Parecer Jurídico. I Dos Factos:

Transcrição

1 Conforme solicitado pelo Secretariado Geral da ACRA Associação dos Consumidores da Região Açores, relativamente ao Parecer emitido pela IRAE - Inspecção Regional das Actividades Económicas (Divisão de Instrução e do Contencioso), somos do seguinte parecer: I Dos Factos: Foi remetido por esta Associação à Procuradora do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Ponta Delgada, para os efeitos tidos por convenientes, cópia do Relatório Técnico sobre as Condições Técnicas e Higio-Sanitárias de Restaurantes e Similares na ilha de S. Miguel, elaborado pelo Dr. Fernando Loureiro de Sousa. Ora, a Procuradora do MP, entendeu que não vinha participada a prática de crime mas apenas, eventualmente, de contra-ordenações, tendo, por conseguinte, enviado o processo à IRAE. Contudo, veio esta alegar que relativamente a este assunto, a competência pertencia às Câmaras Municipais e que a sua intervenção inspectiva é efectuada com a intensidade que os recursos humanos permitem. Posto isto, endereçamos novo ofício à IRAE, esclarecendo alguns aspectos, entre os quais, que não era nossa intenção a instauração de qualquer processo, até porque o Relatório acima referido apenas contém dados estatísticos; que tinha sido a Procuradora do MP a enviar o processo (e não esta Associação) e, por último, que não era a questão do licenciamento ou autorização para a realização de operações urbanísticas que pretendíamos sobressair, mas antes a relativa ao (in) cumprimento das condições técnicas e higio-sanitárias dos estabelecimentos de restauração e similares, competindo a respectiva averiguação e fiscalização à IRAE. Não convencida, veio a IRAE reafirmar que actua no âmbito das competências que lhe são atribuídas por lei e juntou o parecer que ora merece a nossa apreciação. II Do Direito: 1. Efectivamente, no Dec. Regulamentar Regional n.º 16/97/A (Lei Orgânica da IRAE) são elencadas as competências que cabem à IRAE, e, de uma maneira geral, compete-lhe velar pelo cumprimento de todas as normas que disciplinam as actividades económicas - art. 1.º, n.º 1 (esse diploma não contempla quaisquer derrogações). 2. No que toca à higiene dos géneros alimentícios, surge o Dec. Lei 67/98, de 18 de Março, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 425/99, de 21 de Outubro, sendo certo que no Regulamento anexo são consagradas as regras de higiene a que estão sujeitas as fases de preparação,

2 transformação, fabrico, embalagem, armazenagem, transporte, distribuição, manuseamento, venda e colocação dos géneros alimentícios à disposição do público consumidor. 3. Ora, concordamos com a IRAE quando afirma que A implementação, por parte das empresas, de um sistema de Auto-Controlo, determina um intervenção activa por parte de todas as entidades envolvidas, incluindo necessariamente a entidade fiscalizadora para o efeito competente, ou seja a IRAE (ponto C do parecer). Então, a ser assim, afinal, a IRAE não discorda quando lhe atribuímos a responsabilidade de fiscalizar as condições técnicas e higiosanitárias dos estabelecimentos de restauração e similares. 4. Porém, se esta legislação já existe desde 1998, não se compreende como, volvidos 7 anos, as empresas do sector alimentar começam, só agora a manifestar uma intenção coerente e estável de implementação do sistema de Auto-Controlo, baseado por sua vez nos princípios do HACCP. (ponto D )(sublinhado nosso). 5. Se é esta a realidade com que nos defrontamos, alguma coisa falhou (e continua a falhar...) por parte da entidade fiscalizadora IRAE - durante todos esses anos, ou seja, a tal missão de averiguação/fiscalização que lhe é atribuída por lei, não foi levada a cabo (ou pelo menos devidamente), pois é a própria IRAE que confessa que só agora a lei começa a ser cumprida É certo que alguns estabelecimentos de restauração e similares não aderiram ao programa desenvolvido pela Secretaria Regional da Economia, mas atente-se nas seguintes afirmações (ponto G do parecer da IRAE), que se passam a transcrever: Compete à IRAE agir conforme a lei lhe impõe. Por outro lado, compete à empresas cumprir, em toda a extensão e com as consequências daí inerentes, todos os preceitos normativos aplicáveis ao seu ramo de actividade. Se o próprio interessado não adere aos programas desenvolvidos por diversos Departamentos, então como pode ser assacada responsabilidade a quem fiscaliza?. 7. Estas afirmações merecem-nos os seguintes reparos: à IRAE compete, como já foi referido, velar pelo cumprimento das normas sobre as actividades económicas, através da fiscalização, (cfr. art. 1.º, n.º 1 do Dec. Regul. Regional n.º 16/97/A), então se estas normas não estão a ser cumpridas, mais uma razão para se exigir a sua intervenção (aliás, essa é, afinal, a primeira razão da sua - IRAE - existência), atribuindo-se, exactamente por isso, a responsabilidade a quem não fiscaliza, quando deveria. Nestes termos, como órgão de polícia criminal que é, sobre a IRAE, recai um dever legal de agir, (cfr. resulta do art. supra citado, do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Dec. Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, com as alterações da Lei n.º 10/83, de 13 de Agosto e do art. 55.º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal), por conseguinte é incontestável que a violação desse dever (traduzido em omissão/não fazer) é igualmente susceptível de conduzir ao apuramento da respectiva responsabilidade,

