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1 PONTOS DO LIVRO RESUMO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO QUE FORAM MODIFICADOS NA 6ª EDIÇÃO DA OBRA, EM COMPARAÇÃO COM A 5ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS. CAPÍTULO II 1) Ao item 6 foi acrescentado o subitem 6.1, para tratar da Lei /2011. Ficou assim: 6. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE... b) exigência de transparência da atuação administrativa. Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da administração pública pelos administrados. Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transparente é o inciso XXXIII do art. 5.º da Constituição: XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transparência da administração pública é o direito de petição aos poderes públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5.º, XXXIV, a e b, respectivamente).

2 Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania. O princípio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que esteja expresso na Constituição para toda a administração pública. Entretanto, especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, X, transcrito abaixo (grifou-se): X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; Um dispositivo que deixa bem clara a exigência de atuação transparente de toda a administração pública é o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição, reproduzido abaixo (observe-se que o direito à informação não é absoluto, como, aliás, acontece com todos os direitos fundamentais): XXXIII todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Na mesma linha, o inciso II do 3º do art. 37 da Carta Política determina que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observadas as restrições que o próprio Texto Magno impõe. Merece também menção o 2º do art. 216 da Constituição da República, nos termos do qual cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. Os três últimos dispositivos constitucionais citados inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do 3º do art. 37 e 2º do art. 216 têm sua aplicação disciplinada pela Lei /2011, regulamentada, no âmbito do Poder Executivo federal, pelos Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012. Em razão de sua importância, as principais disposições dessa lei, e, no que couber, da respectiva regulamentação, serão examinadas a seguir, em tópico próprio.

3 6.1. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI /2011) A Lei /2011 conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI) ou Lei da Transparência Pública foi editada com o escopo expresso de disciplinar os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do 3º do art. 37 e no 2º do art. 216 da Constituição Federal (art. 1º). Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de caráter nacional, isto é, obriga todos os entes federados. Estão subordinados à Lei /2011 todos os órgãos públicos, as entidades da administração indireta e demais entidades controladas direta ou indiretamente por qualquer ente federado e, por fim, as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos (essas entidades privadas apenas estão sujeitas à LAI quanto à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação). É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão (art. 5º). O art. 3º da LAI estabelece diretrizes a serem observadas no intuito de assegurar o direito fundamental de acesso à informação. Merece destaque a asserção, nele contida, de que a divulgação de informações de interesse público deve ser providenciada pelos órgãos e entidades sujeitos a essa lei independentemente de solicitações consagração da assim chamada transparência ativa, isto é, por iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação. Coerentemente com essa diretriz, o art. 8º da LAI estatui que é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas. Para tanto, é obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). Essa imposição legal de que sejam divulgadas informações em sítios oficiais na internet só não se aplica aos municípios que tenham população de até dez mil habitantes. O Decreto 7.724/2012 explicitamente determina que sejam divulgadas, em seção específica dos sítios na internet dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, informações, entre outras, sobre remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (art. 7º, 3º, VI). O próprio decreto, contudo, exclui dessa regra as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

4 demais entidades controladas pela União que atuem no domínio econômico em regime de concorrência. Deve-se registar que a questão referente à constitucionalidade da divulgação da remuneração, individualmente identificada, de agentes públicos ainda não recebeu uma decisão jurisdicional definitiva do Supremo Tribunal Federal, embora este já tenha decidido favoravelmente à validade da divulgação em diversas oportunidades (nenhuma delas, porém, com efeitos gerais). Outra importante diretriz aduzida no art. 3º da LAI é a de que a observância da publicidade é a regra geral e o sigilo é exceção. Nos termos dessa lei, informação sigilosa é aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado. Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder público detenha pode ser mantida em segredo eterno sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A informação em poder de órgãos e entidades públicas pode ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrição temporária de acesso ao seu conteúdo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 24). Sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, a informação não classificada será de livre acesso, salvo se estiver resguardada por alguma norma de sigilo estabelecida em legislação específica (por exemplo, informações que impliquem violação de sigilo fiscal ou de sigilo bancário). Não é demais repetir que a LAI não admite que uma informação possuída pelo poder público tenha o seu acesso submetido a restrição eterna sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. De fato, conforme a classificação atribuída à informação, os prazos máximos de restrição de acesso a ela, contados a partir de sua produção, são os seguintes: até 25 anos para as informações ultrassecretas; até 15 anos para as secretas; e até 5 anos para as reservadas. Na classificação de informações em determinado grau de sigilo deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível (art. 24, 5º). O estabelecimento do período de restrição de acesso a uma informação reservada, secreta ou ultrassecreta pode, alternativamente, ser feito mediante a indicação de determinado evento como termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável à respectiva classificação (art. 24, 3º). Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público. A Lei /2011 instituiu, no âmbito da administração pública federal, a denominada Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a qual, entre outras atribuições, tem competência para prorrogar por uma única vez, e por período

