DIFERENCIAÇÃO PRÁTICO-JURÍDICA DOS CRIMES DE PORTE PARA CONSUMO E O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

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1 DIFERENCIAÇÃO PRÁTICO-JURÍDICA DOS CRIMES DE PORTE PARA CONSUMO E O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUMÁRIO Jadsom Teófilo Rocha 1 Andréia Regis Vaz 2 Introdução; 1 Digressão histórico-legislativa; 2 Crime de porte de drogas para consumo; 3 Crime de tráfico ilícito de drogas; 4 Diferenciação prático-jurídica dos crimes de porte para consumo e o tráfico ilícito de drogas; Considerações finais; Referência das fontes citadas. RESUMO Dentre outras infrações penais, traz a Lei /06 a capitulação dos crimes de porte para consumo e tráfico ilícito de drogas. Uma vez sendo os verbos dispostos à capitulação de tais infrações penais de vasta semelhança necessária se faz sua diferenciação prático-jurídica. A imperiosa distinção que entorna tais infrações penais deve ser reconhecida a fim de que haja a correta aplicação da lei ao caso concreto, pois suas penas formam proporções divergentes. Neste sentido ocorre o apontamento pelo legislador de critérios legais à diferenciação, nos termos do art. 28, 2º, da Lei /06. Desta forma o presente trabalho visa verificar a diferenciação prático-jurídica entre tais infrações penais, e para tanto, utilizando-se dos critérios apontados pela norma legal, e sua real aplicação diante do caso concreto. Palavras-chave: Porte de drogas para consumo. Tráfico ilícito de drogas. Drogas. Critérios legais do art. 28, 2º, da Lei /06. INTRODUÇÃO Dentre outras alterações integrantes da Lei /06 os crimes de porte para consumo e tráfico ilícito de drogas restaram penalizados em divergentes proporções, ensejando-se ao aplicador da norma legal o maior cuidado acerca da real capitulação da conduta criminosa. Neste sentido, visando verificar a diferenciação prático-jurídica entre tais infrações penais, será feita uma análise acerca da digressão histórica-legislativo do tema, bem como serão verificadas as diferenças entre os crimes previstos no art. 28 e 33, caput, da lei /06, visando 1 Acadêmico da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, curso de Direito. jadsom@univali.br. 2 Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI. É professora de Direito Penal. Juíza de Direito titular da 2ª Vara Cível de Itapema. arv10567@tj.sc.gov.br. 1021

2 constatar quais são suas diferenças e as consequências delas advindas. Importante se faz diferenciar tais crimes, pois ao réu a diferença na aplicação da pena é enorme. A metodologia utilizada na fase de investigação fora o indutivo, sendo utilizado na fase de tratamento de dados o cartesiano, restando por aplicação a base indutiva, entre outras, no relatório da pesquisa. No mais, insurge a presente pesquisa alcançar os nortes efetivamente seguidos pelo magistrado quando da subordinação do caso concreto à sua apreciação. 1 DIGRESSÃO HISTÓRICO-LEGISLATIVA. Com aproximadamente 30 anos de vigência a Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, fora revogada expressamente pela Lei , em 24 de agosto de 2006, nos termos de seu art No mais, pela mesma norma fora revogada a Lei 4.513, de 13 de dezembro de 2002; por esta, houve a tentativa de abolir, em sua totalidade, a Lei 6.368/76, o qual, contudo, teve sua parte penal vetada, vigendo apenas em sua parte processual, conforme leciona Abel Fernandes Gomes 4. Houve, portanto, até a entrada em vigor da Lei /06, a permanência das leis 6.368/76 e 4.513/02 aquela vigendo no que tange a sua parte penal, e esta em sua parte processual. Com a chegada da Lei /06, o tema é abordado por intermédio de uma única legislação, o qual, nos termos de seu art. 1º 5, resultou na instituição do SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas), prescrevendo medidas para prevenção ao uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, estabeleceu normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, e definiu crimes. A finalidade da instituição do SISNAD restou traçada nos termos do art. 3º 6 da Lei /06, o qual prescreve: Art. 3. O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: 3 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p. 1712, grifo dos autores. 1022

