INSTRUÇÃO DE PROCESSOS

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1 LINHAS DE ORIENTAÇÃO sobre as INSTRUÇÃO DE PROCESSOS RELATIVOS À APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 9.º, 11.º E 12.º DA LEI N.º 19/2012, DE 8 DE MAIO E DOS ARTIGOS 101.º E 102.º DO TFUE Relatório da Consulta Pública

2 RELATÓRIO DA CONSULTA PÚBLICA SOBRE O PROJETO DE LINHAS DE ORIENTAÇÃO SOBRE A INSTRUÇÃO DE PROCESSOSRELATIVOS À APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 9.º, 11.º E 12.º DA LEI N.º 19/2012, DE 8 DE MAIO E DOS ARTIGOS 101.º E 102.º DO TFUE Conteúdo I. ENQUADRAMENTO 2 II. PRINCIPAIS OBSERVAÇÕES APRESENTADAS E ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS 2 II.1. Notícia da infração 2 II.2. Apreciação preliminar de denúncias 3 II.3. Diligências de investigação nos processos contraordenacionais e de supervisão 3 II.4. Buscas e apreensões 4 II.5. Conclusão do inquérito 4 II.6. Diligências complementares de prova requeridas pelos visados 4 II.7. Prova e elementos classificados como confidenciais 5 II.8. Segredo de justiça 5 II.9. Outras observações 5 1

3 I. ENQUADRAMENTO 1. Na sequência da entrada em vigor do novo regime jurídico da concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (Lei n.º 19/2012), e em cumprimento do disposto no artigo 25.º, n.º 7 desse diploma, a Autoridade da Concorrência promoveu a consulta pública sobre o projeto de Linhas de Orientação sobre a instrução de processos relativos à aplicação dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio e dos artigos 101.º e 102.º do TFUE (Linhas de Orientação). 2. A consulta pública decorreu entre 13 de julho e 30 de setembro de 2012, tendo sido recebidos comentários escritos das seguintes entidades: Abreu Advogados, Sociedade de Advogados, RL; Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Sociedade de Advogados, RL; Morais Leitão, Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, RL; PLMJ A. M. Pereira, Sáragga Leal, Oliveira Martins, Júdice & Associados, Sociedade de Advogados, RL; Sérvulo, Sociedade de Advogados, RL; Sociedade Rebelo de Sousa & Associados, Sociedade de Advogados, RL. 3. Em geral, os comentários recebidos sublinham a qualidade e rigor técnicos do projeto de Linhas de Orientação apresentado a consulta pública e realçam as vantagens da existência deste documento, no sentido da promoção da transparência e da previsibilidade da atuação da Autoridade da Concorrência em matéria de instrução de processos, contribuindo para a certeza e segurança jurídicas na aplicação do direito da concorrência. 4. Sem prejuízo, foram tecidos comentários e observações concretos sobre o teor do projeto de Linhas de Orientação e apresentadas sugestões pontuais de alterações às soluções aí adotadas. 5. O presente relatório visa apresentar uma súmula dos principais comentários, observações e sugestões recebidos pela Autoridade da Concorrência, indicando-se também as alterações substantivas introduzidas nas Linhas de Orientação. Não serão indicadas alterações meramente formais ou de harmonização textual. II. PRINCIPAIS OBSERVAÇÕES APRESENTADAS E ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS II.1. Notícia da infração 6. A propósito do capítulo relativo à Notícia da infração, foi sugerido que a Autoridade da Concorrência clarificasse, no 11 das Linhas de Orientação, que o formulário de denúncia aprovado (previsto no artigo 17.º, n.º 4 da Lei n.º 19/2012) pode ser remetido à Autoridade por qualquer forma legalmente admissível. 7. Por se entender pertinente a sugestão apresentada e no sentido de evitar quaisquer dificuldades na interpretação das Linhas de Orientação a este propósito, foi alterada a redação da nota de rodapé n.º 6, que passou a consagrar o seguinte texto: V. artigo 17.º, n.º 4 da Lei n.º 19/2012. O modelo de formulário para a apresentação de denúncias à Autoridade encontra-se disponível no seu sítio oficial da Internet, podendo aí ser preenchido de forma 2

