Estrutura dos Contratos em parceria público-privada. Mestre Nelson Jeque, Advogado Legalline

Transcrição

1 Estrutura dos Contratos em parceria público-privada Mestre Nelson Jeque, Advogado Legalline

2 Índice Fontes Apresentação geral da estrutura contratual PPP; Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens; Garantias e vicissitudes contratuais; Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e arbitragem

3 Ponto 1 Fontes

4 Fontes Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto, Lei das PPP s Lei n.º 7/2012, de 8 de Fevereiro, Lei de Base de Organização e Funcionamento da Administração Pública (arts. 4-30) Lei n.º 26/2009, de 29 de Setembro, Regime de Organização, Funcionamento e Processo da 3.ª Secção do Tribunal Administrativo Lei n.º 9/2001, de 7 de Julho, Lei do Processo do Contencioso Administrativo (arts ) Lei n.º 19/97, de 1 de Outubro, Lei de Terras

5 Fontes Lei n.º 3/93, de 24 de Junho, Lei de Investimentos Código dos Benefícios Fiscais (L.n.º 4/2009, de 12 de Janeiro) Código Comercial aprovado pelo Decreto-Lei n.º 2/2005, de 27 de Dezembro com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/2009, de 24 de Abril Código de Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2009, de 24 de Julho Decreto-Lei n.º 1/2010, de 31 de Dezembro, Regime Jurídico dos Seguros

6 Fontes Lei n.º 3/93, de 24 de Junho, Lei de Investimentos Decreto n.º 16/2012, de 4 de Junho, Regulamento da Lei das PPP s Decreto n.º 43/2009, de 21 de Agosto, Regulamento da Lei de Investimentos Decreto n.º 66/98, de 8 de Dezembro, Regulamento da Lei de Terras e as suas alterações (Decretos n.ºs 43/2010, de 20 de Outubro; 50/2007, de 16 de Outubro, 1/2003, de 18 de Fevereiro)

7 Ponto 2 Apresentação geral da estrutura contratual PPP

8 Apresentação geral da estrutura contratual PPP artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2011 São diversos os tipos contratuais como instrumentos de parceria público-privada: a) contrato de concessão; b) contrato de cessão de exploração; c) contrato de gestão. artigo 40.º do Decreto n.º 16/2012 apresenta uma definição para cada uma destas modalidades de contrato de parceria públicoprivada.

9 Apresentação geral da estrutura contratual PPP contrato de concessão: O contrato de concessão consiste na concessão de direitos de desenvolvimento ou reabilitação e respectiva exploração e manutenção de empreendimento novo ou existente em área de domínio público, para prestação de serviço público ou provisão de bens, sob conta e risco da contratada e mediante remuneração ao Estado por essa cedência, traduzida na forma de taxa de concessão, fixa e variável, determinada nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 33.º da Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto. (cfr. artigo 40.º, n.º 2, do Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho)

10 Apresentação geral da estrutura contratual PPP contrato de cessão de exploração: O contrato de cessão de exploração consiste na cedência de direitos de desenvolvimento ou reabilitação e respectiva exploração e manutenção do empreendimento, sob conta e risco da contratada e mediante remuneração ao Estado por essa cedência, traduzida na forma de taxa de cessão de exploração, determinada igualmente nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 33.º da Lei n.º 15/2011, de 10 de Agosto. (cfr. artigo 40.º, n.º 3, do Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho)

11 Apresentação geral da estrutura contratual PPP contrato de gestão: O contrato de gestão consiste na cedência de direitos de gestão de empreendimento existente e operacional do Estado, sob conta e risco de gestão da entidade contratada e mediante remuneração à entidade contratada de uma comissão de gestão com base numa parte dos rendimentos gerados pelo próprio empreendimento e a entrega dos resultados de exploração deste à entidade contratante. (cfr. artigo 40.º, n.º 4, do Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho)

12 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Nota: artigo 40.º, n.º 5, do Decreto n.º 16/2012, de 4 de Julho: Para efeitos de determinação da taxa de concessão ou cessão de exploração fixa, nos termos do n.º 3 deste artigo, o valor justo dos activos cedidos é o já deduzido do valor dos passivos e das amortizações do imobilizado, inerentes a esses activos.

