TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

Transcrição

1 fls. 239 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº , da Comarca de, em que é impetrante MARCELO MARTINS, é impetrado GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "AFASTARAM AS PRELIMINARES E CONCEDERAM A SEGURANÇA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO DIMAS MASCARETTI (Presidente sem voto), JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ARANTES THEODORO, TRISTÃO RIBEIRO, BORELLI THOMAZ, JOÃO NEGRINI FILHO, SÉRGIO RUI, SALLES ROSSI, RICARDO ANAFE, ALVARO PASSOS, AMORIM CANTUÁRIA, BERETTA DA SILVEIRA, ADEMIR BENEDITO, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA E EVARISTO DOS SANTOS., 7 de dezembro de 2016 MÁRCIO BARTOLI RELATOR Assinatura Eletrônica

2 fls. 240 Mandado de segurança nº Impetrante: Marcelo Martins Impetrado: Governador do Estado de Mandado de segurança. Impetração contra Governador do Estado em razão de recurso hierárquico contra demissão. Preliminares de ilegitimidade passiva e falta de interesse de agir afastadas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Transcurso de prazo superior aos de 120 dias imposto pelo artigo 33 da Lei Estadual nº /98. Impetrante que faz jus a ter seu recurso hierárquico apreciado no prazo legal. Ordem concedida. 1. MARCELO MARTINS impetra o presente mandado de segurança contra o Governador do Estado de São Paulo, alegando o descumprimento pela autoridade de seu direito liquido e certo de ter julgado seu recurso hierárquico contra pena de demissão dos quadros da Polícia Militar do Estado. Narra, em síntese, que foi policial militar até o dia 16 de maio de Inconformado Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

3 fls. 241 com sua demissão, contudo, pleiteou a revisão do processo administrativo. Após decisão do Comandante Geral da Polícia Militar, não conhecendo seu pedido, ingressou com recurso hierárquico em 02 de fevereiro de Contudo, até a data da impetração este não havia sido julgado. Afirma, assim, a imposição de constrangimento ilegal em razão da omissão da autoridade impetrada (fls. 01/16). Anexou documentos à inicial (fls. 17/149). O pedido de liminar formulado foi indeferido por meio despacho de fls. 151/152. Juntou-se aos autos ofício com as informações remetidas pela autoridade apontada como coatora (fls. 161/169), acompanhado de documentos (fls. 170/204). Parecer da Procuradoria- Geral de Justiça às fls. 206/214. Em obediência ao art. 317 do Novo Código de Processo Civil, determinou-se que houvesse manifestação do impetrante, em razão de precedentes deste Órgão Especial reconhecendo a ilegitimidade passiva do Governador do Estado para figurar no polo passivo da presente ação (fls. 223). Petição juntada às fls. 226/ De acordo com as informações remetidas pela autoridade impetrada: O processo administrativo disciplinar n. Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

4 fls /308/06 foi instaurado para apurar fatos ocorridos no dia 04 de setembro de 2004, na cidade de, quando o Soldado PM Marcelo Martins, ora impetrante, durante ação policial 'Operação Motos', atingiu com um tiro na cabeça Leandro do Nascimento Santos Pereira, pelas costas, conforme constou do Laudo de Exame Necroscópico e, ainda, por ter faltado com a verdade sobre a vistoria de motocicleta que se encontrava no pátio da 4ª Cia do 4º Batalhão da Polícia Militar. Ao final do citado processo disciplinar, porquanto demonstrada a autoria e a materialidade delitiva, foi aplicada a pena de demissão, publicada no Diário Oficial em 16 de maio de Por meio do presente writ, alega o impetrante que formulou pedido de revisão administrativa, que, por falta de amparo legal, não foi conhecido, conforme decisão publicada no Diário Oficial de 29 de janeiro de 2016, em face da qual interpôs recurso hierárquico. (...). (fls. 161/2). Consta ainda que: Verifica-se, pois, que o impetrante ingressou com recurso hierárquico, após a decisão do Comandante Geral, que negou conhecimento ao pedido de revisão do processo administrativo disciplinar. No entanto, antes que seja o recurso apreciado por esta autoridade, ele deve ser analisado por outras instâncias. Por essa razão, a propósito, os autos do processo administrativo, se encontram, atualmente, na Secretaria de Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

