta por uma regra que estabelece o princípio da proibição e por uma excepção destinada a moderar o rigor de tal princípio. Disposições e questões relevantes para os Estados-Membros Sistema de controlo o princípio de proibição com reserva de autorização pela Comissão e controlo à priori é substituído pelo princípio de proibição com excepção legal e controlo à posteriori. Ónus da prova o ónus da prova de uma violação do artigo 81(1)(acordos restritivos) e 82(posição dominante) incumbe à parte ou à autoridade que alega tal violação. Por 4

5 sua vez incumbe à empresa ou associação de empresas que invoca o benefício das condições do artigo 81(3) (balanço económico) o ónus da respectiva prova. O princípio in dubio pro reo aplicável nas diversas ordens jurídicas nacionais poderá colocar algumas dificuldades em sede de aplicação do Regulamento, particularmente, pelas autoridades judiciais. Esta regra é de efeito directo pelo que os tribunais e as autoridades nacionais deverão afastar quaisquer normas nacionais contrárias. Relação entre os artigos 81 e 82 e a legislação nacional da concorrência sempre que estejam em causa restrições susceptíveis de afectar o comércio entre os EM, a aplicação do direito nacional só é possível se simultaneamente for aplicado o direito comunitário. A legislação nacional não pode proibir acordos restritivos susceptíveis de afectar o comércio entre EM quando preencham as condições de isenção nos termos do artigo 81(3). Dado que a aplicação das normas comunitárias se inserem no quadro processual nacional torna-se necessário adequar os respectivos procedimentos e sanções aplicáveis. E, eventualmente, repensar os sistemas nacionais de notificação prévia dos acordos. Competências das autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência as autoridades da concorrência podem adoptar as decisões de proibição, aplicação de medidas cautelares, aceitar compromissos, aplicar coimas e sanções pecuniárias compulsórias ou mesmo decidir que não se justifica a sua intervenção por considerar que não estão preenchidas as condições de proibição. As Autoridades Nacionais podem, se assim o entenderem, introduzir algumas das decisões referidas que não estejam contempladas nas respectivas legislações, como acontece no caso português, com a decisão de aceitar compromissos ou remédios para encerrar o processo sem ser necessário cumprir toda a tramitação processual do inquérito e da instrução e adopção de decisão final. Competências dos tribunais nacionais Os tribunais nacionais têm competência para aplicar os artigos 81º e 82º do Tratado. Nos termos das novas regras os tribunais nacionais terão que avaliar os casos de concorrência comunitários na acepção do artigo 81, na sua integralidade, o que significa analisar os acordos também do ponto de vista estritamente económico de modo a fundamentar considerações de natureza económica, cada vez mais complexas, justificativas das condições estabelecidas para o benefício do disposto no artigo 81(3). Impõe-se, pois, atribuir recursos qualificados aos tribunais e proporcionar acções de formação aos juízes nacionais que permitam lidar eficazmente com os casos de concorrência que tendem assumir características cada vez mais sofisticadas. 5

6 Cooperação entre a Comissão com e entre as Autoridades Nacionais Relativamente aos processos da responsabilidade da Comissão, esta deverá enviar ás Autoridades dos EM cópia dos documentos mais importantes que tenha obtido para efeitos de adopção de uma decisão. O início de um procedimento por parte da Comissão priva as Autoridades Nacionais da competência para aplicação dos artigos 81º e 82º. Relativamente aos processos iniciados ao abrigo dos artigos 81º e 82 pelas Autoridades Nacionais, os mesmos deverão ser comunicados à Comissão e às outras autoridades antes ou imediatamente depois de terem dado início à primeira medida de investigação formal. As Autoridades Nacionais deverão, ainda, informar a Comissão, trinta dias antes, do seu projecto de decisão, em que seja posto termo a uma infracção, aceitem compromissos ou retirem o benefício de um regulamento de isenção por categoria. Tendo estas disposições de carácter obrigatório, poderão surgir dificuldades relativamente à cedência de informações por parte de Estados-Membros que dispõem de programas de clemência aos Estados-Membros que não dispõem programas daquela natureza por poderem colocar em risco a eficácia dos objectivos prosseguidos por aqueles programas. Por outro lado, o cumprimento destas disposições exige uma organização da estrutura interna das Autoridades Nacionais que possibilite uma coordenação entre os diversos serviços com vista a fornecer à rede, em tempo útil, as informações relativas aos processos do domínio comunitário e assegure os meios que permitam acompanhar os processos desenvolvidos por outras autoridades de concorrência homólogas. Intercâmbio de informações A Comissão e as Autoridades Nacionais podem comunicar entre si e utilizar como meio de prova da violação do direito nacional e comunitário da concorrência quaisquer elementos de facto ou de direito, incluindo informações confidenciais, sem prejuízo das limitações prevista para a sua utilização em casos de imposição de sanções a pessoas singulares. O poder das Autoridades para o intercâmbio de informações de qualquer natureza constitui um elemento fundamental para a aplicação eficiente e eficaz dos artigos 81 e 82. Esta norma tem precedência sobre qualquer disposição legislativa nacional em contrário. Suspensão ou arquivamento de processos A instrução de um processo por parte de uma Autoridade da Concorrência constitui, para as restantes autoridades, motivo suficiente para suspenderem a respectiva tramitação ou procederem ao respectivo arquivamento. Esta disposição constitui uma possibilidade de base legal a que uma Autoridade poderá recorrer para suspender ou arquivar um processo ou ainda rejeitar uma denúncia, não lhe sendo, contudo, imposta tal decisão. Ordenamentos jurídicos 6