5 determinado não superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional, à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, limitado ao máximo de 50 anos o prazo total da classificação. Por outras palavras, o limite teórico máximo de restrição de acesso a informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado é o prazo de 50 anos. Não pode ser negado acesso a informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 21). As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas, não podem ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado (art. 21, parágrafo único). É oportuno comentar que a Lei /2011 confere um tratamento próprio e diferenciado aos dados que configuram informações pessoais. Nos termos dessa lei, são informações pessoais aquelas relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas naturais identificadas ou identificáveis (estão fora da definição, portanto, as pessoas jurídicas). Essas informações, independentemente de classificação de sigilo, têm o seu acesso restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem, podendo a restrição durar pelo prazo máximo de 100 anos, a contar da data de produção da informação (art. 31). Podem tais informações pessoais, também, ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem (em algumas hipóteses, previstas no art. 31, 3º, da LAI, essa exigência de consentimento expresso é dispensada). A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância (art. 31, 4º). Em qualquer caso, aquele que obtiver acesso a informações pessoais será responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 31, 2º). As disposições da Lei /2011 não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22). O tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou atos internacionais deve atender às normas e recomendações constantes deles mesmos (art. 36). A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades sujeitos à Lei /2011, quando não fundamentada, sujeitará o responsável às medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, evidentemente, o

6 contraditório e a ampla defesa. No caso de servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a penalidade disciplinar a ser aplicada será, no mínimo, a suspensão (graduada conforme os critérios estabelecidos na Lei 8.112/1990), podendo ele, até mesmo, responder por improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992. É muito importante enfatizar que qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades sujeitos à Lei /2011, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida, sendo vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público (art. 10). Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet (art. 10, 2º). Não é demais destacar este ponto: a pessoa que solicite informação de interesse público não precisa apresentar justificativa alguma, não precisa demonstrar qualquer interesse específico (a informação de interesse público, por sua própria natureza, interessa a todos). Assim, embora a lei frequentemente empregue a expressão interessado para se referir ao solicitante da informação, deve ficar claro que, se a informação for de interesse público, o requerente não precisa justificar o seu pedido, nem apresentar motivo algum que o leve a querer conhecer a informação. O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível (art. 11). Não sendo possível conceder o acesso imediato, por não estar a disponível informação, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a vinte dias admitida uma prorrogação, por mais dez dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente, adotar uma destas medidas (art. 11, 1º): I comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; II indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou III comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação. O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, caso em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados. E será isento de ressarcir esses custos todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família,

7 sendo necessário simplesmente que apresente declaração, por ele mesmo firmada ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situação. O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de edição de ato administrativo, bem como às informações contidas nesses documentos, será assegurado a partir da edição do respectivo ato ou decisão (art. 7º, 3º). É o caso, por exemplo, de um parecer, ou de uma nota técnica, emitido internamente pelo setor de assessoria jurídica de um órgão público que pretenda editar um ato administrativo, embasado nas conclusões do parecer (ou na nota técnica). Esse documento preparatório não será acessível antes da edição do ato administrativo, até porque ele tem, em regra, caráter meramente opinativo, ou seja, não traduz necessariamente a orientação que aquele órgão virá a adotar quanto à matéria que esteja em apreciação. Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação (art. 11, 4º). E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia (art. 14). Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999 aos procedimentos previstos na Lei /2011 para apresentação, instrução e decisão dos pedidos de acesso a informações e recursos respectivos (a Lei 9.784/1999 é estudada em capítulo específico desta obra). CAPÍTULO VI 1) No item 2, foram feitas as substituições abaixo indicadas: 2. ACESSO A FUNÇÕES, CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS... Constata-se que a exigência de concurso público não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração, com base exclusiva em critérios subjetivos de confiança da autoridade competente. Não é obrigatório o concurso público, tampouco, nos casos de contratação temporária, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição. O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Fica, assim, proibida a realização de contratações para cargos efetivos ou empregos públicos baseadas exclusivamente em análise de títulos ou currículos, ou em quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas.