5 fls. 243 Segurança Pública (DOC. 02). Somente depois do regular trâmite naquela Pasta, com prévia manifestação da Consultoria Jurídica e de seu Titular, os autos serão, então, remetidos à Assessoria Jurídica do Gabinete do Procurador Geral do Estado, órgão responsável pelo assessoramento do Governador, conforme o artigo 9º, inciso I, da Lei Complementar nº 1.270/2015, para parecer e posterior decisão desta autoridade (...). 3. Embora deva ressalvar entendimento pessoal em contrário, o caso é de conhecimento e concessão da ordem. Com efeito, esta Relatoria já decidiu, em caso semelhante, haver a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, vez que não seria possível ao Governador do Estado o julgamento do pedido do impetrante sem o prévio atendimento aos trâmites previstos em lei manifestações do Secretário de Segurança Pública e da Procuradoria Geral do Estado. Isto porque o art. 6º, 3º, da Lei /2009, autoridade coatora será aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para as sua prática. Assim, não seria caso de conhecimento do mandado de segurança contra o superior hierárquico daqueles que tenham atribuição para a prática de atos necessários para o julgamento do pedido do Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

6 fls. 244 impetrante 1, pois conforme observa a doutrina que considera-se 'autoridade coatora' a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução Contudo, como já ressaltado em recentes julgados deste C. Órgão Especial, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário ao que vinha sendo decidido por esta Corte. Em decisão monocrática proferida pela Ministra Regina Helena Costa, registrou-se que: Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por DILSON RICCI, com base no art. 105, II, b, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: Mandado de Segurança. Demissão à bem do serviço público. Pedido de revisão da pena não conhecido. Interposto recurso. Decorrido 180 (cento e oitenta) dias sem manifestação. Requer concessão da ordem de segurança para determinar à autoridade coatora (Governador do Estado) que profira decisão sobre o pedido de recurso. -Ilegitimidade passiva do Governador do Estado. 1 Acrescente-se, por oportuno, a seguinte previsão do Regulamento Interno da Polícia Militar: Artigo 31 - A competência disciplinar é inerente ao cargo, função ou posto, sendo autoridades competentes para aplicar sanção disciplinar: (...) 1º - Ao Secretário da Segurança Pública e ao Comandante Geral da Polícia Militar compete conhecer das sanções disciplinares aplicadas aos inativos, em grau de recurso, respectivamente, se oficial ou praça (Lei Complementar nº 893, de 09 de março de 2001). 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31ª ed. : Malheiros, 2008, p.66 - destacado. Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

7 fls. 245 Autoridade coatora é aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emana a ordem para sua prática. Art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, c.c. art. 6º, parágrafos 3º e 5º, da Lei Federal n /2009. Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que a competência disciplinar do Comandante Geral e do Secretário de Segurança Pública se equivalem e concorrem entre si, pois estão no mesmo patamar legislativo, dessa forma não tem sentido a tese de que seria obrigatório recorrer administrativamente das decisões do Comandante Geral para o Secretário da Segurança Pública, porquanto a ascendência do Secretário se dá apenas no campo político e não hierárquico (fl. 97e). Sendo assim, tendo sido manejado recurso hierárquico contra a decisão da lavara do Comandante Geral, exarada no pedido de revisão administrativa interposto pelo Recorrente, não resta dúvida de que a autoridade a quem deveria ser dirigido o recurso hierárquico seria à autoridade hierarquicamente superior ao Comandante Geral, não àquela com competência concorrente como é o caso do Secretário de Segurança Pública (fl. 97e). (...) Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em , o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

8 fls. 246 Civil de Nos termos do art. 932, V, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), a súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. No caso, verifico que o acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência desta Corte, que, além de admitir a teoria da encampação, orienta-se no sentido de que, havendo paridade hierárquica entre o Comandante Geral da Polícia Militar e o Secretário de Segurança Pública, a via recursal cabível é recurso hierárquico para o Governador do Estado: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DISCIPLINAR. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO. PEDIDO DE REVISÃO. COMPETÊNCIA DA MESMA AUTORIDADE QUE APLICOU A PENALIDADE. NÃO CONHECIMENTO PELO SECRETÁRIO DE ESTADO. LEGALIDADE. Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