7 onde vigorem o princípio da legalidade poderão suscitar dificuldades de execução processual desta norma. Como consequência, as Autoridades vinculadas ao princípio da legalidade, ficam impossibilitadas de suspender um dado processo até se inteirar do resultado da instrução atribuída a uma outra Autoridade de modo a poderem salvaguardar a opção futura da decisão entre arquivar ou reactivar o processo. Cooperação com os tribunais nacionais Os Estados-Membros devem transmitir à Comissão cópia de todas as sentenças escritas e pronunciadas por tribunais nacionais em matéria de aplicação dos artigos 81º e 82º. Mas não existe em Portugal entendidade responsável para o efeito, apesar da Comissão ter pedido ao Ministério da Justiça solução do problema. A Comissão e as Autoridades nacionais podem, por sua própria iniciativa, apresentar observações escritas ou orais, mas neste último caso só com o consentimento do tribunal. A Autoridade da Concorrência apenas pode assumir a obrigação de transmitir sentenças proferidas pelos tribunais nacionais em sede de recurso das suas decisões, uma vez que, somente nestes casos a Autoridade é notificada de tais decisões. Quanto à segunda norma, embora o Regulamento seja directamente aplicável na ordem jurídica interna, deverão ser implementados os necessários procedimentos amicus curiae. Poderes da Comissão em matéria de inspecção A Comissão pode efectuar todas as inspecções necessárias junto das empresas e associações de empresas estando as Autoridades Nacionais obrigadas a prestar uma assistência activa. Em caso de oposição por parte da empresa a uma inspecção, as Autoridades nacionais em causa devem prestar à Comissão a assistência necessária de modo a garantir a realização da missão de inspecção quer solicitando a intervenção policial quer obtendo, se for o caso, a autorização judicial. Para este efeito, importa que as legislações nacionais estabeleçam as disposições necessárias para, em tempo útil, reunir as condições indispensáveis à execução plena da acção de inspecção da Comissão. Inspecção de outras instalações Existindo suspeita razoável a Comissão pode, mediante decisão, ordenar uma inspecção em outras instalações, incluindo a busca em domicílio dos dirigentes, dos administradores e de outros colaboradores da empresas ou associações de empresas, terrenos ou meios de transporte, designadamente, automóveis particulares. Uma decisão desta natureza não pode ser executada sem autorização prévia da autoridade judicial nacional do Estado-Membro em causa. Nestes termos, os Estados-Membros devem identificar qual o tribunal competente para autorizar acções de inspecção em domicílios privados e adoptar as disposições legais 7

8 que se considerem necessárias para garantir a assistência aos serviços da Comissão em inspecções desta natureza. III. ECN European Competition network A Rede ECN-European Competition Network, constitui um pilar central na implementação do novo sistema de competências paralelas instituído pelo Reg. 1/2003, não apenas para efeitos de uma aplicação uniforme e coerente das disposições comunitárias mas também para a consolidação de uma mesma cultura de concorrência em todo o espaço comunitário. Os princípios que irão reger a cooperação entre a Comissão e as Autoridades Nacionais da Concorrência estão estabelecidos no Regulamento (CE) N.º 1/2003 e na Declaração conjunta do Conselho e da Comissão sobre o funcionamento da rede de autoridades de concorrência. O processo de descentralização da aplicação do direito comunitário, suportado numa infraestrutura de comunicação electrónica ligando os 25 países e a Comissão, possibilitará uma cooperação estreita entre todas as Autoridades da Concorrência relativamente a um conjunto vasto de matérias nucleares para a aplicação alargada das regras comunitárias da concorrência, tais como, a atribuição de casos, a troca de informação confidencial, investigações conjuntas e aplicação de programas de clemência, entre outros. É no âmbito dos trabalhos da rede ECN, já com a participação plena dos 10 países candidatos à adesão à União Europeia, que têm sido desenvolvidos intensos esforços na formulação e adopção de normas que garantam a implementação efectiva do Regulamento N.º 1/2003, do Conselho, a partir de IV. Pacote Modernização Dos trabalhos desenvolvidos resultaram os projectos de um Regulamento e seis Comunicações, a saber: Regulamento da Comissão relativo aos processos da Comissão de aplicação dos artigos 81º e 82º do Tratado CE inclui regras pormenorizadas sobre uma série de aspectos importantes dos procedimentos da Comissão tais como audições, denúncias, acesso ao processo e início dos processos pela Comissão. 8