4 interativa ou daí ser descarregado. Por via do conhecimento oficioso, a Autoridade poderá considerar denúncias apresentadas por outros meios (V. artigo 17.º, n.º 1 da Lei n.º 19/2012). No entanto, com o intuito de garantir uma melhor avaliação do enquadramento das práticas objeto de denúncia no âmbito das atribuições da Autoridade e assim melhorar o seu desempenho na análise e acompanhamento das práticas restritivas da concorrência, é incentivada a utilização do formulário de denúncia.. II.2. Apreciação preliminar de denúncias 8. Na sequência de diversas observações apresentadas nesse sentido, foi ponderada a possibilidade de previsão nas Linhas de Orientação de um prazo máximo indicativo para a duração da etapa de apreciação preliminar de denúncias. 9. Tratando-se de uma questão de inegável relevância, a circunstância de a Lei n.º 19/2012 se encontrar em início de vigência, num quadro normativo que admite a coexistência (temporária) de procedimentos tramitados ao abrigo da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, desaconselha a sua consideração imediata no âmbito das Linhas de Orientação. 10. Não obstante, trata-se de um assunto que a Autoridade da Concorrência revisitará oportunamente. II.3. Diligências de investigação nos processos contraordenacionais e de supervisão 11. Os principais comentários, observações e sugestões apresentados à Autoridade da Concorrência em matéria de diligências de investigação e, em particular, em relação aos pedidos de elementos e às inquirições e interrogatórios, prendem-se com a possibilidade de a Autoridade concretizar nas Linhas de Orientação os limites do direito à não autoincriminação, designadamente através da indicação de exemplos paradigmáticos. 12. Sem prejuízo da relevância da matéria traduzida, desde logo, no número e extensão dos comentários e observações recebidos a propósito da mesma, entende-se não constituírem as Linhas de Orientação o lugar próprio para a discussão e definição dos limites concretos do direito à não autoincriminação, em especial através da indicação de exemplos, que poderiam revelar-se erróneos ou redutores. 13. De facto, um documento como as Linhas de Orientação destina-se a fornecer indicações detalhadas, mas de caráter geral e abstrato, sobre o modo como a Autoridade da Concorrência lidará com esse direito, no respeito pela lei e pela jurisprudência vigentes acerca do mesmo. Sendo que apenas no âmbito de casos particulares e atendendo às circunstâncias próprias de cada um poderão ser materialmente circunscritos os limites concretos para o exercício desse direito. 14. Uma outra linha de observações colocadas às Autoridade da Concorrência em matéria de diligências de investigação, designadamente a propósito dos pedidos de elementos, aponta para a necessidade de previsão da possibilidade de ajuste dos prazos de resposta com os destinatários dos pedidos, de modo a garantir a adequação dos mesmos. 15. Ora, nessa matéria, entende-se serem as Linhas de Orientação ( 33) bastante claras na linha, aliás, do disposto no artigo 14.º, n.º 2 da Lei n.º 19/2012, estabelecendo que na fixação do prazo é considerado o tempo razoavelmente necessário para a elaboração da resposta a apresentar, bem como a urgência na prática do ato, acautelando assim as preocupações que aparentam estar subjacentes às observações apresentadas. 3

5 II.4. Buscas e apreensões 16. Várias entidades comentaram o teor do 52 do projeto de Linhas de Orientação, questionando a interpretação seguida pela Autoridade da Concorrência no que respeita à apreensão de mensagens de correio eletrónico, recebidas pelo respetivo destinatário, quando as mesmas se encontrem abertas e arquivadas no sistema informático ou fora dele. 17. Sem prejuízo da importância do tema, entende a Autoridade da Concorrência que um documento como as Linhas de Orientação não se presta à discussão da matéria com a profundidade reclamada pelas observações recebidas. 18. Com efeito, as Linhas de Orientação visam esclarecer de forma cabal, mas necessariamente genérica e sintética, a maneira como a Autoridade da Concorrência pretende lidar com o tema, sempre no respeito pela lei e pela jurisprudência que incida sobre o mesmo. 19. Nesse sentido, caberá relevar que o artigo 18.º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 19/2012 sustenta com segurança a posição subscrita pela Autoridade da Concorrência. Não obstante, está em causa uma prerrogativa que dependerá sempre, necessariamente, de prévio mandado da autoridade judiciária que expressamente a autorize e determine, pelo que apenas no contexto de casos particulares poderão ser materialmente definidos, por essa autoridade, no mandado, os limites concretos do exercício da mesma. II.5. Conclusão do inquérito 20. O artigo 24.º da Lei n.º 19/2012 não estabelece um prazo para o Conselho da Autoridade da Concorrência informar o visado pelo processo da circunstância de a duração da fase de inquérito em causa vir a exceder 18 meses, bem como do período necessário para o respetivo término. 21. A esse propósito, o projeto de Linhas de Orientação ( 73) veio clarificar que a informação seria prestada até 30 dias do termo do prazo de 18 meses. Não especificou como veio salientar uma das observações apresentadas se o envio da comunicação aí prevista seria feito até 30 dias antes do termo do prazo ou até 30 dias depois do termo do prazo. 22. Como se trata de uma dúvida relevante, que cumpre esclarecer, foi alterado para o efeito o texto do 73 das Linhas de Orientação, passando o mesmo a referir o seguinte: Sempre que possível, a fase de inquérito num processo de contraordenação tem a duração máxima de 18 meses a contar do despacho de abertura do processo. Se não for possível o cumprimento deste prazo, o Conselho da Autoridade, até 30 dias antes do termo do mesmo, dá conhecimento ao visado dessa circunstância e do período necessário para a conclusão do inquérito 90.. II.6. Diligências complementares de prova requeridas pelos visados 23. Foram apresentadas à Autoridade da Concorrência diversas sugestões no sentido de limitar por poder ser percebido como desadequado ou desproporcional o prazo de 3 meses previsto no 99 do projeto de Linhas de Orientação para decisão da Autoridade acerca das diligências complementares de prova requeridas pelos visados. 24. Pese embora a legitimidade das preocupações expressadas, deve esclarecer-se que, contrariamente ao que pode transparecer dos comentários tecidos, o prazo fixado foi estabelecido para benefício dos visados, constituindo uma limitação à atuação da Autoridade 4

