Luanda, 8 de Abril de 2014 COOPERAÇÃO EM MATÉRIA PENAL A GLOBALIZAÇÃO E OS CRIMES TRANSNACIONAIS Resumo da intervenção Miguel Romão Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa miguelromao@fd.ulisboa.pt A nossa globalização de hoje deve ser vista necessariamente como um processo, não como um produto acabado, exigindo, para um Estado tradicional, em permanência, adaptabilidade, acesso a informação/intelligence e rapidez. A globalização gera um ambiente caracterizado por presença, pertença e capacidade globais, mesmo que por vezes apenas de forma potencial e não (ainda) efectiva. E, quando falamos de globalização, falamos dos mercados, da produção, do investimento e do consumo, dos bens, serviços e capitais, mas também das pessoas, das ideologias, dos sentimentos, das ambições. Ao seu serviço está também uma comunicação global através da tecnologia cada vez mais disponível, integrada num novo quotidiano das pessoas e das empresas, impossível há poucas décadas. Neste quadro, necessariamente, assiste-se a uma globalização também da criminalidade, acompanhando a diluição de fronteiras físicas e virtuais e a expansão da nossa capacidade geográfica de intervenção enquanto indivíduos, enquanto empresas e até enquanto Estados. É assim inegável a relevância da criminalidade transnacional, aquela que por um lado coloca factos criminosos conhecidos a circular por diferentes ordens jurídicas; e, por outro lado, também uma criminalidade 1
nova que nasce com a própria globalização enquanto processo de maior integração e de maior contacto. Assistimos assim ao aumento da relevância de uma criminalidade que não é verdadeiramente transnacional, mas supranacional ou supraestadual, que como que sobrevoa as soberanias e os direitos dos Estados e existe acima das ordens jurídicas internas e por vezes até de uma ordem jurídica internacional exemplo de alguma cibercriminalidade e criminalidade económico-financeira. O crime transnacional, desde logo o crime organizado, é uma ameaça séria não só à soberania dos Estados como também ao nosso futuro colectivo próximo: à segurança e à paz na comunidade internacional. Exemplo disso mesmo é o representado pelos designados Estados falhados ou Estados frágeis, que na prática são Estados reféns, espaços de acolhimento e de propagação do crime transnacional. Para um jurista típico, tradicional, formado numa ideia de justiça como oposta ao excepcional, como o estado de direito é oposto a um estado de excepção e ao arbítrio, habitual ao direito geral e desconfiar do direito particular, do direito especial, esta realidade cria vários problemas. Podemos falar desde logo de uma tensão evidente em especial desde o 11 de Setembro de 2001: a criminalidade transnacional é um bom exemplo para evidenciar a tensão entre justiça e segurança. Esta tensão tem marcado especialmente a última década, através do afastamento do direito penal e das ferramentas e das categorias típicas da justiça criminal para lidar com determinado tipo de criminalidade transnacional especialmente grave A segurança parece ter vencido em vários momentos a justiça penal, desde logo também porque a cooperação internacional no campo penal não ofereceria as garantias de eficácia que seriam exigidas, mas também porque a justiça penal está construída numa base acusatória que valoriza a presunção da inocência e a relevância da prova, nem sempre consideradas adequadas por vários Governos, para lidar com uma criminalidade de tipo novo, cuja marca mais notória é a sua total transnacionalidade. 2
Em todo o caso, esta tensão entre segurança e justiça continua a marcar grande parte da reflexão contemporânea sobre a política criminal e não apenas no plano internacional ou quando falamos de terrorismo. Em vários países do Mundo a última década foi uma década de abrandamento das exigências típicas do processo penal ou de criação de processos paralelos ao judicial, por vezes processos meramente preventivos, menos favoráveis às garantias de defesa de um acusado por exemplo, quando falamos da obtenção e tratamento de dados pessoais à escala mundial pela via meramente administrativa ou nem sequer isso, com fins relativamente desconhecidos e sem controlo judicial ou com controlo judicial feito à medida das respostas que se pretende. Estaremos nós novamente a regressar a uma espécie de direito penal preventivo, que se aplica sem verificação da culpa, agora construído à escala internacional e prescindindo das garantias habituais de um processo judicial? Mas, por outro lado, como responder com eficácia e com rapidez aos desafios aparentes de uma criminalidade que não fica à porta de cada Estado e que sabe escolher a melhor geografia e a melhor ordem jurídica para desenvolver cada passo da sua actividade? Uma criminalidade que aumenta a cada dia e que assume uma capacidade económica por vezes superior à dos Estados em que se desenvolve, chegando a capturar as instituições de um Estado? Duas vias de abordagem são desde logo possíveis e necessárias. Uma claramente preventiva, ligada à redução das oportunidades para o crime internacional, onde o que se pretende é tornar o crime mais difícil e menos compensador. Outra efectivamente é a de uma cooperação internacional eficaz, nos planos político, judicial e judiciário, quer na fase de investigação como de julgamento. Podemos mesmo afirmar que estas vias devem ser desenvolvidas em simultâneo, uma vez que se complementam. Pois se por um lado a cooperação internacional acaba por funcionar, naturalmente, como um 3