3 I a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; Nestes termos, conforme leciona Abel Fernandes Gomes 7, [...] logo se vê que existem duas vertentes bem definidas: a que se dirige ao usuário e ao dependente, e a que se destina ao produtor e ao traficante. [...] Optou, ainda, o legislador, a expressa previsão dos princípios adotados pelo sistema e seus objetivos, elencando-os nos termos dos arts. 4º /06. e 5º 9, da Lei O crime de porte de drogas para consumo encontra elencado nos termos do art da Lei /06, sendo sua anterior previsão feita nos termos do art da Lei 6.368/76, o qual restava penalizado com [...] detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa. Atualmente, a penalização do crime de porte de drogas para consumo compreende [...] advertência sobre os efeitos das drogas (inciso I); prestação de serviço à comunidade (inciso II) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III), conforme leciona Renato Marcão 12. No mais, há, nos termos do art do mesmo diploma legal, a possibilidade de que cada qual penalidade ser aplicada isolada ou cumulativamente. Por sua vez, o crime de tráfico ilícito de drogas se encontra previsto nos termos do art , da Lei /06, capitulado, quando da vigência da lei 6.368/76, em seu art , o qual, lecionando, acerca das penas cominadas, prescreve Renato Marcão 16 : 7 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Tóxicos. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1998, p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 63 e CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p. 1714, grifo dos autores. 14 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Tóxicos. p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. p. 136 e

4 Houve considerável exasperação das penas cominadas. A privativa de liberdade, que era de reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, passou a ser de reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos. A multa, que era de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias, passou a ser de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. Conceituando o termo drogas, objeto dos abordados crimes, leciona Luiz Flávio Gomes 17 que a nova Lei, para ocupar o lugar da velha (e inadequada) locução substância entorpecente, preferiu a expressão droga, assim definida como toda substância relacionada na Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de Dispensando, pois, o uso do termo entorpecente, utilizou-se, o legislador, quando da edição da Lei /06, da nomenclatura drogas, o qual dispõe, nos termos do art. 1º 18, parágrafo único, da Lei /06 que sua conceituação verificase aos fins a que se destina a presente lei, in verbis: Parágrafo único. Para os fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Em fazendo previsão ao conceito dos termos droga e entorpecente dispõe o art. 1º 19, da Portaria de n. 344 de 12 de maio de 1998, da Secretaria da Vigilância Sanitária, in verbis: Droga Substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária. Entorpecente Substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico. Assim, denotando-se a diferente conceituação abordada pelo legislador da Lei /06, frente à revogada Lei 6.368/76 e a Portaria de n. 344/98, este, conforme visto, aplica-se tão somente aos fins a que se refere a Lei /06, não se eximindo o legislador as previsões legais a que se referem o parágrafo único de seu art. 1º, tal como a expedição de lista atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Nestes termos, leciona Luiz Flávio Gomes 20, pelo qual prescreve: 17 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 147, grifo dos autores. 18 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p. 1712, grifo dos autores. 19 PINTO, Antonio Luiz de Toledo; WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos. Tóxicos. 6. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p

5 Assim, mesmo que uma substância seja capaz de causar dependência, enquanto não tiver sido catalogada em lei ou em lista elaborada pelo Poder Executivo da União (Portaria SVS/MS 344/98), não há tipicidade na conduta daquele que pratica quaisquer das ações previstas nos arts. 33 a 39. O mesmo ocorre em relação à aplicação das medidas destinadas ao usuário e ao dependente (art. 28). Estamos diante da denominada lei penal em branco ou norma penal em branco, que exige um complemento normativo. Não existindo esse complemento, a figura típica não se completa (ou seja: não há que se falar em tipicidade penal). No que se refere à dependência, termo que compõe o conceito jurídico de droga apresentado pela Lei /06, nos termos de seu art. 1º, parágrafo único, compõe a doutrina de Sérgio de Oliveira Médici apud Renato Marcão 21, pelo qual prescreve: [...] dependente é aquele que está subordinado às substâncias entorpecentes, sujeito às drogas, sob o poder dos tóxicos, entendendo-se por dependência o estado de quem está sujeito, sob o domínio, subordinado aos entorpecentes. Usuário, por sua vez, deve ser considerado todo aquele que faz uso de produto, substância ou drogas ilícitas, que causem dependência física ou psíquica, sem estar submetido às mesmas, possuindo, ainda, o completo domínio de suas vontades e atos. A dependência, pois, se caracteriza pela subordinação do agente às drogas, perdendo este o domínio sobre a mesma, sendo o usuário, situação menos grave uma vez que a substância não o levou a atingir uma vinculação física ou mental. Constitui-se a regra, portanto, a proibição de droga, esta relacionada em lista periodicamente expedida por órgão do Poder Executivo da União, dentro do território nacional. A ressalva à utilização de tais drogas se encontra elencada nos termos do art. 2º 22 da Lei /06, conforme a doutrina de Vicente Greco Filho 23, o qual prevê as hipóteses de autorização legal ou regulamentar, o uso ritualístico-religioso de substâncias psicotrópicas, bem como o plantio, cultura e colheita para fins medicinais ou científicos. 20 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. p. 2 e 3, grifo do autor. 22 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p