6 da Concorrência, que assim se obriga a decidir expressamente, no prazo máximo de três meses, os requerimentos apresentados, ao invés de diferir para o momento da decisão final uma pronúncia acerca dos mesmos. II.7. Prova e elementos classificados como confidenciais 25. Uma linha de observações colocadas às Autoridade da Concorrência a propósito da prova prende-se especificamente com as condições de acesso aos elementos classificados como confidenciais e com as possibilidades de utilização desses elementos enquanto meios para demonstração tanto da existência como da inexistência da infração, face à necessidade de salvaguarda dos interesses dos titulares desses elementos. 26. A este propósito, tanto a Lei n.º 19/2012 (artigos 30.º e 33.º) como as Linhas de Orientação ( 176 a 192) são exaustivos na descrição das condições de acesso e do respetivo procedimento, traduzindo uma ponderação razoável e adequada dos diversos direitos e interesses em jogo, quer quanto à obtenção de informação de natureza confidencial para instrução do processo, quer quanto ao seu acesso por parte daqueles que sejam visados no processo. 27. Sublinha-se, aliás, que das Linhas de Orientação resulta uma clara preocupação por parte da Autoridade da Concorrência em conceder ao titular da informação confidencial todos os elementos necessários para a garantir a integridade dos seus segredos de negócio, sem prejuízo da possibilidade, expressamente decorrente da lei (artigo 31.º n.º 3 da Lei n.º 19/2012), de os visados no processo poderem aceder a elementos de informação confidenciais, quando os mesmos tenham sido necessários para lhes imputar a prática da infração ou, de outro modo, possam permitir a respetiva exculpação. II.8. Segredo de justiça 28. Relativamente ao tratamento que no projeto de Linhas de Orientação é conferido ao segredo de justiça, foi sugerido que a Autoridade da Concorrência balizasse os casos em que o mesmo possa vir a ser decretado. 29. Ora, a possibilidade de decretar o segredo de justiça decorre necessariamente da consideração das circunstâncias concretas de cada caso, estribando-se na exigência de salvaguarda dos interesses da investigação e/ou de defesa de direitos e interesses legítimos que no mesmo se manifestem. Nesses termos, a previsão de um elenco potencial de casos suscetíveis de sujeição a segredo de justiça revelar-se-ia forçosamente insuficiente e redutora, face aos casos concretos nos quais o instituto pode e deve ser aplicado. II.9. Outras observações 30. Vários outros comentários e observações foram apresentados, pelas diversas entidades envolvidas na consulta pública, ao projeto de Linhas de Orientação. No entanto, nalguns casos, tratava-se de contributos referentes à redação e às opções da própria Lei n.º 19/2012 e não às das Linhas de Orientação, razão pela qual não foram incluídos no presente relatório. Noutros casos, as sugestões apresentadas limitavam-se a reclamar a consagração nas Linhas de Orientação de soluções que decorrem direta e expressamente de dispositivos normativos constitucionais e legais já aplicáveis, tornando redundante a sua inclusão. 5