9 fls. 247 LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 893/2001. EXEGESE. TEMAS DE MÉRITO. NÃO EXAMINADOS NA ORIGEM. VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 515, 3º, DO CPC. PRECEDENTES DO STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. (...) 2. A correta exegese dos arts. 32 e 62 da Lei Complementar Estadual n. 893/2001, com atenção ao disposto no 6º do art. 144 da Constituição Federal, demonstra que o pedido de revisão da pena deveria ter sido dirigido à autoridade que a aplicou (Comandante Geral da Polícia Militar) ou, ainda, poderia ter sido efetivado recurso hierárquico ao Governador do Estado. 3. O teor do inciso I do art. 62 da Lei Complementar Estadual n. 893/2001 aloca o Secretário de Estado de Segurança Pública e o Comandante Geral da Polícia Militar no mesmo grau hierárquico para fins de aplicação de penas disciplinares e, assim, traduz a legalidade da decisão do Secretário de Segurança Pública que não conheceu do pedido de revisão protocolado pelo militar, assim como se mostra lícita a decisão do Governador que negou provimento ao recurso.(...) Recurso ordinário improvido. (RMS /SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 10/02/2015, DJe 19/02/2015). Com efeito, tendo o Governador do Estado, nas suas informações (fls. 51/57e), manifestado quanto ao mérito do presente Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

10 fls. 248 mandamus, aplica-se a teoria da encampação: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - TETO REMUNERATÓRIO - DECRETO ESTADUAL Nº / LEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Autoridade coatora, em mandado de segurança, não é somente a que executa o ato impugnado, mas quem responde por ele, isto é, quem tem poderes de mando e competência para corrigi-lo, na hipótese de ilegalidade, quando executado por outro agente. 2. Recurso parcialmente provido, apenas para reconhecer a legitimidade passiva do Governador do Estado de, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para julgamento do mérito da ação. (RMS /SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 04/05/2006, DJ 12/06/2006, p. 543). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DO ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 6º, 3º. DA LEI /2009. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Para aplicar ocorrência da teoria da encampação necessita-se do preenchimento de alguns requisitos: (a) Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

11 fls. 249 existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. (...) 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RMS /GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, DJe 15/05/2015). TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFESA DO ATO PROMOVIDA PELA AUTORIDADE APONTADA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. SÚMULA 83/STJ. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULAS 211/STJ E 280/STF. 1. Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Súmula 83/STJ. (...) Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp /MA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/11/2013, DJe 20/11/2013). DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO A CARGO PÚBLICO. Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

12 fls. 250 AUTORIDADE IMPETRADA. SECRETÁRIO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO GOVERNADOR DO ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICAÇÃO. FALTA DE CORRELAÇÃO LÓGICA. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. FUNCIONÁRIO HIERARQUICAMENTE INFERIOR. (...) 2. A teoria da encampação exige, para sua aplicação, a verificação concomitante de três requisitos, um deles sendo o vínculo de hierarquia entre a autoridade indicada e aquela que supostamente deteria a competência para a prática e desfazimento do ato atacado pelo writ, de forma que aquela, por ser superior a esta, ao defender o ato de seu subalterno, encampa-lhe a prerrogativa administrativa que originalmente não é sua. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS /GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 08/10/2013, DJe 15/10/2013) Isto posto, com fundamento no art. 932, V, do Código de Processo Civil e art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno desta Corte, DOU PROVIMENTO ao Recurso Ordinário, para, reconhecida a legitimidade do Governador do Estado de, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

13 fls. 251 prossiga no julgamento do Mandado de Segurança como entender de direito. (...) 3. Dessa forma, devem ser acatados os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo-se a legitimidade passiva da autoridade impetrada. 5. Quanto à alegação, contida nas informações prestadas, de que o impetrante seria carecedor da ação por falta de interesse de agir ser conhecido já que o recurso hierárquico, em tese, não poderá necessário observar que eventual resultado do julgamento do recurso é indiferente para a configuração da condição da ação em questão. O impetrante, por meio do presente remédio constitucional, visa à análise do recurso hierárquico interposto em prazo razoável e não o seu julgamento favorável. Dessa forma, ficam afastadas as preliminares arguidas. 6. No mérito, é caso de concessão da segurança. Conforme consta da documentação juntada aos autos, foi formulado em favor do impetrante pedido de revisão administrativa, o qual não foi conhecido por decisão publicada no Diário Oficial de 29 de janeiro de Em 02 de fevereiro de 2016, protocolou-se 3 STJ RMS Rel. Regina Helena Costa decisão monocrática j (destacado). Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