3 através de abertura de processo disciplinar, se outra mais grave não houver. 8. Para além do que, dizer-se que (ponto H ): A responsabilidade deve ser aferida no princípio, por quem tem não só o dever, mas também a obrigação de se manter informado, obrigação esta que tem de ser assumida, em primeira análise, pelas empresas intervenientes (e não pela IRAE) depois de um pouco antes, dizer que os inspectores têm uma atitude com contornos pedagógicos, consubstancia, no mínimo, um paradoxo - afinal em que ficamos? 9. Se há esta atitude pedagógica, então que a IRAE cumpra a competência que lhe é dada pelo art. 2.º, alínea h) do Dec. Regulamentar Regional n.º 16/97/A, nomeadamente: Divulgar as normas técnicas e legais que regem o exercício dos diversos sectores da economia cuja fiscalização lhe está atribuída, colaborando, sempre que necessário, com as associações de consumidores, empresariais, organizações sindicais e agentes económicos. 10.Pelo exposto, ao contrário do entendimento da IRAE, a tal obrigação das empresas intervenientes de se manterem informadas passa, e em primeira instância, pelo cumprimento, por parte deste organismo, do exercício da mencionada competência legal, o que implica trabalho, dedicação, insistência e, naturalmente, algum esforço por parte da IRAE certamente que tudo isso é mais complicado do que um simples atribuir de culpas (contudo, a culpa não pode morrer solteira ); e como a responsabilidade deve ser aferida no princípio - este princípio há muito que deveria ter começado exactamente com esta acção de divulgação da IRAE, seguida, posteriormente, com uma actividade de fiscalização, daí que os resultados pretendidos sejam infrutíferos e, pior, que passados sete anos da entrada em vigor daquele diploma, estejamos praticamente como dantes, onde qualquer evolução significativa é uma pura miragem. 11.Compreende-se que acusar os outros pelo seu não fazer seja muito mais fácil que assumir a própria omissão/inércia, a qual se vai arrastando, nesta matéria, há pelo menos 7 anos, contudo não podemos, de modo algum, aceitar essa posição, pois estaríamos a compactuar com o incumprimento da lei e com a prática reiterada e continuada de actos que mais não são que atropelos, muitas vezes grosseiros (e que tentam silenciar) à legislação. 12.Por outro lado, refere a IRAE, no seu douto parecer, louvando-se do feito, que: Todos os anos, são levantados à volta de 50 autos de contra-ordenação por violação de preceitos normativos constantes da legislação referenciada, designadamente a falta de implementação do sistema de Auto-Controlo (estamos a falar em quase um auto por semana! ). Ora, comparando estes dados com os constantes do Relatório de Actividades da IRAE, facilmente se conclui pela sua falta de correspondência, senão vejamos: efectivamente no ano de 2004, por exemplo, indicam-se apenas 6 processos de contra-ordenações por falta de implementação do sistema de Auto-Controle ; no ano de 2003, foram registados 15 (sendo certo,

