LEI N , DE (NOVA LEI SECA), ART 306 CTB, CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU CRIME DE PERIGO CONCRETO.

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1 LEI N , DE (NOVA LEI SECA), ART 306 CTB, CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU CRIME DE PERIGO CONCRETO. RESUMO POSSEBON, Giovani 1 VIEIRA, Tiago Vidal 2 O presente trabalho teve por objetivo o estudo da Lei n de 20/12/2012 conhecida como Nova Lei Seca que entrou em vigor no dia 21 de dezembro de 2012, modificando o disposto no art.306 CTB, tornando mais rígidas algumas sanções do Código Brasileiro de Trânsito. Abordou alguns pontos controversos da Lei, dentre eles, se o novo crime de embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato ou se é um crime de perigo concreto. PALAVRAS-CHAVE: Nova Lei Seca, perigo abstrato, perigo concreto, Lei n /2012 LAW N , OF 20/12/2012 (NEW LAW CEAS), ART 306 CTB, CRIME CRIME OR ABSTRACT OF DANGER DANGER OF CONCRETE. ABSTRACT The present work aimed to study the Law No. 12,760 of 20/12/2012 known as New Law Ceas came into force on December 21, 2012, modifying the provisions of art.306 CTB, making some stiffer penalties the Brazilian Traffic Code. Addressed some controversial points of law, including, if the new crime of drunk driving is a crime of abstract danger or a crime is in real danger. KEYWORDS: New Law Ceas, abstract danger, real danger, Law No / INTRODUÇÃO O presente trabalho é relacionado com direito penal mais especificamente, com a Lei n /2012. Estudou crime previsto no art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro que foi recentemente modificado, e alguns pontos divergentes, principalmente quanto à natureza jurídica. O crime de embriaguez ao volante que está previsto no art. 306 CTB, teve sua redação original com a Lei n 9.503/97. Mas diante da alta quantidade acidentes de trânsito envolvendo embriaguez ao volante, e com a intenção de enrijecer a resposta penal para tais situações, em 19/06/2008 o legislador, a alterou com a Lei n , que entre outras alterações impostas ao CTB também modificou a redação do art Não houve qualquer mudança em relação às penas cominadas. A modificação não foi eficiente, e bem ao contrário do esperado. Depois de quatro anos, visando corrigir o erro cometido na edição da lei de 2008, foi editada a Lei n , de 20/12/12, que dentre outras modificações impostas ao Código de Trânsito alterou a redação do art. 306, acontece que o legislador retificou alguns erros, mas deixou a nova redação confusa quanto à caracterização; O crime de embriaguez no trânsito é um crime de perigo concreto ou abstrato? Pois conforme se adote uma posição ou outra as consequências jurídicas são distintas. 2. DESENVOLVIMENTO 2.1 HISTÓRICO O Código Nacional de Trânsito Brasileiro, lei nº de 23 de setembro de 1997, no art. 306, vinha com a seguinte redação: Art Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. A lei anterior trazia necessidade de se expor a dano potencial a incolumidade de outrem, sendo assim, de perigo concreto. Precisando, portanto de certificação judicial de cada caso porque o perigo era elemento do tipo penal. 1 Acadêmico do 9º Período do Curso de Direito da Faculdade Assis Gurgacz Cascavel Paraná. (giovani.possebon@hotmail.com). 2 Docente orientador. Professor do Curso de Direito da Faculdade Assis Gurgacz Cascavel - Paraná. (tiago_vidal_vieira@yahoo.com.br). 126 Anais do 11º Encontro Científico Cultural Interinstitucional 2013

2 Então, mesmo em casos que era provado a embriaguez o réu era absolvido, pois não dependia só da comprovação de estar sob o efeito de álcool, mas também era necessário que fosse comprovado que houve alguma condução anormal do automotor. Diante deste erro, o legislador sentiu a necessidade de uma modificação na lei para sanar essa falha, e em de 19 de junho de 2008 foi sancionada a Lei n /08 que trouxe novas mudanças ao art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que passou a ter a seguinte redação: Art Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. A pena para quem infringir essa lei, é de detenção de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir. Mas com a nova redação, o legislador cometeu um erro ainda mais grave, pois agora, para a comprovação da ebriedade, é exigida por lei a constatação de uma determinada concentração de álcool por litro de sangue (0,6 g/l). o que só podia ser comprovado com auxílio do etilômetro ou de exame de sangue, até aí tudo bem, ocorre que o Brasil, é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, que em seu artigo 8, II, g, garante o direito do indivíduo não produzir provas contra si mesmo. Esse direito também é garantido pela Constituição Federal no seu artigo 5 inciso LXIII. E como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem comprovar o estado de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal, e estes meios de prova impostos pela nova lei são considerados inconstitucionais, uma vez que se tratam de provas invasivas e ilícitas, ferindo o princípio Nemo Tenetur se Detegere. Assim ficou muito difícil a condenação do motorista embriagado o que acabou gerando a necessidade de uma nova mudança na norma. 