13 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Nos termos do artigo 21.º, n.º 2, da Lei n.º 15/2011 e seguindo a tradição anglo-saxónica, o contrato de concessão pode assumir uma das seguintes modalidades: a) BOT Build, Operate and Transfer ; b) DBOT Design, Build, Operate and Transfer; c) BOOT- Build, Own, Operate and Transfer; d) DBOOT - Design, Build, Own, Operate and Transfer; e) ROT Rehabilitate, Operate and Transfer; f) ROOT - Rehabilitate, Operate, Own and Transfer.

14 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estabelece o n.º 3 do referido artigo 21.º, que compete ao Governo definir as cláusulas essenciais e obrigatórias que cada contrato principal do projeto de parceria público-privada deve conter

15 Apresentação geral da estrutura contratual PPP A Lei n.º 15/2011 regula ainda da modificação do contrato e fixa que a revisão do contrato obedece à tramitação para a aprovação e celebração do contrato inicial e, quanto à modificação subjetiva do parceiro privado, sujeita a mesma autorização expressa, nos termos que sejam previstos no respetivo contrato.

16 Apresentação geral da estrutura contratual PPP O Decreto n.º 16/2012, em desenvolvimento da Lei n.º 15/2011, veio estabelecer cláusulas obrigatórias dos contratos, nos termos do seu artigo 37.º, como, designadamente: v Identificação e qualidade das partes contratantes e outorgantes; v Descrição do objecto e dos objectivos do empreendimento; v Resultados, indicadores, níveis e padrões de serviços ou de bens pretendidos; v Definição das obrigações, direitos e responsabilidades das partes; v Prazo de vigência; v DUAT, licenças/alvarás e autorizações quando aplicáveis; v Os mecanismos de remuneração e a sua actualização; v Os indicadores de avaliação de desempenho e da gestão; v A prestação de garantias de boa execução; v A prestação de eventuais garantias indispensáveis pelo Estado em empreendimentos estratégicos economicamente viáveis mas não financeiramente exequíveis;

17 Apresentação geral da estrutura contratual PPP O Decreto n.º 16/2012, em desenvolvimento da Lei n.º 15/2011, veio estabelecer cláusulas obrigatórias dos contratos, nos termos do seu artigo 37.º, como, designadamente (continuação): v Elegibilidade ao gozo de garantias e incentivos ao investimento, incluindo o regime fiscal aplicável; v Obrigação de prestação periódica de informação; v Sanções; v Formas de mitigação de riscos de eventos de força maior e de riscos extraordinários imprevisíveis; v Mecanismos de mitigação dos efeitos de alteração substancial de circunstâncias;

18 Apresentação geral da estrutura contratual PPP O Decreto n.º 16/2012, em desenvolvimento da Lei n.º 15/2011, veio estabelecer cláusulas obrigatórias dos contratos, nos termos do seu artigo 37.º, como, designadamente (continuação): v tratamento a dar a benefícios e riscos extraordinários imprevistos; causas determinantes da modificação contratual; causas determinantes da extinção contratual e métodos e valor de compensação; mecanismos de resolução de litígios; v A partilha de benefícios e a sua inclusão económica no projeto é regulada nos artigos 64.º e seguintes do Decreto n.º 16/2012; v Condições do termo do contrato, da devolução com o respectivo património (bens) do Estado; v Cláusula anti-corrupção.

19 Apresentação geral da estrutura contratual PPP ALGUMAS CLÁUSULAS TÍPICAS 1. GARANTIAS E VICISSITUDES Garantias v Garantias do cumprimento de Contrato v Responsabilidade subsidiária v Multas v Seguros

20 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual algumas cláusulas típicas GARANTIAS E VICISSITUDES Vicissitudes contratuais e seus efeitos v Modificações objectivas v Iniciativa e participação das Partes v Formalidades especiais v Modificações subjectivas

21 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual algumas cláusulas típicas GARANTIAS E VICISSITUDES v Sequestro v Caducidade v Resgate Vicissitudes contratuais e seus efeitos v Rescisão por razões de interesse público v Rescisão por incumprimento contratual imputável ao parceiro privado v Incumprimento da Entidade Pública Contratante v Extinção por acordo v Reversão dos bens v Força maior v Reposição do equilíbrio financeiro.