elemento dissuasor e preventivo, não é menos verdade que a redução de oportunidades pode, desde logo, implicar cooperação internacional, na medida que, apenas com algum nível de harmonização jurídica é possível evitar a criação de espaços de imunidade ou de impunidade face ao crime transnacional. A) Redução de oportunidades A redução de oportunidades para o crime transnacional tem sido muitas vezes vista como a circunscrição ou a anulação das vantagens permitidas por essa actividade criminosa. Uma das vias mais eficaz é a orientação do sistema judicial para saber lidar, de uma forma dissuasora, com os proventos ou com as vantagens económicas do crime. Estamos a falar designadamente de mecanismos de apreensão ou de congelamento de bens e de quantias monetárias, desde uma fase inicial do inquérito, de possibilidades processuais que quase chegam ao que se poderia considerar uma inversão do ónus da prova, em que cabe no fundo ao investigado demonstrar a proveniência lícita de determinado património, e, por último, de criação de tipos ilícitos especialmente aptos a lidar com o crime organizado e com o crime organizado transnacional, como sejam as figuras da associação criminosa ou semelhantes e a possibilidade da responsabilização penal das pessoas colectivas. Estas ferramentas não são apenas do direito interno de cada Estado. Elas estão presentes também nos textos convencionais internacionais e na prática da cooperação internacional, designadamente através da execução material por parte das autoridades judiciárias de um país de ordens expedidas pelas autoridades de um outro Estado ou de pedidos de obtenção e 4
conservação de provas, bem como através da troca de informação entre autoridades a nível policial e judiciário. B) Cooperação internacional eficaz A cooperação internacional eficaz desenvolve-se necessariamente nos planos político e administrativo, no plano jurídico, no plano policial e no plano judiciário. Planos político e administrativo, pois sem entendimento e sem objectivos comuns, estabelecidos entre as autoridades com capacidade de decisão e autoridades com capacidade de implementação, torna-se muito difícil no concreto uma cooperação internacional eficaz; Plano jurídico, na medida em que os direitos de diferentes países têm que comunicar entre si de modo a evitar a impunidade e consagrar mínimos comuns, que permitam a investigação e o julgamento de factos e pessoas, e a validação paralela e partilhada de prova quando assumam caracter transnacional. Isso pode ser feito de forma individualizada em cada Estado, através de leis de cooperação internacional em matéria penal mais ou menos abertas à relação e a confiança noutros sistemas de justiça, ou através de acordos internacionais bilaterais ou multilaterais; Plano policial, aproveitando a rapidez e flexibilidade da cooperação policial, para mais em situações em que o factor tempo de intervenção pode ser decisivo, como nos casos de tráfico de pessoas ou de circulação de pornografia infantil através da internet; Plano judicial, aumentando a confiança e a linguagem comum usada entre sistemas de justiça, que vivem ainda 5
num paradigma de soberania estadual, que muitas vezes resulta numa autonomia excessiva favorável ao crime transnacional, tornando mais ágil e mais rápida a cooperação judiciária nas suas ferramentas concretas (como o uso da videoconferência em vez de carta rogatória, a partilha de informação de forma mais simplificada, pontos de contacto únicos flexíveis, aproveitamento das redes de cooperação judiciária como redes de cooperação processual), porque ela é decisiva para complementar, tornar útil e para controlar, num sentido ou noutro, uma cooperação policial, e evitando uma espécie de direito penal fraco contra os fortes, através da fragilidade, da incipiência ou da incapacidade de utilização das incriminações presentes designadamente nos tratados internacionais de cooperação penal internacional ou seja, é necessário obter-se um alargamento eficaz de normas penais comuns a diferentes ordens jurídicas que possam servir de base a qualquer cooperação internacional em matéria penal. Os textos convencionais internacionais sobre a matéria são conhecidos. Entre os instrumentos internacionais convencionais mais relevantes e mais ambiciosos à escala global neste domínio podemos destacar, no âmbito das Nações Unidas e do Conselho da Europa: - a Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional e o Protocolo adicional a esta convenção sobre prevenção e combate ao tráfico de pessoas e outros protocolos adicionais (a chamada Convenção de Palermo), de 2000, com entrada em vigor em 2003 (neste momento todos os países da CPLP são parte e já a ratificaram); - a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de 2003, com entrada em vigor em 2005 (todos os países da CPLP são parte e já a ratificaram); e a 6
- Convenção do Conselho da Europa sobre Cibercriminalidade, de 2001, com entrada em vigor em 2004 apesar de ter origem no Conselho da Europa, trata-se de uma convenção aberta a outros Estados não membros desta organização (por exemplo, EUA, Canadá, Japão ou África do Sul já aderiram). Por outro lado, no contexto da CPLP, há ainda possibilidades claras de um aproveitamento adicional e mais eficaz dos instrumentos internacionais aprovados em 2005, as convenções de auxílio mútuo em matéria penal, de extradição e de transferência de pessoas condenadas, para além dos diversos instrumentos bilaterais que existem. 7