14 fls. 252 recurso hierárquico perante o Exmo. Governador do Estado de São Paulo (cf. fls. 48). E, segundo informado pela própria autoridade impetrada, até a data da remessa das informações 08 de agosto de 2016 (cf. fls. 161) não fora proferida qualquer decisão sobre o recurso. Dessa forma, está devidamente comprovado que o prazo de cento e vinte dias previsto no art. 33 da Lei Estadual nº /98 4 para a prolação de decisão pela Administração Pública foi ultrapassado, sem que, ademais, o impetrante fosse cientificado de eventuais providências que estivessem sendo tomadas em virtude de hipotética complexidade do caso concreto (cf. 2º do mesmo dispositivo legal), razão pela qual a segurança deve ser concedida para determinar que o requerimento formulado em favor de MARCELO MARTINS seja apreciado pela autoridade impetrada. Nesse sentido, é a jurisprudência recente deste Órgão Especial: Mandado de segurança. Ex-policial militar Processo administrativo disciplinar Impetração voltada contra 4 Artigo 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido. 1º - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário. 2º - Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior. 3º - O disposto no 1º deste Artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento. Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

15 fls. 253 Governador do Estado de em razão de recurso hierárquico Pena administrativa de demissão Ato omissivo Legitimidade passiva do Governador do Estado de É atribuição do Governador de Estado, Chefe Supremo da Polícia Militar, proferir decisão, em última instância, sobre os requerimentos e recursos apresentados pelos militares, nos termos do artigo 3º da Lei Complementar nº 893/2001 Cabimento do lapso temporal de 120 dias indicado no artigo 33, da Lei Estadual nº /1998, ante a falta de previsão específica no regulamento disciplinar da Polícia Militar (Lei Complementar nº 893/2001) Segurança concedida para determinar a apreciação do recurso hierárquico, no prazo de 120 dias, em respeito ao princípio da razoável duração do processo, ex vi do artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. Ordem concedida 5. Mandado de segurança Ex-policial militar Processo administrativo disciplinar Pena de demissão Paridade hierárquica do Comandante da Polícia Militar e do Secretário da Segurança Pública Ilegitimidade do Governador do Estado para figurar no polo passivo afastada Precedentes do STJ. Recurso hierárquico Transcurso de mais de 120 dias da interposição Ausência de resposta Omissão injustificada Inadmissiblidade O autor tem direito a que 5 TJSP Órgão Especial MS Rel. Ricardo Anafe j Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

16 fls. 254 seu recurso seja analisado pelo impetrado O art. 58 da Lei Complementar nº 893/01 prevê essa modalidade recursal e o art. 33 da Lei Estadual nº /98 supre a lacuna temporal ao estabelecer o prazo máximo de 120 dias para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração, se outro não for legalmente estabelecido Princípio da razoável duração do processo Art. 5º, LXXVIII Preliminar afastada Segurança concedida 6. Mandado de segurança Policial Militar expulso da corporação Recurso hierárquico interposto perante o Governador do Estado que não foi apreciado I. Legitimidade passiva Mandado de segurança que se volta contra a autoridade que omitiu a prática do ato impugnado Legitimidade verificada II. Interesse de agir Ainda que exista outra ação judicial impugnando a penalidade imposta, o presente mandamus não tem como objeto a penalidade aplicada, em si, mas a apreciação do recurso hierárquico interposto Preliminar afastada III. Direito líquido e certo reconhecido Prazo de 120 dias imposto pelo artigo 33 da Lei Estadual n /98 que se aplica a toda a Administração Pública estadual, mormente ao Governador do Estado Impetrante que fazia jus a ter seu recurso hierárquico 6 TJSP Órgão Especial - MS Rel. Carlos Bueno j Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17

17 fls. 255 apreciado no prazo legal Ordem concedida Ante o exposto, afastaram as preliminares arguidas pela autoridade impetrada e, no mérito, concederam a segurança determinar que o recurso hierárquico formulado em favor de MARCELO MARTINS seja apreciado pela autoridade impetrada. Márcio Bartoli Relator 7 TJSP Órgão Especial MS Rel. Moacir Peres j Mandado de Segurança nº VOTO Nº /17