22 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual ainda algumas cláusulas típicas RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS E DISPOSIÇÕES FINAIS Mediação; Arbitragem; Litígios que envolvam subcontratados; Não exoneração; Comunicações; Produção de efeitos; Contagem de prazos.

23 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual algumas cláusulas típicas Do prazo em especial Uma parceria é uma relação duradoura. Estabelece o artigo 22.º da Lei n.º 15/2011, que a duração do contrato deve ser determinada tendo em conta: o a sua atractividade económica, o o tempo necessário para a sua implementação e o período de tempo de recuperação do capital investido, ou seja, terá de considerar o tempo necessário para a amortização do investimento privado, o mas não deverá exceder 30 anos para o contrato de concessão de empreendimento, 20 anos no caso de contrato de concessão e contrato de exploração de empreendimento existente que requeira reabilitação ou expansão e 10 anos para contrato de gestão de empreendimento em situação operacional.

24 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual algumas cláusulas típicas Do prazo em especial Prevê ainda o artigo 22.º da Lei n.º 15/2011, as situações em que se admite a possibilidade de prorrogação da duração do contrato. Consagra o n.º 5 do artigo 22.º que, findo o prazo, no novo concurso para celebração de novo contrato, o anterior parceiro privado tem uma «margem de preferência de 5% em caso de igualdade na avaliação das propostas técnicas e financeiras, contanto que ele tenha demonstrado um desempenho e resultados bons na execução do contrato anterior».

25 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual algumas cláusulas típicas Do prazo em especial O prazo é, como referido, uma cláusula obrigatória dos contratos, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, alínea e) do Decreto n.º 16/2012. O artigo 41.º do Decreto n.º 16/2012 estabelece regras de determinação dos prazos dos contratos em parceria públicoprivada, que atendem em especial à grandeza e complexidade do empreendimento, ao volume de investimento, às exigências tecnológicas e de actualização, ao mercado e à procura, ao tempo necessário para amortização do investimento e criação de lucro.

26 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Deve o contrato regular cláusulas que são típicas de técnicas concessórias e de transferência do risco na execução de prestações com vista à satisfação de necessidades coletivas. Assim, os artigos 25.º e 26.º da Lei n.º 15/2011 apontam a disciplina do direito de resgate por parte do parceiro público e da rescisão do contrato. Em especial os artigos 43.º (Resgate), 44.º (Rescisão), do Decreto n.º 16/2012, e as restrições estabelecidas no artigo 42.º (Transmissão da posição contratual de PPP) do mesmo diploma, dão igualmente cumprimento ao quadro geral da disciplina tipicamente concessória do contrato em parceria público-privada.

27 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Estrutura contratual básica PPP ex. Entidade pública Contrato de parceria Bancos Empréstimo Sociedade específica Accionistas Contrato de construção Construtor Operadora Contrato de operação Sub-contratos Sub-contratos Sub-contratados Sub-contratados

28 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Para execução do contrato de parceria público-privada e com vista a alocar e a alocar apenas os riscos próprios do projeto deve ser constituída pelo parceiro privado uma sociedade veículo que, conforme determina o artigo 7.º da Lei n.º 15/2011, deve revestir a forma de sociedade comercial e ter como objecto claramente delimitado a implementação do respectivo empreendimento e duração não inferior ao período de execução do contrato.

29 Apresentação geral da estrutura contratual PPP Nos termos do artigo 7.º do Decreto n.º 16/2012, cabe à entidade implementadora o financiamento e realização integral dos investimentos requeridos nos projetos. Além de garantir o financiamento e o investimento, a entidade implementadora está adstrita a garantir os processos de exploração e gestão da atividade e manutenção do empreendimento, bem como a sua reversão à entidade contratante em ótimas condições de operacionalidade, funcionamento e conservação aquando da extinção do contrato, consagrando-se deste modo um modelo próprio da técnica concessória.