6 Acerca de autorização para o plantio, cultura e colheita de drogas para fins medicinais e científicos preleciona Vicente Greco Filho 24, o qual prescreve: Autorização para o plantio, cultura e colheita. A lei atribui competência à União para autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, desde que para fins exclusivamente medicinais ou científicos, limitados ao local e prazo determinados. A Lei n /2002 atribuía ao Ministério da Saúde a concessão da autorização (art. 8º, 1º), sendo certo que a fiscalização e a cessação da autorização, a qualquer tempo, ficaria a cargo do mesmo órgão daquele Ministério que havia concedido, ou por outro de maior hierarquia. Desta forma a Lei /06 trouxe nova previsão ao que se refere ao uso do termo drogas, em substituição a nomenclatura entorpecentes, bem como cedeu nova penalização aos crimes de porte de drogas para consumo e o tráfico ilícito de drogas. 2 CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO. Infringindo, o legislador, parcialmente o contido na Lei Complementar n. 95/1998, conforme acentua Vicente Greco Filho 25, não contemplou, na atual legislação, o nomem iuris do crime de porte de drogas para consumo, tampouco o fez quando da edição da Lei n /76, atualmente revogada. Tal omissão, contudo, não era presente quando da capitulação do crime de porte de drogas para consumo no Código Penal de , nos termos de seu art. 281, 1º, III, o qual fora revogada pela Lei 6.368/76, denominando-a porte de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Assim, fazendo previsão à infração penal contida no art. 28 da Lei /06 Abel Fernandes Gomes 27 o denomina crime de uso ou consumo de drogas, uma vez que sua previsão legal encontra-se calcada sob o Capítulo III, do Título III, da Lei /06, o qual trata das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. 24 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 25, grifo dos autores. 25 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p BRASIL. Decreto-Lei n , de 7 de dezembro de Código Penal. Disponível em: < Acessado em 04 dez GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p

7 Vicente Greco Filho 28 por sua vez o nomeia crime de trazer consigo para uso pessoal, crime posse de drogas para Luiz Flávio Gomes 29, porte de drogas para Renato Marcão 30. Esta última, em previsão ao anteriormente contido no Código Penal, também utilizada pela doutrina, tal como Renato Marcão 31, será utilizada para a presente pesquisa. Acerca do conceito do crime de porte de drogas para consumo, atualmente disposto no art. 28 da Lei /06, leciona Abel Fernandes Gomes 32, pelo qual prescreve: [...] é conceito que se dirige ao indivíduo que utiliza a droga pessoalmente, sem que tal uso lhe tenha sido indicado pelo profissional da medicina, o que o torna clandestino em face da proibição legal. Assim, o fim a que se destina o porte da substância pelo agente trata-se de seu consumo pessoal, não havendo a intenção de dissemina-la. Neste sentido, lecionando sobre o tema, prescreve Vicente Greco Filho 33 : Fim específico de consumo pessoal. O legislador utiliza um fim específico do agente com três objetivos: a) caracterizar o crime (como, por exemplo, o de associação do art. 35), de modo que se não houver tal fim não há crime; b) para abrandar, como neste art. 28 e em formas privilegiadas de crimes; c) para agravar, como o fim de lucro, que aparece como figura qualificadora em certos crimes. Resume-se, pois, o fim à que se destina o crime de porte de drogas ao uso da substância, pelo agente, dentro de seu âmbito pessoal. Acerca da classificação penal do crime de porte de drogas para consumo Luiz Flávio Gomes 34 doutrina: Classificação da infração: não se tratando de um crime, sim, de mera infração sui generis, não sendo a prisão a pena cominada, pode-se transigir com as exigências emanadas do princípio da ofensividade (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico). Cuida-se, assim, de uma 28 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. ed. p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. ed. p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 48, grifo dos autores. 34 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p. 121 e 122, grifo dos autores. 1027