2.2 LEI N /12 Diante da necessidade de nova mudança na lei, no dia 21 de dezembro de 2012, entra em vigor Lei /12 para sanar o erro cometido pelo legislador na lei anterior, alterando novamente o art. 306 CTB, que passou a ter a seguinte redação: Art Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: 1 As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. A alteração de 2008 dada pela Lei 11,705/2008 trouxe o entendimento de que a pessoa que estivesse dirigindo em via pública com uma concentração de álcool acima de seis decigramas ou outra substância que cause dependência estaria cometendo crime, Já na Lei 12760/2012, que editou novamente o artigo 306 modificou algumas ideias; em primeiro lugar foi retirado o termo via pública, deixando o termo implícito, generalizando que, o indivíduo que for abordado dirigindo veículo automotor sob efeito de qualquer entorpecente poderá responder pelo crime previsto no artigo, simplesmente por estar conduzindo veículo, estando ou não em via pública. Outra elementar relevante foi que deslocou do caput para o inciso I do parágrafo primeiro a questão dos seis decigramas de álcool por litro de sangue: Ainda organizou a forma de como constatar que uma pessoa pode estar supostamente sob a influência de substâncias que causam dependência, conforme os incisos I e II do parágrafo primeiro. O inciso I,continua trazendo a quantidade de álcool da Lei 11705/2008, porém, no inciso II,trás a possibilidade de constatar a embriaguez por outros meios de provas possibilitando assim que a prova seja feita mesmo contra a Anais do 11º Encontro Científico Cultural Interinstitucional

3 vontade do motorista. Exemplos disso seria, quando o condutor está visivelmente embriagado; não conseguindo sequer caminhar sozinho; dirigindo e começa a fazer zigue zague na pista; dirigir em alta velocidade; com farol apagado, entre outros. Trouxe também novos conceitos legais; ar alveolar, que é o ar expelido originário dos alvéolos pulmonares, e etilômetro, que é o nome dado ao aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar. A Lei ainda dependia de uma regulamentação do CONTRAN, essa regulamentação entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2013, dispondo sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes para a fiscalização do consumo de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. Que tem mais suscitado discussões na doutrina penal foi o artigo 306 do CTB, principalmente pelas duas alterações dos últimos anos. Interessante que o legislador não buscou o incremento na resposta penal, tendo somente o objetivo de alcançar um maior número de punições, considerando a relação de acidentes com uso de álcool e drogas. A pena para esses delitos de trânsito continua sendo de detenção, de seis meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo. A direção alcoolizada constitui infração gravíssima que custa 7 pontos na carteira de habilitação do motorista e multa de R$1.915,40, além de proibição de dirigir por um ano, recolhimento da habilitação e retenção compulsória do veículo. 2.3 QUANTO À NATUREZA JURÍDICA Quanto à natureza jurídica do crime, segundo Luiz Flávio Gomes, a doutrina diverge em quatro correntes: A primeira defende que o perigo advindo da conduta é absolutamente presumido por lei, não importando se condução normal ou anormal do veículo, para essa primeira corrente que entende que o crime é de perigo abstrato, a caracterização se da somente pelo condutor estar dirigindo com 6 ou mais decigramas de álcool por litro de sangue, 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar ou sob o efeito de outra substância psicoativa que cause dependência, ou no caso se recusar de fazer o exame, a autoridade vai apurar a embriaguez por meio de outros sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora alterada, conforme art. 306, 1, II, CTB. A segunda corrente critica a primeira, afirmando que crime de perigo abstrato é inconstitucional por violar o princípio da lesividade, autorizando a punir alguém sem o risco de lesão ao bem jurídico tutelado. Para esses doutrinadores o crime é de perigo concreto, para a consumação do crime é preciso a comprovação da embriaguez, mais a condução anormal, mais o perigo a pessoa certa e determinada. Portanto se o condutor dirigir embriagado, mas de forma normal, não há crime, somente infração administrativa. Uma terceira nasce com a Lei n 12760/12, afirmando que o crime pode ser tanto de perigo abstrato quanto de perigo concreto, no caso do art. 306, 1, I, o crime é de perigo abstrato, a concentração de álcool estipulada por lei legitima o legislador a presumir o perigo advindo da conduta, se caso se