8 Embora não esteja escrito na Constituição, é evidente, como decorrência, entre outros, do princípio da moralidade, que a exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para os cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, por exemplo, cargos de pesquisador ou professor em universidades públicas, cargos privativos de médico, engenheiro, advogado etc. Cabe mencionar, aliás, que o inciso V do art. 206 da Constituição, desde a sua redação original, exige concurso público de provas e títulos para ingresso no magistério público. A norma estabelece a obrigatoriedade de concurso para os cargos e empregos públicos de provimento efetivo. Não abrange a nomeação para cargos em comissão, os quais, por definição, são de livre nomeação e exoneração segundo critérios subjetivos da autoridade competente. Não se aplica, tampouco, à contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Carta da República. O concurso público deve ser de provas ou de provas e títulos. Ficam, assim, proibidas contratações para cargos ou empregos públicos efetivos com base exclusivamente em análise de títulos ou currículos, ou quaisquer outros procedimentos que não incluam a realização de provas. A exigência de títulos em concursos públicos somente se justifica para cargos ou empregos cujas atribuições dependam de especial conhecimento técnico ou científico, por exemplo, certos cargos privativos de médico ou de engenheiro, cargo de perito criminal em determinada área de especialização, cargos da carreira diplomática etc. Nada justifica a exigência de títulos em cargos de atribuições genéricas cujo desempenho não se relacione a qualquer área específica de formação, nem demande maiores habilidades ou aprofundamentos técnicos, científicos ou acadêmicos. Cumpre anotar que a Constituição Federal, desde logo, exige ingresso nas respectivas carreiras mediante concurso público de provas e títulos para: os membros da magistratura (art. 93, I); os membros do Ministério Público (art. 129, 3º); os integrantes da Advocacia Pública (art. 131, 2º, e art. 132); os integrantes das Defensorias Públicas (art. 134, 1º); os profissionais da educação escolar das redes públicas (art. 206, V). Podem ser exigidos exames psicotécnicos ou de avaliação psicológica para a habilitação a cargo ou emprego público. Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, o exame psicotécnico pode ser estabelecido para concurso público, desde que seja feito por lei, e que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame (AI /MG). Versa sobre esse tema a Súmula 686 do STF, cuja redação reproduzimos abaixo: 686 Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

9 O Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que é legítimo que a administração pública modifique condições de um concurso que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado (MS /DF; MS /DF). Exemplificando, imagine-se que um determinado município estivesse realizando um concurso público para o cargo W em que houvesse uma segunda etapa consistente em um curso de formação, meramente classificatório, com duração, prevista originalmente no edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluída a primeira etapa, o mesmo município editasse uma lei exigindo que, para o cargo W, o concurso público fosse integrado por uma etapa de curso de formação, eliminatório e classificatório, com duração mínima de três meses. Nessa hipótese, a administração pública municipal teria que modificar o edital para adaptá-lo à nova lei (porque o concurso ainda não estava concluído e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam sujeitos ao curso de formação, eliminatório e classificatório, com duração de três meses. Outra importante orientação jurisprudencial diz respeito à impossibilidade de impedir a participação em concurso, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado, com base em alegação de inidoneidade moral, ou de não atendimento a requisito de bons antecedentes, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado. Entendem nossos tribunais superiores, inclusive o Supremo Tribunal Federal, que esse procedimento da administração pública fere o princípio da presunção de inocência ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5.º, LVII), o qual não se restringe ao âmbito exclusivamente penal, devendo também ser observado na esfera administrativa (RE /DF). Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se a questão deveria ser anulada), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora. Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judiciário costumam defender que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, o Poder Judiciário de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que é incabível a propositura de ações judiciais que impugnem a correção dos gabaritos apresentados para as questões ou a adequação dos critérios de avaliação das questões ou de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituirse à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas (RE /RS; AO 1.627/BA).