8 infração de mera conduta (basta o desvalor da conduta para a sua configuração e consumação). [...] Em sentido diverso doutrina Vicente Greco Filho 35 : [...] A lei NÃO DESCRIMINALIZOU NEM DESPENALIZOU a conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal nem a transformou em contravenção. Houve alterações, abrandamento, como adiante se comentará, mas a conduta continua incriminada. A denominação do Capítula é expressa. [...] Nesta acepção refere-se o julgamento proferido pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Especial /RJ, tendo por Ministro Relator Sepúlveda Pertence, em Desta forma, conforme julgamento proferido pela Superior Instância, se optou pela permanência da caracterização criminal do porte de drogas para consumo. Capitulando o crime de porte de drogas para consumo, nos termos do art. 28 da Lei /06, prescreve, o legislador, 5 (cinco) condutas das quais o agente, ao praticá-las, incorrerá na referida infração penal, in verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar, ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido ás seguintes penas: Nas mesmas penas submete-se o agente que, para consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, nos precisos termos do art , 1º, da Lei /2006. Anteriormente prevista sob a égide da Lei 6.368/76, nos termos de seu art. 16, o crime de porte de drogas para consumo era alcançado mediante a prática de apenas 3 (três) condutas, conforme leciona Renato Marcão 37, quais sejam, as de adquirir, guardar ou trazer consigo. A inovação legislativa, pois, consiste nos verbos/condutas transportar e depositar, nos termos do caput de seu art GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 44, grifo dos autores. 36 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. ed. p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p

9 Para Abel Fernandes Gomes 39 bem como Renato Marcão 40 a conduta adquirir compreende a propriedade ou posse alcançada pelo agente da substância, o qual lhe passa a integrar sua órbita patrimonial. Registra-se, portanto, a obtenção da droga pelo agente, vindo esta a lhe pertencer, o qual lhe findará o consumo. Acerca das condutas de guardar e ter em depósito leciona Renato Marcão 41 pelo qual aquela compreende em [...] ocultação pura e simples, permanente ou precária [...] que o agente faz da substância, sendo por sua vez a conduta ter em depósito o manter a droga sob seu domínio, em condições de pronto alcance. Para Abel Fernandes Gomes 42 os verbos guardar e ter em depósito possuem características semelhantes, diferenciando-se apenas no que se refere ao lapso de tempo em que a droga restará sobre o domínio do agente, sendo a guarda conservada e cuidada por aquele que a pretende mantê-la por mais tempo, e o ter em depósito por tempo mais curto. Dá-se, portanto, às condutas de guardar e ter em depósito o sentido de que, quando guardando a substância, o usuário estará no domínio da mesma para a consumi-la em tempo mais longo, e, por sua vez, a manterá em depósito quando seu consumo for a tempo mais curto. Acerca do verbo transportar consiste a doutrina de Renato Marcão 43 o [...] levar [a droga] de um local ao outro [...], pelo agente, destacando a hipótese de o praticar em nome próprio ou de outrem, independente de forma ou meio. Consiste, pois, a conduta de transportar na circulação da droga realizada pelo agente, sem a exigência de formalidades. Doutrinando acerca da conduta de trazer consigo, Luiz Flavio Gomes 44 traça entendimento no sentido de que possui semelhança ao verbo portar, sendo fundamental a disponibilidade de acesso ou uso da substância. 39 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. ed. p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. ed. p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. 5. Ed. p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p

10 Neste mesmo sentido leciona Abel Fernandes Gomes 45 para o qual [...] o trazer consigo é a conduta de quem carrega a substância junto ao corpo, de qualquer maneira, com pronta possibilidade de a alcançar. [...]. A conduta de trazer consigo incide, pois, no estar o agente em posse da substância, carregando-a próximo ao seu corpo, podendo dela dispor sem maior dificuldade. No mais, acerca das penas adotadas ao crime de porte de drogas para consumo prescreve o art , caput, da Lei /06, in verbis: Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Logo que, quando da vigência da Lei 6.368/76, ao crime de porte de drogas para consumo a pena prevista consistia em detenção de 6 (seis) a 2 (dois) anos e multa de 20 a 50 dias-multa, vasta modificação exerceu o legislador quando da edição da Lei /06. Neste sentido consiste a doutrina de Renato Marcão 47 : Agora, uma das consequências da política de redução de danos adotada na nova lei é o abrandamento do rigor punitivo em relação às condutas anotadas no art. 28 (caput e 1º), onde a realização típica sujeita o agente às penas de advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Abordando sobre a pena de advertência sobre os efeitos da droga, Abel Fernandes Gomes 48 leciona: Advertir, no caso, significa avisar, em tom de repreensão, sobre os efeitos da droga. Afinal, quando o legislador dispõe que o objeto da advertência são os efeitos do uso de drogas, quer com isso dizer que será feito ao sentenciado um aviso sobre todas as consequências que o uso das drogas pode acarretar. [...] 45 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p. 1712, grifo dos autores. 47 MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. p. 68 e GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p