recusar a passar por exame que indique essa concentração, a autoridade terá que comprovar a existência de sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, um desses sinais é dirigir de forma anormal, caracterizando crime de perigo concreto. Nesse entendimento, para caracterizar o crime é necessário a embriaguez ou os sinais que a indiquem, mais direção alterada, mais o risco a uma pessoa certa e determinada. Com toda essa divergência doutrinaria surge uma quarta corrente para tentar resolver toda essa controvérsia. Para Luiz Flávio Gomes e Leonardo Schmitt de Bem, o crime é de perigo abstrato, porém, de perigosidade real, significa que esse crime tem o bem jurídico tem que ser colocado em risco pela conduta do agente, que dirigindo embriagado, reduz o nível de segurança viário, é imprescindível a condução anormal do veículo, se aproximando muito do perigo concreto, porém não se confundem, pois dispensa a pessoa certa e determinada. que seria equivalente ao perigo concreto indeterminado, ou seja, a conduta é dotada de perigosidade real. Para Luiz Flávio Gomes, o crime do artigo 306, CTB sempre foi e sempre será de perigo concreto, dependendo de prova em cada caso, além da constatação de alcoolemia. O autor citado é frontalmente contrário a qualquer crime de perigo abstrato. Considera Gomes que essas incriminações são inconstitucionais em sua origem por violação do Princípio da Ofensividade. Com isso ele cria um nova espécie de infração penal além dos dois tipos de crime de perigo (abstrato e concreto), o crime de de perigo abstrato de perigosidade real. No crime de perigo abstrato (ou puro), o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei, bastando a violação da norma. Já no crime de perigo concreto, o risco deve ser comprovado. A acusação tem o dever de demonstrar que da conduta houve perigo real para vítima certa e determinada. 128 Anais do 11º Encontro Científico Cultural Interinstitucional 2013

4 No crime de perigo abstrato de perigosidade real, o risco ao bem jurídico tutelado deve ser comprovado, dispensando vítima certa e determinada. É indispensável a superação de um determinado risco-base ao bem jurídico protegido. Destaca também a violação ao princípio da igualdade (isonomia), sendo que o tratamento jurídico de um e outro motorista é totalmente, desigual, no caso de que o mesmo motorista e da mesma causa, que em um dia o motorista aceita fazer o exame e é flagrado com 0,34 dg/l: é automaticamente, presumidamente, criminoso. Mas se em outro dia ele recusa o exame e vai ser julgado pelos sinais. Aqui o subjetivismo prepondera. Pode até estar com 0,40 ou 0,50 ou mais de álcool no sangue e ser tido como infrator administrativo. Ressalta ainda, que está previsto no novo art. 306 do CTB é o perigo abstrato de perigosidade real, que necessita a comprovação da alteração da capacidade psicomotora do condutor, assim como uma condução anormal (zigue-zague, batida em outro veículo, direção perigosa, etc.), que característica do crime de dirigir embriagado. Fora disso, estamos diante de uma infração administrativa. O motorista não ficará impune, Mas esse critério é muito mais justo, porque trata todos os motoristas igualmente. É o critério do caso concreto, competindo ao juiz a palavra final sobre o enquadramento do fato como infração administrativa ou como infração penal. Em suma, para Luiz Flávio Gomes, o crime do artigo 306, CTB, é de perigo abstrato de perigosidade real, dependendo de prova em cada caso, além da constatação de alcoolemia, é frontalmente contrário a qualquer crime de perigo abstrato. Considera Gomes que crime os de perigo abstrato são inconstitucional em sua origem por violação do Princípio da Ofensividade. Eduardo Luiz Santos Cabette, discorda desse posicionamento, pois há sim condutas que já trazem um perigo à coletividade. Os crimes de perigo abstrato não podem ser criados e usados pelo legislador de forma incontrolada, mas têm sim seu âmbito de validade e legitimidade, especialmente quando esse perigo que se trata como abstrato é, na realidade, de notório conhecimento. Não se discorda, portanto, que o abuso dos crimes de perigo abstrato com antecipação de tutela criminal pode ser uma manifestação de um Direito Penal autoritário que atenta contra a liberdade e a dignidade humanas de forma injustificada. Mas, a conclusão de que um crime de perigo abstrato é inconstitucional não pode ser obtida de forma apriorística, sem análise do tipo penal concreto e suas repercussões sociais. Cabette critica a criação da nova espécie de perigo que Gomes defende, diz que o crime de perigo abstrato de perigosidade real não passa de uma mudança do nome do que é conhecido a muito tempo como crimes de perigo comum em oposição aos crimes de perigo individual. As classificações de crime de perigo concreto e crime de perigo abstrato por um lado; e crime de perigo comum e crime de perigo individual por outro, nada têm a ver entre si, não se confundem. (CABETTE, Eduardo Luis Santos, 2013). Damásio procede ao mesmo sistema: O perigo pode ser abstrato, concreto, individual e comum (ou coletivo). Perigo abstrato é o presumido, advindo da simples prática da conduta positiva ou negativa. Concreto é o que deve ser provado. Individual é o que atinge pessoa determinada. Por último, perigo comum ou coletivo é o que atinge número indeterminado de pessoas. (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Volume 2. 32ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 187) No que se refere ao artigo 306, 1, I, CTB, com base em toda a experiência antecedente e manifestações jurisprudenciais e doutrinárias a respeito, entendemos que na modalidade de constatação de índice de alcoolemia acima do legalmente permitido o crime segue como de perigo abstrato. Já no que tange o artigo 306, 1º, II, CTB. Fala-se então em sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora. Neste inciso II realmente se está diante de um crime de perigo concreto. Se a prova não é possível através do teste ou exame de alcoolemia e deve ser então obtida pela segunda alternativa disposta na lei, há que se demonstrar objetiva e concretamente quais são os tais sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora. Aqui não se fala mais em perigo abstrato, pois a exigência da indicação desses sinais já está a exigir o perigo concreto. Quanto à inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, embora a tese seja respeitável, não tem sido acatada pelos tribunais pátrios. Neste sentido, manifesta-se o Ministro Gilmar Mendes: Nessa espécie de delito, o legislador penal não toma como pressuposto da criminalização a lesão ou o perigo de lesão concreta a determinado bem jurídico. Baseado em dados empíricos, o legislador seleciona grupos ou classes de ações que geralmente levam consigo o indesejado perigo ao bem jurídico. A criação de crimes de perigo abstrato não representa, por si só, comportamento inconstitucional por parte do legislador penal. A tipificação de condutas que geram perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa ou a medida mais eficaz para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais ou de caráter coletivo, como, por exemplo, o meio ambiente, a saúde etc.portanto, pode o legislador, dentro de suas amplas margens de avaliação e de decisão, definir quais as medidas mais adequadas e necessárias para a efetiva proteção de determinado bem jurídico, o que lhe permite escolher espécies de tipificação próprias de um direito penal preventivo. Apenas a atividade legislativa que, nessa hipótese, transborde os limites da proporcionalidade, poderá ser tachada de inconstitucional. (CABETTE, 2013) Anais do 11º Encontro Científico Cultural Interinstitucional

5 A pena para esses delitos de trânsito é de detenção, de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição da habilitação para dirigir veículo. Constitui infração gravíssima que causa a perca de 7 pontos na carteira de habilitação e multa de R$1.915,40, além ser proibido de dirigir por um ano, recolhimento da habilitação e retenção compulsória do veículo. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS O presente trabalho estudou a alteração do artigo 306 CTB pela Lei nº /12, o legislador, visando aumentar a repressão ao motorista que dirige embriagado, resolveu o problema normativo anterior que ora dificultava a formação da prova para punição do condutor embriagado, pois a lei anterior prevendo somente o teste alcoolemia como único meio de prova, e o condutor protegido pelo direito de não ser obrigado a criar provas contra si mesmo, na maioria das vezes, recusava ao referido teste, em consequência não era sancionado penalmente. No que se refere à natureza jurídica do crime, concluiu-se, que ele é de perigo abstrato no caso do artigo 306, 1º, I e de perigo concreto no caso do artigo 306, 1º, II, CTB. REFERÊNCIAS BEM, Leonardo Schmitt de, Nova Lei Seca, Comentários à Lei de 20/12/12, Editora Saraiva, CABETTE, Eduardo Luiz Santos, Nova Lei Seca, Comentários à Lei de 20/12/12, Editora Freitas Bastos, CABETTE, Eduardo Luiz Santos, /2012/12/24/comentarios-sobre-anova-lei-seca/, acessado em; 23/05/13. FONSECA, José Geraldo da. A nova Lei Seca e o crime de perigo abstrato. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3521, 20 fev Disponível em: < Acesso em: 12 set GOMES, Luiz Flávio, Nova Lei Seca, Comentários à Lei de 20/12/12, Editora Saraiva, GOMES, Luiz Flávio. Álcool e trânsito: crime ou infração administrativa? Disponível em: em 09/09/2013. Acesso PEREIRA, Jeferson Botelho. Nova Lei Seca no Brasil: novas elementares típicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3465, 26 dez Disponível em: < Acesso em: 12 set ROBALDO, José Carlos, /2013/01/30/a-nova-lei-seca-crime-de-perigoconcreto-ou-abstrato, acessado em; 25/05/ Anais do 11º Encontro Científico Cultural Interinstitucional 2013