4 que nos anos anteriores este tipo de contra-ordenação nem consta dos respectivos relatórios anuais de actividade) donde é legítima a ilação de que ou o parecer ou o relatório contém erros, ficando no ar a dúvida sobre qual deles contém a informação correcta, se não estarão ambos errados ou, até mesmo, se foram efectuadas algumas diligências no sentido de averiguar esta irregularidade. 13.Mais, segundo o Dec. Lei n.º 132/2000, de 13 de Julho - que define as regras aplicáveis ao exercício do controlo oficial dos géneros alimentícios - compete à IRAE exercer este controlo. Nos tipos de operações de controlo podemos encontrar, entre outros: a inspecção; o controlo da higiene do pessoal; a colheita de amostras e análises (cfr. art. 8.º). Quanto a esta última operação, gostaríamos de salientar que em 2002 a IRAE procedeu à recolha de 488 amostras, em 2003: 168 e no ano transacto apenas 106, tendo apenas sido instaurados, respectivamente, 98, 60 e 39 processos. Este decréscimo da actividade da IRAE numa aérea tão particular e especialmente importante por envolver bens jurídicos com a saúde e a vida humanas denuncia que a faceta do exercício do controlo sobre os géneros alimentícios não tem sido muito desenvolvida nem levada a sério, pelo menos tanto quanto esta matéria merecia (contudo, a IRAE regojiza-se pelo facto de levantar 50 (?) autos por ano quase um por semana...). 14.Quanto ao aspecto do licenciamento dos estabelecimentos destinados a prestar serviços de restauração e de bebidas regulado pelo Dec. Lei n.º 168/97, de 4 de Julho também mencionado no parecer da IRAE, há que tecer as seguintes considerações: quando a IRAE (no ponto K ) afirma que (...) a responsabilidade primária deve ser aferida no momento do licenciamento, pelos organismos com competência na matéria, nomeadamente as Câmaras Municipais, os Serviços da Protecção Civil Bombeiros e as Delegações de Saúde.(...), efectivamente corresponde à verdade. Porém, logo após concluído o processo de licenciamento, cabe à IRAE o dever de fiscalizar se aqueles estabelecimentos estão a funcionar conforme o que determinam as disposições legais, sobretudo as respeitantes aos aspectos das condições higiosanitárias e, até mesmo, a actuação de outras instituições públicas porventura contrária ao direito, caso em que deverá remeter o processo às instâncias competentes e exigir a sua correcção. Daí que não sejam desajustados os nossos comentários sobre a má actuação em termos de fiscalização, por ser insuficiente e inadequada. Paradigmático é o caso da falta de torneiras sem manípulos, inexistentes na maioria dos estabelecimentos de restauração e similares, quando, é certo que as mesmas são obrigatórias sempre que os lavatórios para lavagem das mãos não estejam devidamente separados dos que se destinam à lavagem dos alimentos. Não é por acaso que o Regulamento da Higiene dos Géneros Alimentícios, aprovado pelo Dec. Lei 67/98, de 18 de Março, com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei n.º 425/99, de 21 de Outubro, no art. 3.º,