11 Caracteriza-se, portanto, a pena de advertência sobre os efeitos das drogas, no aviso que é feito ao agente acerca das consequências geradas pelo uso de tais substâncias, o qual para Abel Fernandes Gomes 49 deverá ser feito por quem possua conhecimento específico sobre o tema. A segunda sanção a ser aplicada, quer isolada ou cumulativamente com as demais, nos termos do art , da Lei /2006, se refere a prestação de serviços à comunidade, o qual se trata de instituto já regulamentado pelo Código Penal vigente, nos termos de seu art Neste sentido é a lição de Abel Fernandes Gomes 52, pelo qual prescreve: A prestação de serviço à comunidade (inciso II) não levanta tantos problemas, pois sua sistemática não é novidade no Direito Penal. Apenas vale anotar que o seu cumprimento deverá ser executado, preferencialmente, em programas comunitários ou entidades que se ocupem da prevenção do consumo ou da recuperação de usuário e dependentes de drogas ( 5º do art. 28). No mais, seu cumprimento deverá incidir de conformidade com o disposto no art , 5º, da Lei /06, o qual prescreve: Art. 28. [...] 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. Outra sanção de regulamentação já adotada por nosso Estatuto Penal vigente consiste na medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, conforme leciona Abel Fernandes Gomes 54, o qual versa sobre pena restritiva de direitos, prevista nos termos do art , e parágrafo único do Código Penal, conjuntivamente com a limitação de fins de semana. 49 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p. 1714, grifo dos autores. 54 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p

12 Em garantia ao cumprimento das referidas penas, dispôs o legislador nos termos do 6º 56 do art. 28 da Lei /06 a aplicação das medidas educativas de admoestação verbal, e a de multa. Acerca do tema leciona Luiz Flávio Gomes 57, pelo qual prescreve: A nova Lei de Drogas, para garantir o cumprimento das medidas fixadas, criou um regime jurídico específico: o juiz irá admoestar o agente (adverti-lo) e, sucessivamente, caso a advertência não funcione, irá importar a pena de multa, que será imposta consoante o disposto no art. 29. Importante ressalva acerca de eventual descumprimento de pena de multa, eis que esta, conforme leciona Luiz Flavio Gomes 58, deverá ser executada dentro dos Juizados, conforme Lei de Execução Penal, não devendo ser enviada para Vara da Fazenda Pública, tampouco para varas de execuções penais, uma vez que ao crime de porte de drogas não cabe pena privativa de liberdade nos termos do art , 2º, da Lei /06. Nestes termos ainda dispõe Luiz Flavio Gomes 60 : Nos termos do art. 85 da Lei 9.099/95, caso não seja efetuado o pagamento da multa, poderia haver conversão em prisão ou em restritiva de direitos. A possibilidade de conversão da multa em prisão acabou com a Lei 9.268/96, que alterou o art. 51 do CP. Multa jamais gera a pena de prisão. A conversão da multa em restritiva de direitos não foi regulamentada em lei até hoje. Logo, o art. 85 da Lei dos Juizados não conta com eficácia prática. Em semelhante sentido consiste a doutrina de Vicente Greco Filho 61, pelo qual [...] o não pagamento da pena de multa não converterá a pena em prisão, nos termos do art. 51 do Código Penal. Às mesmas penas, pois, incorrerá aquele que [...] para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica, nos precisos termos do art , 1º, da Lei / CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p

13 3 CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Tal como o crime de porte de drogas para consumo a norma legal não contemplou o nomem iures da infração penal de tráfico ilícito de drogas. Sob a égide do art. 33, caput, da Lei /06 encontra-se o crime de tráfico ilícito de drogas, o qual, acerca de seu conceito jurídico leciona Abel Fernandes Gomes 63, pelo qual prescreve: E o traficante, que é aquele sujeito que comercializa ou, de qualquer forma, facilita, possibilita ou contribui para a disseminação da droga na sociedade, ainda que gratuitamente e com vistas a qualquer fim, por meio de uma das diversas condutas que estão indicadas no Capítulo II do Título IV da Lei. O crime de tráfico ilícito de drogas recebe por pena, pela prática de quaisquer dos 18 (dezoito) verbos/condutas dispostos junto ao caput do art. 33, reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. Anteriormente previsto junto art. 12 da Lei 6.368/76 o crime de tráfico ilícito de drogas restava penalizado com reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos e multa de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, não sofrendo alteração quantos aos verbos/condutas dispostos, tal como prescreve Vicente Greco Filho 64 : Inovação legislativa. A Lei n /2006, no caput do art. 33, manteve a incriminação dos 18 núcleos previstos no caput do antigo art. 12 da Lei n /76, [...]. A pena mínima do caput foi recrudescida para cinco anos, em vez de três anos da lei anterior, aumentando-se também, substancialmente, as margens mínimas e máxima para aplicação da pena de multa, era de cinquenta a trezentos e sessenta dias-multa. O crime de tráfico ilícito de drogas se constitui pela prática de quaisquer dos 18 (dezoito) verbos de sua previsão, o qual, para Vicente Greco Filho 65 [...] exprimem as formas de conduta punível e que são os núcleos do tipo, algumas permanentes, como guardar, ter em depósito, trazer consigo e expor à venda, e as demais instantâneas. Assim, dispõe o art , caput, da Lei /2006, o qual prescreve: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer 63 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 82 e GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 85, grifo dos autores. 66 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p. 1714, grifo nosso. 1033