10 Muito embora seja essa, realmente, a orientação ortodoxa existente até hoje em nossos meios jurídicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razoável possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudência e passe a admitir a anulação de questões, pelo Poder Judiciário, quando, na ação judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questão de múltipla escolha do tipo marque a alternativa certa. A repercussão geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema em no âmbito do RE /CE e, na decisão que reconheceu a repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento. Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mérito do RE /CE é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto. Outra situação, relacionada à que acabamos de expor mas não igual, diz respeito à possibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade e não de mérito administrativo, sendo passível, portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim de anular as questões do concurso nas quais sejam cobradas matérias não previstas no respectivo edital (RE /RS). O Supremo Tribunal Federal já deixou assente, mais de uma vez, que, embora o edital seja a lei do concurso portanto, de observância obrigatória para todas as partes envolvidas, é legítimo que a administração pública modifique condições de um concurso, já em andamento, que estivessem originalmente previstas no respectivo edital, quando isso for necessário para adequação a eventuais novidades surgidas na legislação posteriormente à publicação do edital, contanto que o concurso público ainda não esteja concluído e homologado (MS /DF; MS /DF). Exemplificando, imagine-se que um determinado município estivesse realizando um concurso público para o cargo W em que houvesse uma segunda etapa consistente em um curso de formação, meramente classificatório, com duração, prevista originalmente no edital, de dois meses. Suponha-se que, logo depois de concluída a primeira etapa, o mesmo município editasse uma lei exigindo que, para o cargo W, o concurso público fosse integrado por uma etapa de curso de formação, eliminatório e classificatório, com duração mínima de três meses. Nessa hipótese, a administração pública municipal teria que modificar o edital para adaptá-lo à nova lei (porque o concurso ainda não estava concluído e homologado) e todos os candidatos que tivessem passado pela primeira etapa estariam sujeitos ao curso de formação, eliminatório e classificatório, com duração de três meses. Outra orientação jurisprudencial merecedora de nota diz respeito à impossibilidade de impedir a participação em concurso, ou mesmo a nomeação de candidato aprovado, com

11 base em alegação de inidoneidade moral, ou não atendimento a requisito de bons antecedentes, ou ausência de capacitação moral, fundada exclusivamente no fato de o candidato estar respondendo a ação penal, ainda não transitada em julgado. Entende o Supremo Tribunal Federal que esse procedimento da administração pública fere o princípio da presunção de inocência ou presunção da não culpabilidade ( ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória CF, art. 5º, LVII), o qual não se restringe ao âmbito exclusivamente penal, devendo também ser observado na esfera administrativa (RE /DF). Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso público se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questão deveria ser anulada, bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora. A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, até hoje, considera que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, nossa Corte Maior entende que não podem ser acolhidas demandas judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questões objetivas sob a alegação, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria falsa, ou de que determinada questão deveria ter sido anulada por não conter alternativa que a torne correta, tampouco ações que tencionem contestar os critérios de avaliação de questões subjetivas, ou de atribuição de notas, entre outras que envolvam discussões semelhantes. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas (RE /RS; AO 1.627/BA; AI- AgR /CE). Tal entendimento só é atenuado pelo STF pelo menos uma vez isso ocorreu na hipótese de questão objetiva de concurso público com erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública, fato que possibilita a anulação judicial da questão (MS /DF). Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientação existente até hoje no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é possível que ela venha a ser modificada. Isso porque a repercussão geral desse tema foi reconhecida (RE /CE) e, na decisão que a reconheceu, proferida em , nossa Corte Suprema não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento. Em suma, somente com o julgamento definitivo de mérito do RE /CE (não ocorrido até o fechamento desta edição) é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto.