5 n.º 4, al. a), veio fazer uma tal exigência, ou por mero capricho do Legislador, mas porque ficou cientificamente comprovado o elevado risco de contaminação dos alimentos através das torneiras com manípulos devido a problemas de higiene dos seus operadores. 15.Por outro lado, quando falámos no carácter persecutório e repressivo que se espera da actividade da IRAE, estranhamos o facto desta afirmação causar o comentário de que nada mais se pode afastar da realidade. A menos que desconheça a lei que regula a sua orgânica e actividade, pois no art. 2.º do Dec. Regulamentar Regional n.º 16/97/A, já citado, está expressamente consagrada como competência da IRAE: promover acções de natureza preventiva e repressiva em matéria de infracções antieconómicas e contra a saúde pública. A nossa referência a tais atribuições era apenas a de realçar que da IRAE, como autoridade e orgão de polícia criminal, é óbvia e legítima a expectativa de que lhe cabe perseguir os que cometem as infracções nas áreas que lhe cabe inspeccionar e, por outro lado, repreendê-los, com a aplicação da respectiva coima, afinal actividades inerentes à sua própria noção. 16.Pelo exposto, nós é que estranhamos, que, regra geral, o agente envolvido não compreende, ou não quer compreender, as circunstâncias e os objectivos que rodeiam a acção inspectiva levada a cabo. Se não querem compreender, então, por maioria de razão, se impõe que sejam processados, de outro modo para que serve a autoridade da IRAE? E muito mais estranha ainda nos parece a afirmação: Dizer a alguém Será alvo de um processo de contra-ordenação, com eventual aplicação de uma coima, não se afigura, nem hoje, nem nunca, tarefa fácil. (ponto M ). Quanto a isso, refira-se que um verdadeiro profissional que exerça a sua actividade, na área inspectiva, que é a que o ora nos interessa, não pode ter receio de junto ao infractor cumprir a sua tarefa, independentemente deste aceitar bem ou não o facto de estar a cometer uma infracção e que lhe será aplicada a respectiva sanção, porque mais do que estar a cumprir o que lhe compete está a zelar pelo cumprimento da lei. Isto sem que discutamos agora, por não ser a sede própria, o pressuposto com base no qual aos funcionários da IRAE é pago pelo Estado um acréscimo de 22,5% sobre o seu vencimento (cfr. Dec. Lei n.º 112/2001, de 6 de Abril, aplicado à Região Autónoma dos Açores pelo Dec. Legislativo Regional n.º 22/A/2001, de 13 de Novembro e art. 13.º do Dec. Regulamentar Regional n.º 28/A/2003, de 8 de Outubro). 17.Por isso não poderíamos estar em maior concordância quando a IRAE refere que a sua (...) missão não se afigura isenta de falhas, contudo não nos satisfazemos com a alegação de que o respectivo fundamento radica na falta de recursos humanos. Onde houver competência, união de esforços e vontade de trabalhar, a questão do número de profissionais converte-se numa questão secundária e de menor importância.

6 Deste modo, são completamente descabidas, e aqui sim, porque afastadas da realidade, as afirmações presentes no desfecho do douto parecer, referentes à sua missão: Mas é realizada no estrito cumprimento da lei e com vista à salvaguarda dos direitos do consumidor e de uma concorrência leal e sã. 18.De resto, as tais falhas perpetradas e admitidas pela própria IRAE consistem exactamente em deixar de zelar pelo estrito cumprimento da lei ficando, consequentemente, pelo caminho a salvaguarda dos direitos do consumidor e de uma concorrência leal e sã. 19.Em súmula, podemos afirmar que ao longo do parecer da IRAE nos deparamos com uma forte tentativa de fuga de responsabilidade, remetendo-a para outras entidades, fundamentada nas alegadas dificuldades da sua missão (em fazer cumprir a lei) e na falta de cooperação dos agentes económicos, para além de algumas contradições. 20.Por último, não deixa de ser estranho V. Ex.as continuarem a aplicar o Dec. Lei 28/84, de 20 de Janeiro, ignorando o Regulamento (CE) n.º 178/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Janeiro de 2002, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 1642 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Julho de 2003, muito mais claro e inovador do que aquele, no qual estão consagrados os princípios e normas gerais da legislação alimentar e os procedimentos em matéria de segurança dos géneros alimentícios, sendo certo que dúvidas não restam sobre a sua obrigatoriedade e aplicabilidade directa em todos os Estados-Membros, cfr. parte final da sua redacção, art. 249.º do Tratado da Comunidade Europeia (a este propósito leia-se a Prof. Doutora Ana Maria Guerra Martins - Curso de Direito Constitucional da União Europeia, Almedina, ISBN , pág.s 395 e 396) e, ainda, por força do art. 8.º, n.ºs 1, 3 e, com a Lei Constitucional 1/2004, de 24 de Julho, o novo n.º 4 da Constituição da República Portuguesa. Eis, salvo melhor opinião, o nosso parecer. Pel' O Gabinete Jurídico da ACRA (Natália Sousa)