9 Comunicação da Comissão sobre a cooperação no âmbito da rede de autoridades de concorrência define os princípios pilares da cooperação entre a Comissão e as autoridades responsáveis pela concorrência dos Estados-Membros no âmbito da Rede Europeia da Concorrência. Estabelece os princípios de atribuição dos processos à autoridade melhor posicionada para a sua instrução, mecanismos de suspensão ou arquivamento dos casos, intercâmbio e utilização de informação confidencial, salvaguarda de programas de clemência e o papel e funcionamento do Comité Consultivo. Comunicação da Comissão sobre a cooperação entre a Comissão e os Tribunais dos Estados-Membros da EU na aplicação dos artigos 81º e 82º do Tratado CE reúne a jurisprudência relevante do tribunal de Justiça com vista a clarificar o contexto processual em que os juízes nacionais devem actuar e especifica os mecanismos de cooperação com a Comissão e as Autoridades Nacionais previstos no Regulamento (CE) nº 1/2003. Comunicação da Comissão relativa ao tratamento de denúncias pela Comissão nos termos dos artigos 81º e 82º do Tratado CE tem por objectivo incentivar os cidadãos e as empresas a fornecerem informações sobre as alegadas infracções às regras da concorrência. Para esse efeito, explica a possibilidade de fornecer à Comissão informações relativas ao mercado de uma forma não burocrática bem como os procedimentos aplicáveis a denúncias formais. Comunicação da Comissão sobre a orientação informal relacionada com questões novas relativas aos artigos 81º e 82º do Tratado CE que surjam em casos individuais (cartas de orientação) possibilita às empresas obter orientações informais sob a forma de cartas de orientação fundamentadas e públicas em casos em que surja uma questão verdadeiramente nova no que respeita à aplicação dos artigos 81º e 82º, contudo, subordinadas às outras prioridades da Comissão no que se refere à aplicação da legislação comunitária. Comunicação da Comissão sobre Orientações sobre o conceito de efeitos no comércio previsto nos artigos 81º e 82º do Tratado resume a exaustiva jurisprudência dos tribunais comunitários a fim de proporcionar orientações aos responsáveis pela aplicação da legislação comunitária bem como às empresas sobre o critério jurisdicional que determina o alcance das regras comunitárias em matéria de concorrência. Introdução de uma regra de minimis com a designação NASC(não afectação sensível do comércio). Comunicação da Comissão sobre Orientações relativas à aplicação do nº3 do artigo 81º do Tratado define a metodologia de aplicação do nº 3 do artigo 81º com vista a proporcionar orientações às empresas quanto à aplicação de cada uma das quatro 9

10 condições do nº 3 do artigo 81º por via do qual os acordos restritivos podem ser objecto de derrogação à proibição prevista no nº1 do artigo 81º. V. Novas competências da Autoridade da Concorrência A. Conjugando as disposições do Regulamento N.º 1/2003, com as constantes dos diplomas nacionais relativos aos Estatutos da Autoridade da Concorrência e ao Regime jurídico da concorrência, cabem à Autoridade nacional as seguintes competências de âmbito comunitário: 1. A nível interno Ordenar a abertura e instrução de processos relativos às práticas restritivas de concorrência com base nos Artigos 81.º e 82.º Retirar o benefício da aplicação de um regulamento comunitário de isenção a certas categorias de acordos, decisões de associações de empresas ou práticas concertadas, sempre que produzam efeitos incompatíveis com o n.º 3 do Artigo 81.º do Tratado, no território nacional ou numa parte que apresente todas as características de um mercado geográfico distinto; Rejeitar uma denúncia ou suspender a tramitação processual se verificar que a prática denunciada está a ser objecto de instrução pela Comissão ou por outra Autoridade responsável em matéria de concorrência; Prestar assistência activa à Comissão sempre que esta efectuar acções de inspecção junto das empresas e associações de empresas ou outras instalações e meios de transporte incluindo domicílios particulares sedeados no território nacional; Proceder a qualquer inspecção ou outra medida de inquérito no território nacional, em aplicação da respectiva legislação nacional, em nome e por conta da autoridade de outro Estado-Membro responsável em matéria de concorrência ou a pedido da Comissão a fim de determinar a existência de uma infracção aos Artigos 81.º e 82.º do Tratado 2. A nível da Comissão A. Participar nas reuniões de Directores Gerais da Concorrência das Autoridades Nacionais e da Comissão Europeia e nos diversos Comités Consultivos horizontais e sectoriais. 10