12 Outra situação, relacionada à que acabamos de expor mas não igual, concerne à possibilidade de o Poder Judiciário verificar se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se insere no campo do controle de legalidade e não de mérito administrativo, sendo possível, portanto, a anulação judicial de questões de concurso nas quais tenham sido cobradas matérias não previstas no respectivo edital (RE /RS; MS /DF). Entretanto, é necessário ressaltar, a respeito desse último entendimento, que o STF não exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos julgados que poderão ser cobrados nas questões do certame. Uma vez previsto no edital determinado tema, o esperado é que o candidato estude e procure conhecer, de forma global, todos os aspectos relacionados àquele assunto, pois eles podem vir a ser perguntados nas provas. Não é cabível a anulação judicial de uma questão de concurso quando ela guarda pertinência com assunto que se encontra expresso no programa do edital, mesmo que neste não esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que porventura tenha servido de base direta à elaboração da questão (MS /DF). O 2.º do art. 37 da Constituição estabelece que o desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.... O prazo de validade do concurso público está previsto no inciso III do art. 37: será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Entende-se por prazo de validade do concurso público o período durante o qual a administração poderá nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego público a que se destinava o concurso. O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válido e que o certame foi regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade deste. O inciso III do art. 37 da Constituição preceitua que o prazo de validade dos concursos públicos será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Cabe à administração pública, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital. A decisão da administração quanto a prorrogar ou não o prazo de validade do concurso é igualmente discricionária. E o ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado.

13 O prazo de validade do concurso corresponde ao período que a administração tem para nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego público a que o certame se destinava e é contado da sua homologação (ato administrativo de controle, mediante o qual a autoridade competente declara a legalidade do procedimento do concurso e sua regular conclusão). Atualmente (desde agosto de 2011), está pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem direito subjetivo de ser nomeado, observado o prazo de validade do concurso (RE /MS).... Portanto, em qualquer caso, surge direito adquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a administração nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocação inferior no certame. Exemplificando, se a administração nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo à nomeação, porque o descumprimento da ordem de classificação acarretou a sua preterição indevida. Nessa hipótese, é irrelevante perquirir se havia, ou não, número certo de vagas previsto no edital. Ainda sobre prioridade na nomeação, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do art. 37 da Constituição, embora sua redação seja bastante nebulosa: Exemplificando, se um edital fixou em vinte o número de vagas, mas a administração resolveu nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigésimo sexto colocado, surgirá para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente pulado, com violação da ordem de classificação. É mister apontar, ainda, orientação reiterada do Supremo Tribunal Federal segundo a qual, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a título precário (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo. A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos (AI-AgR /GO; RMS-AgR /DF). Por exemplo, se foram contratados trinta temporários, e há trinta ou mais cargos efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados não nomeados no concurso vigente, esses candidatos terão direito subjetivo de ser nomeados. Enfatizamos que também não importa, nesse caso, perquirir se havia, ou não, número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade.

14 Ainda sobre prioridade na nomeação, cumpre registrar a regra vazada no inciso IV do art. 37 da Constituição Federal: IV durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Parece-nos razoável a interpretação segundo a qual o prazo improrrogável a que se refere o dispositivo seria somente o período de prorrogação, porque, findo este, não pode haver outra prorrogação. Assim, segundo esse entendimento, não seria possível a abertura de um segundo concurso para o mesmo cargo durante o período originalmente previsto no edital do primeiro concurso, mas seria possível a abertura do segundo concurso durante o período de prorrogação do primeiro, que corresponderia ao prazo improrrogável, de que fala a Constituição. Seja qual for a interpretação a ser adotada para prazo improrrogável previsto no edital de convocação, o fato é que a Constituição de 1988 não veda a realização, pela mesma administração, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto ainda válido um concurso anteriormente efetuado, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste concurso anterior. A Carta Magna simplesmente estabelece prioridade para a nomeação dos aprovados no concurso anterior, que ainda esteja dentro do prazo de validade, sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego. O inciso VIII do art. 37 do texto constitucional determina que o legislador de cada ente federado estabeleça reserva de vagas, nos concursos públicos, para candidatos portadores de deficiência. É a seguinte a redação do dispositivo: Embora a redação desse dispositivo não prime pela clareza, a verdade é que nem a doutrina administrativista nem nossa jurisprudência costuma demonstrar grande preocupação em decifrar o significado de prazo improrrogável previsto no edital de convocação. De um modo geral, simplesmente consideram que o inciso em foco se refere ao prazo de validade do concurso. A norma, portanto, deve ser lida assim: durante o prazo de validade de um determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer candidato aprovado em um novo concurso realizado para o mesmo cargo ou emprego. Frise-se que essa regra só se aplica enquanto o primeiro concurso estiver dentro do seu prazo de validade. Em suma, seja qual for a interpretação adotada para prazo improrrogável previsto no edital de convocação, certo é que a Constituição de 1988 não veda a realização, pela mesma administração, de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego a que se destinava concurso anteriormente efetuado, ainda dentro do período de validade, mesmo que haja candidatos aprovados nesse concurso anterior ainda não nomeados. A Carta