14 consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Acerca da prática das condutas de importar e exportar leciona Abel Fernandes Gomes 67 referir-se a comportamentos em que o agente conduz a substância para dentro do território nacional ou para fora deste, respectivamente. Uma vez não se estando diante de qualquer passagem de fronteira, conforme lição de Abel Fernandes Gomes 68, exige-se a verificação de procedimentos comuns de importação e exportação. Traçando abordagem sobre o tema leciona Vicente Greco Filho 69 : [...] não é relevante se a importação se faz de forma totalmente clandestina ou mascarada por importação regular de quantidade menor, ou ainda se uma substância é substituída por outra que estaria autorizada. Em qualquer hipótese, basta o ato de importar e a falta de regularidade ou ausência da respetiva autorização. Assim referem-se às condutas de importar e exportar a prática de condução da droga pelo agente para dentro ou fora do território nacional, respectivamente, ausente ressalvas previstas em norma legal ou regulamentar. Acerca da conduta de remeter, na precisa lição de Abel Fernandes Gomes 70, consiste no [...] enviar para alguém em algum lugar [a droga] [...], importe o destino tratar-se ou não do território nacional. Neste sentido leciona Vicente Greco Filho 71, pelo qual prescreve: Remeter. Significa enviar para, encaminhar. A conduta foi incluída pela nova lei e aumenta a cobertura penal, abrangendo o momento em que alguém, dentro do país, encaminha a droga a outrem (poderia ser até pelo correio), deixando de guardar ou trazer consigo, desfazendo-se da posse, transferindo-a para terceiro. Desta forma, a conduta pura e simples refere-se ao envio da droga pelo agente a outrem, independente de a localidade ser próxima ou até mesmo fora do território nacional, hipótese em que se estaria diante da conduta de remeter e não de exportar. 67 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p. 18 e GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p. 18 e GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p

15 Lecionando acerca das condutas de preparar e produzir Vicente Greco Filho 72 traça entendimento no sentido de que àquela se refere à composição da droga, ação que melhor se identifica com a de que o agente, utilizando-se de algumas substâncias não consumíveis, e ou inocente, as combinam, e quando juntas (compostas), tornam-se substâncias capazes de causas dependência física ou psíquica, objeto de contradição da presente norma legal. Ainda, acerca do verbo produzir doutrina referir-se ao [...] fabricar, criar, seja em pequena, seja em grande escala [a droga]. Neste sentido as condutas de preparar e produzir se distinguem apenas no que se refere ao pressuposto de existência de seus componentes, o qual, quando da composição extrai-se a droga refere-se ao ato preparar, sendo a produção atividade de maior envolvimento no qual alcança até mesmo a colheita da substância, conforme a lição de Vicente Greco Filho 73. Acerca do verbo fabricar Vicente Greco Filho 74 leciona que [...] também é uma variante de preparar e produzir. Poder-se-ia dizer que fabricar é produzir mediante meio mecânico industrial. No que tange a conduta de adquirir, esta, atendendo aos mesmos ditames previstos ao crime de porte de drogas para consumo, se refere, conforme doutrina Vicente Greco Filho 75, a [...] execução de todas as outras condutas, as quais, salvo na hipótese de plantar ou agir em nome de terceiro, são precedidas de aquisição. A conduta adquirir ocorre, portanto, quando da transferência da droga de propriedade de terceiro ao acervo patrimonial do agente. Para Abel Fernandes Gomes 76, as condutas de vender e expor à venda, [...] são, respectivamente, alienação mediante contraprestação e exposição da droga para que possa ser adquirida, onerosamente por terceiro. No que se refere às condutas de oferecer e fornecer leciona Vicente Greco Filho 77 pelo qual prescreve: 72 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 86 e GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 87, grifo dos autores. 75 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p