30 Ponto 3 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens

31 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Reposição do equilíbrio financeiro Reposição do equilíbrio financeiro Os pressupostos de facto Formas de reposição do equilíbrio financeiro a) Alteração do prazo da parceria; b) Aumento ou redução de obrigações de natureza pecuniária; c) Atribuição de compensação directa; d) Combinação das modalidades anteriores; e) Qualquer outra forma que venha a ser acordada entre as partes.

32 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Seguros Os contratos de seguros visam garantir os riscos do projecto. O parceiro público deverá exigir que: v O parceiro privado, em conformidade com as obrigações contratuais a que cada fica adstrito, se obrigue a celebrar e a manter em vigor, de acordo com a legislação em vigor e pagando periodicamente os respectivos prémios, as apólices de seguros necessárias para garantir uma efectiva e compreensiva cobertura dos riscos inerentes às actividades a desenvolver e para tal a adoptar um programa de seguros.

33 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Seguros O parceiro público deverá exigir que: v O parceiro privado se obrigue a contratar e a manter em vigor apólices de seguros em conformidade com o programa de seguro e a comprová-lo ao parceiro público. v O parceiro privado se obrigue a fazer consignar as disposições aplicáveis aos seguros contratados no âmbito do Contrato em todos os contratos e subcontratos que estabeleçam. v A entidade pública seja indicada como co-beneficiária nos contratos de seguro aplicáveis. Para tal o parceiro privado vai contratar com as seguradoras a cobertura dos riscos do projecto

34 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Seguros O parceiro público deverá exigir que: v O parceiro privado se obrigue a contratar e a manter em vigor apólices de seguros em conformidade com o programa de seguro e a comprová-lo ao parceiro público. v O parceiro privado se obrigue a fazer consignar as disposições aplicáveis aos seguros contratados no âmbito do Contrato em todos os contratos e subcontratos que estabeleçam. v A entidade pública seja indicada como co-beneficiária nos contratos de seguro aplicáveis. Para tal o parceiro privado vai contratar com as seguradoras a cobertura dos riscos do projecto

35 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Reversão dos bens Nostermosdoartigo 7.º do Decreto n.º 16/2012 a reversão à entidade contratante tem de ser feita em óptimas condições de operacionalidade, funcionamento e conservação aquando da extinção do contrato.

36 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Reversão dos bens Nos termos do artigo 45.º do Decreto n.º 16/2012 «Durante toda a vigência do contrato e nos termos nele previstos, a entidade contratada obriga-se a manter em bom estado de conservação, funcionamento e operacionalidade todos os bens e equipamentos que integram e estejam afectos ao empreendimento, devendo efectuar, a expensas próprias, as reparações e renovações que se mostrem necessárias».

37 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Reversão dos bens Nos termos do artigo 46.º do Decreto n.º 16/2012 «Independentemente do regime e da modalidade de contratação do empreendimento de PPP adoptados, e sem prejuízo do gozo do direito de uso e usufruto concedido à entidade contratada, todos os bens patrimoniais de domínio público que o integrem, incluindo o recurso terra cedido ao empreendimento a título de activo fundiário de propriedade exclusiva do Estado, permanecem propriedade inalienável e impenhorável do Estado. E devem, no termo do contrato, ser integralmente devolvidos ao Estado».