15 Magna simplesmente estabelece prioridade para a nomeação dos aprovados no concurso anterior, que ainda esteja dentro do prazo de validade, sobre os aprovados no novo concurso para o mesmo cargo ou emprego. O inciso VIII do art. 37 do texto constitucional determina que o legislador de cada ente federado preveja reserva de vagas, nos concursos públicos, para candidatos com deficiência. É a seguinte a redação do dispositivo: VIII a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; Ponto importante a ser esclarecido é que, da mesma forma que os demais candidatos, aqueles que forem portadores de deficiência precisam fazer o concurso público. Quando a Constituição Federal afirma que a lei definirá os critérios de sua admissão, não os está dispensando de obter aprovação em concurso público. Além disso, o conteúdo das provas, os critérios de correção e a nota mínima exigida para a não eliminação devem ser exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem peculiaridades, quanto a esses aspectos, para os que se inscrevam como portadores de deficiência. O que a lei deve garantir é que, nos concursos públicos, um percentual de vagas seja reservado para preenchimento por candidatos portadores de deficiência (na esfera federal, por exemplo, a Lei 8.112/1990 prevê a reserva para deficientes de até vinte por cento das vagas oferecidas no concurso). O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, na hipótese de o concurso destinar-se ao preenchimento de muito poucas vagas uma ou duas vagas, por exemplo, é legítimo que nenhuma seja reservada para deficientes pelo edital (MS /DF). Isso porque, exemplificando, em um concurso para o preenchimento de duas vagas, se uma vaga fosse assegurada a portador de deficiência, estaria o edital, na verdade, estabelecendo uma reserva de cinquenta por cento do total das vagas existentes, percentual evidentemente superior ao que as leis de qualquer ente federado podem razoavelmente prever. A Carta Política de 1988 confere à União competência legislativa para estabelecer normas gerais sobre proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV e 1º). No uso dessa competência, o Congresso Nacional editou a Lei 7.853/1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social (...) e dá outras providências. Embora essa lei não contenha regras acerca da participação de pessoas com deficiência em concursos públicos, o Poder Executivo federal, a pretexto de regulamentá-la, editou o Decreto 3.298/1999, que, nos seus arts. 37 a 44, estabelece uma série de preceitos sobre esse tema específico. Ponto importante a ser esclarecido é que, da mesma forma que os outros candidatos, aqueles que estejam concorrendo na qualidade de pessoa com deficiência precisam fazer o concurso público. Quando a Constituição Federal afirma que a lei definirá os critérios de

16 sua admissão, não os está dispensando de obter aprovação em concurso público. Além disso, o conteúdo das provas, os critérios de correção e a nota mínima exigida para a não eliminação devem ser exatamente os mesmos para todos os candidatos, sem peculiaridades, quanto a esses aspectos, para os que se inscrevam como portadores de deficiência. A lei deve simplesmente garantir que, nos concursos públicos, um percentual de vagas seja reservado para candidatos com deficiência. Essa reserva de vagas, quanto aos cargos públicos federais, está disciplinada no 2º do art. 5º da Lei 8.112/1990, que determina que sejam reservadas às pessoas com deficiência até vinte por cento das vagas oferecidas em concursos públicos. O supracitado Decreto 3.298/1999, no seu art. 37, reserva um mínimo de cinco por cento das vagas dos concursos públicos para candidatos com deficiência e determina, ainda, que, se a aplicação do percentual de cinco por cento resultar em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente. Ocorre que, quando o concurso se destina ao preenchimento de poucas vagas, a aplicação dessa regra de arredondamento elevar ao primeiro número inteiro subsequente o resultado fracionado implicaria reservar às pessoas com deficiência percentuais desproporcionalmente elevados do total de vagas oferecidas. Atento a esse problema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não se poderá aplicar a regra de arredondamento prevista no Decreto 3.298/1999 em situações nas quais ela implicaria ultrapassar o limite máximo de reserva de vagas previsto em lei (vinte por cento, na esfera federal). Tal orientação está didaticamente exposta neste trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no MS /DF (tratava-se de concurso para cargo federal): o Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as frações, mencionadas no art. 37, 2º, do Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, 2º, da Lei 8.112/90). O mesmo raciocínio vale para os demais entes federados, adaptado, obviamente, à legislação específica de cada um: quando o cálculo percentual do número de vagas reservado a deficientes em um dado concurso resultar em fração, a regra de arredondamento prevista em tese, seja qual for, não poderá ser aplicada no caso concreto, se isso implicar uma reserva acima do limite máximo previsto na lei local. Por fim, é importante saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, já considerou haver afronta ao inciso VIII do art. 37 da Constituição quando o edital de concurso público para determinado cargo (dos quadros da Polícia Federal ou das polícias civis, por exemplo) não reserva vaga alguma para deficiente, fundado no raciocínio apriorístico de que a atividade respectiva não é compatível com nenhum tipo de deficiência. No dizer de nossa Corte Maior, deve a administração pública reservar vagas para