16 Oferecer e fornecer. Oferecer significa ofertar, apresentar para ser aceito como dádiva ou empréstimo, ou mesmo apresentar para suscitar interesse na compra. É ato que antecede ao fornecer, que significa prover, proporcionar, dar. A qualquer título que seja o fornecimento, igualmente caracteriza-se o delito, ressaltando a lei a irrelevância da própria gratuidade. No mais, conforme leciona Abel Fernandes Gomes 78, as condutas de ter em depósito, transportar, e trazer consigo possuem núcleos idênticos aos dispostos junto ao art do mesmo diploma legal, anteriormente abordados. No que tange as condutas de ministrar e prescrever Vicente Greco Filho 80 leciona que [...] ministrar é aplicar, inocular, gratuitamente ou mediante paga. Prescrever é dar o meio legal para que se obtenha a droga. Se a prescrição é dolosa, as penas são as do art. 33; se culposa as do art. 38. Assim, nos termos do art , caput, da Lei /06, aquele que, ministrar e/ou prescrever, culposamente, drogas, sem que dela necessite o paciente, ou fazê-lo em dose excessiva, ou ainda em desacordo com determinação legal ou regulamentar, incorrerá no crime disposto junto a seu termo. Acerca das penas cominadas ao crime de tráfico de drogas, leciona Abel Fernandes Gomes, pelo qual prescreve 82 : A sanção penal sofreu importante acréscimo. O legislador entendeu que a produção não autorizada e o tráfico ilícito de drogas devem ser punidos mais gravemente. Fixou penas que vão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa que oscila entre 500 a dias-multa. Trata-se de norma penal mais gravosa, que dever se aplicada apenas aos fatos cometidos após a vigência da Lei nº /06, que ocorreu em 8 de outubro de 2006, por força de seu art. 74. Entendeu o legislador pela majoração do crime de tráfico prevendo a este pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de multa de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa, nos termos do art , caput da Lei /2006, o qual prescreve: 77 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p. 88, grifo dos autores. 78 GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p

17 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa. Ainda, incorrerá nas mesmas penas o agente que infringir quaisquer das condutas previstas junto aos incisos do 1º, do art , da Lei /06, o qual prescreve: 1º. Nas mesmas penas incorre quem: I importa, exporta, remete, produz, fabrica, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda, ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. Neste sentido Abel Fernandes Gomes 85 doutrina referir-se às mesmas condutas previstas junto ao caput do art. 33 da Lei /06, tendo esta, contudo, objeto diferente, qual seja, matéria-prima, insumo, produto químico. Acerca das matérias objeto do 1º, do art. 33 da Lei /06, ainda leciona Abel Fernandes Gomes 86, pelo qual prescreve: Matéria-prima é a substância essencial da qual é feita alguma coisa. E produto químico é um corpo simples ou composto, orgânico ou inorgânico, no estado de pureza, e que é preparado em laboratório por processo químico. Quanto ao significado do termo insumo note-se que ele não é reconhecido pelos melhores dicionários da língua portuguesa, mas me parece que se pode considera-lo como componente destinado à preparação da droga. Incorrerá, ainda, nas penas previstas ao crime de tráfico de drogas o agente que exerça quaisquer dos verbos dispostos junto ao 1º, do art , da Lei 84 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p

18 11.343/06, não sendo objeto de maior análise desta pesquisa, tampouco os dispositivos restantes ao art. 33 da Lei /06, uma vez que esta limita-se apenas a atingir o diferenciador comum do crime de tráfico ilícito de drogas, previsto junto ao caput do dispositivo supra mencionado, e o crime de porte de drogas disposto junto ao art. 28 da Lei /08. 4 DIFERENCIAÇÃO PRÁTICO-JURÍDICA DOS CRIMES DE PORTE PARA CONSUMO E O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. Tratando-se de infrações penais o quais se assemelham quanto à previsão dos verbos/condutas nestas dispostos enseja-se a análise de sua diferenciação jurídica e prática. Conforme leciona Renato Marcão 88, quando da edição da Lei /2006 optou o legislador por traçar diferentes tratamentos ao usuário ou dependente, e ao traficante, prevendo àquele pena de advertência, restritivas de direito e multa, e a este pena privativa de liberdade e multa. Em assim sucedendo, a análise da diferenciação prático-jurídica entre tais crimes resta de suma importância uma vez que as sanções cominadas divergem em grande escala. Neste sentido é a lição de Vicente Greco Filho 89 pelo qual instrui que [...] punir com maior brandura aquele que traz consigo para uso próprio é uma solução justa, mas traz problemas de difícil solução para a prática. No que se refere ao crime de porte de drogas para consumo fixou o legislador entendimento de que aquele que em porte de drogas para seu consumo restará capitulado no referido crime, conforme leciona Abel Fernandes Gomes 90 : Todas essas condutas devem ser praticadas para consumo pessoal. Ou seja, o agente atua, concreta e objetivamente com vistas a usar a droga. São condutas que só serão punidas na foram do art. 28 se o consumo for exclusivamente individual [...]. Por sua vez, acerca do crime de tráfico ilícito de drogas Luiz Flávio Gomes 91 profere ensinamento de que [...] o agente, com consciência e vontade, pratica 87 CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. p GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n / p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p