38 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Outros aspectos comuns subcontratos Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado: A subcontratação não pode, em caso algum, pôr em causa o cumprimento pontual das obrigações assumidas pelo parceiro privado;

39 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Outros aspectos comuns subcontratos Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado: Os parceiros privados, nos contratos a celebrar com terceiros, devem assegurar que: a) Os subcontratos contêm mecanismos que permitam ao parceiro privado reflectir as vicissitudes modificativas e extintivas do Contrato; b) Todos os profissionais que prestem serviço ao abrigo dos subcontratos possuem as qualificações e as competências adequadas à actividade que se propõem desenvolver; c) A entidade subcontratada está devidamente habilitada para o exercício da sua actividade;

40 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Outros aspetos comuns subcontratos Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado (continuação): d) A entidade subcontratada possui um adequado sistema de monitorização e avaliação de desempenho, bem como, um plano de contingências, coerente com o estabelecido no Contrato, nos mesmos termos exigidos para a prestação feita directamente pelo parceiro privado; e) o parceiro público, ou qualquer outra entidade por este designada, tem a faculdade de, em caso de extinção ou suspensão, por qualquer motivo, do Contrato, suceder na posição jurídica do parceiro privado; O parceiro público deve conhecer todos os subcontratos celebrados.

41 Apresentação em especial das cláusulas relativas à reposição do equilíbrio financeiro, seguros e reversão dos bens Outros aspetos comuns subcontratos Regras gerais subcontratos - exemplo de clausulado (continuação): d) A entidade subcontratada possui um adequado sistema de monitorização e avaliação de desempenho, bem como, um plano de contingências, coerente com o estabelecido no Contrato, nos mesmos termos exigidos para a prestação feita directamente pelo parceiro privado; e) o parceiro público, ou qualquer outra entidade por este designada, tem a faculdade de, em caso de extinção ou suspensão, por qualquer motivo, do Contrato, suceder na posição jurídica do parceiro privado; O parceiro público deve conhecer todos os subcontratos celebrados.

42 Ponto 4 Garantias e vicissitudes contratuais

43 Garantias e vicissitudes contratuais Resgate cfr. artigo 25.º da Lei n.º 15/2011 e artigo 43.º do Decreto n.º 16/2012 Rescisão cfr. artigo 26.º da Lei n.º 15/2011 e artigo 44.º do Decreto n.º 16/2012

44 Garantias e vicissitudes contratuais Sequestro típico das técnicas concessórias v No sequestro, o Concedente toma a seu cargo a realização das actividades integradas na Concessão e pode resultar de: - Cessação ou interrupção, total ou parcial, das obras ou da exploração dos serviços; - Deficiências graves na organização e regular desenvolvimento das actividades objecto da concessão, ou no estado geral das instalações e equipamentos, que comprometam a continuidade das obras, a sua integridade, a segurança das pessoas e bens, ou a regularidade da exploração; - Atrasos na construção que comprometam as datas de entrada em serviço da infra-estrutura;

45 Ponto 5 Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e arbitragem

46 Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e arbitragem Apesar do envolvimento de um parceiro privado, o contrato está sujeito aos mecanismos normais que o Estado tem ao seu dispor para as funções de fiscalização dos contratos em que é parte Podem considerar-se também como mecanismos de gestão do Contrato a determinação de formas alternativas de Resolução de Litígios (arts da LPAC) Nos contratos PPP são previstos, em regra, mecanismos alternativos de resolução de litígios: a) Mediação; b) Arbitragem

47 Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e arbitragem A MEDIAÇÃO va Mediação é uma forma de resolução de conflitos que se traduz na submissão do litígio à apreciação de uma terceira entidade, escolhida por acordo entre o Concedente e a Concessionária. vpode ser determinado que a mediação seja consagrada como forma de resolução de litígios, realizada obrigatoriamente antes da submissão desse litígio a arbitragem. vo resultado da Mediação deve constar de acordo entre as partes, sujeito à forma escrita.

48 Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e arbitragem A ARBITRAGEM v A arbitragem como forma de resolução de litígios entre entidade contratante e entidade contratada tem vindo a ser consagrada na generalidade dos contrato como instrumentos de PPP celebrados

49 Resolução alternativa de litígios: mediação de litígios e arbitragem A ARBITRAGEM v A arbitragem como forma de resolução de litígios entre entidade contratante e entidade contratada tem vindo a ser consagrada na generalidade dos contrato como instrumentos de PPP celebrados

50 Obrigado Mestre Nelson Jeque, Advogado Legalline