17 candidatos que tenham deficiências e, depois de realizado o concurso, examinar, com critérios objetivos, se a deficiência apresentada é, ou não, compatível com o exercício do cargo ou da função oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditório ao candidato, sem restringir a participação no certame de todos e de quaisquer candidatos portadores de deficiência (RE /MG). Por outras palavras, o STF não tem admitido, mesmo em cargos dos quadros das polícias civis e da Polícia Federal, que o edital deixe de reservar vaga para candidatos deficientes, com base na presunção implícita de que o exercício daquele cargo não é compatível com deficiência de espécie alguma. Vistas as regras constitucionais concernentes aos concursos públicos, tratemos de outras formas de acesso a cargos e funções públicas.... No caso de função de confiança, a designação para seu exercício deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo, regra introduzida pela EC 19/1998. Portanto, não se pode falar em livre designação para função de confiança. Já a dispensa de função de confiança é livre, a critério da autoridade competente. A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucionais leis que pretenderam criar cargos em comissão com atribuições de natureza essencialmente técnica, ou destinados ao desempenho de atividades meramente rotineiras da administração (ADI 3.706/MS; RE /DF; ADI 3.602/GO). A EC 19/1998 introduziu outra regra de intuito moralizador segundo a qual as funções de confiança e os cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Com fundamento nessa restrição, o Supremo Tribunal Federal já declarou inconstitucionais leis que pretenderam criar cargos em comissão para o exercício de atividades rotineiras da administração, ou de atribuições de natureza técnica, operacional ou meramente administrativa, as quais não pressupõem a existência de uma relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado (ADI 3.706/MS; RE /DF; ADI 3.602/GO; AI-AgR /SP). É relevante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em duas decisões históricas (ADC 12/DF e RE /RN), prestigiando os princípios constitucionais que orientam a atuação da administração pública como um todo, sobretudo os postulados da moralidade administrativa e da impessoalidade, considerou ofensiva à Constituição da República a prática do denominado nepotismo (nomeação de parentes, consanguíneos ou por afinidade, para cargos em comissão e funções de confiança)....

18 É importante ressalvar embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE /RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedação ao nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR ( ). Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto ainda a título ilustrativo, o mesmo governador não pode nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado. Não obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl /RJ, em , o Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática, afastou do cargo o Secretário de Educação do Município de Queimados (RJ), nomeado pelo seu irmão, o prefeito municipal. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE /RN e Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeação de parentes para cargos políticos nem sempre descaracteriza o nepotismo. Seria necessária a verificação das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13. Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos, mas, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá a nomeação ser assim considerada, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13. Vejamos como serão as futuras decisões do STF sobre esse ponto. É importante ressalvar embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE /RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que a vedação ao nepotismo não alcança, em regra, a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR ( ). Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto ainda a título ilustrativo, o mesmo governador não pode, em hipótese nenhuma, nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado. Faz-se necessário frisar que, em julgados posteriores ao RE /RN e à Rcl-MC 6.650/PR, os ministros do Supremo Tribunal Federal têm procurado deixar claro que a

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