19 qualquer dos núcleos verbais trazidos pelo tipo, ciente de que explora substância entorpecente proibida (droga) sem autorização ou determinação legal ou regulamentar. [...] No entanto, diante da análise do caso concreto reside a dificuldade acerca da diferenciação prático-jurídica entre tais infrações penais, o qual, em procura à resolução de tal problema, Luiz Flavio Gomes 92 professa a existência de dois sistemas legais para se decidir se está diante do crime de porte de drogas para consumo, ou diante do crime de tráfico ilícito de drogas, pelo qual prescreve: Há dois sistemas legais para se decidir sobre se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema de quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento judicial ou policial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). [...] É da tradição da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema de reconhecimento judicial ou policial). Acerca da aplicação do sistema de reconhecimento judicial ou policial ainda instrui Luiz Flávio Gomes 93 : Do juiz ou da autoridade policial espera-se uma fundamentação convincente (baseada nos fatos provados) para o devido enquadramento típico do fato. No 2º que estamos comentando, a Lei fez expressa referência tãosomente ao juiz. Na verdade, também a autoridade policial se encarrega da responsabilidade de classificar o fato (no art. 28 ou 33, basicamente). Quando ocorre prisão em flagrante ou quando ausente a autoridade judicial, o fato é levado ao conhecimento da autoridade policial, a quem compete fazer a devida distinção (entre usuário ou traficante). Adotando-se o sistema de reconhecimento judicial ou policial fixou o legislador critérios informadores ao aplicador da norma legal a fim de se conhecer a real destinação da substância quando encontrada com o agente, nos precisos termos do art , 2º, da Lei /06, in verbis: Art. 28. [...] 2.º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às 91 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Nova Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei /2006, de p CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. Vade Mecum. p

20 condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Trata-se de critério objetivos que ensejam real análise e aplicação diante do caso concreto, exigindo-se do magistrado que fundamente sua decisão com base no dispositivo elencado, a fim de que se reconheça a verdadeira intenção do agente quando em porte da substância, se o intentava dissemina-la ou apenas consumi-la. prescreve: Acerca de sua previsão legal doutrina Renato Marcão 95, pelo qual Foi acrescido um 2º, estabelecendo norteadoras para que o juiz procure abalizar seu entendimento a respeito da destinação da droga. Nem sempre é fácil saber se a droga era destinada ao uso do próprio agente ou se era para mercancia espúria. Antes, as norteadoras gerais estavam previstas no art. 37 da Lei n /76. Sob a égide da anterior legislação de drogas, Lei 6.368/76, nos termos de seu revogado art. 37, encontrava-se a previsão legislativa dos critérios norteadores à diferenciação, pelo qual prescrevia: Art. 37. Para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Parágrafo único. A autoridade deverá justificar, em despacho fundamentado, as razões que a levaram à classificação legal do fato, mencionando, concretamente, as circunstâncias referidas neste artigo, sem prejuízo de posterior alteração da classificação pelo Ministério Público ou pelo juiz. Assim não desprezou o legislador, com a edição da Lei /06, a previsão de norteadoras ao aplicador da norma legal, a fim de que diante do caso concreto disponha de elementos indicadores acerca do real destino da substância em porte do agente, fundamentando seu convencimento a critério da norma legal. Neste sentido leciona Abel Fernandes Gomes 96, pelo qual prescreve: O cotejo de todas essas variantes, por meio de decisão fundamentada sobre o juízo que delas é feito, tornará possível a aferição mais precisa sobre a conduta que está sendo praticada: mero consumo pessoal ou tráfico ilícito de drogas. 95 MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n , de 23 de agosto de 2006 nova lei de drogas. p GOMES, Abel Fernandes; GRANADO, Marcello. Nova lei antidrogas: Teoria, crítica comentários a lei nº /06. Niterói, RJ: Impetus, 2006, p