11 A participação das Autoridades Nacionais de Concorrência nestes Comités está expressamente prevista nos vários Regulamentos do Conselho da União Europeia, nomeadamente, o Regulamento (CE) N.º 1/2003, correspondendo aos princípios de cooperação entre a Comissão e os Estados Membros, a nível do acompanhamento da instrução dos processos comunitários relativos a práticas restritivas de concorrência e da emissão de parecer quanto ao teor da decisão final proposta pela Comissão. Nessas reuniões poderão, também, ser objecto de discussão processos em curso de tratamento pelas Autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência, contribuindo desta forma para garantir uma aplicação coerente das regras comunitárias de concorrência. Os Comités Consultivos são, igualmente, consultados sobre propostas de Regulamentos da Comissão que visem isentar categorias de acordos ao abrigo do nº 3 do Artigo 81.º bem como para se pronunciar sobre projectos de medidas a adoptar com vista à aplicação adequada do Regulamento N.º 1/2003. B. A inserção da Autoridade da Concorrência no funcionamento da rede ECN - European Competition Network (Rede Europeia da Concorrência) implicará, para além da participação nos Plenários da ECN, um conjunto de funções decorrentes, essencialmente, da gestão da interface da vertente comunitária com a vertente nacional: 1. Na vertente comunitária a Autoridade da Concorrência será o interlocutor privilegiado para: as questões de atribuição e retribuição de casos entre as Autoridades da Concorrência e participar no processo de resolução de eventuais conflitos; assegurar a comunicação, aos Estados-Membros da rede, de informações sobre casos objecto de instrução pela Autoridade, em cumprimento do art. 11(3) e (4) do Regulamento N.º1/2003; proceder a consulta da Comissão relativamente a qualquer caso de aplicação do direito comunitário nos termos do art. 11(5) do Regulamento N.º 1/2003; transmitir o parecer da Autoridade, no âmbito do Comité Consultivo, quando se realize por procedimento escrito nos termos previstos no art. 14(4) do Regulamento N.º1/2003; promover a coordenação com a Comissão em matéria de observações escritas a apresentar aos tribunais nacionais nos termos do art.15 (3) do Regulamento N.º1/2003; e para recolher quaisquer informações respeitantes a jurisdições nacionais que a Comissão entenda solicitar. 11

12 2. Na vertente nacional competir-lhe-á: a coordenação de toda a matéria relevante em sede do Regulamento (CE) N.º 1/2003; gerir todo o acervo documental e o arquivo dos processos comunitários; garantir condições de segurança e de fácil acesso, embora restrito, do arquivo destes processos; assegurar o sigilo da informação em geral e a protecção da informação confidencial em particular; assegurar uma adequada interligação com os seus serviços internos; assegurar a troca formal e informal da informação e em casos de informações confidenciais accionar os mecanismos legais previstos para a sua revelação; informar as partes no processo quanto à Autoridade da Concorrência responsável pela instrução do processo; proceder à troca de informações com os tribunais nacionais; promover a disseminação da informação pertinente junto dos agentes económicos e juízes nacionais recolhendo as respectivas observações sempre que necessário para a formulação da posição nacional; a final, terá a função de "help-desk" para todas as questões relativas à modernização do direito comunitário, quando questionado pelas empresas e entidades nacionais e estrangeiras. Conclusão Como se referiu, no início, perante o enorme trabalho que confrontava a Comissão da análise prévia de todos os acordos entre empresas que pudessem configurar práticas restritivas, e na iminência do alargamento a 25 membros, tornava-se imperativa esta reforma. Com a alteração para um controle ex-post, espera-se que este sistema venha a contemplar duas centenas de processos por ano em toda a rede. É evidente que um processo de descentralização para países com ordenamentos jurídicos ainda substancialmente diferentes iria levantar e levantará no futuro problemas, que interessará resolver gradualmente, num esforço de contínua modernização e harmonização, respeitando sempre os princípios da subsidariedade. 12