Programa de Formação para Profissionais

Programa de Formação para Profissionais 1

O ACESSO À INFORMAÇÃO DE SAÚDE DIREITOS, PROCEDIMENTOS E GARANTIAS Sérgio Pratas smpratas@gmail.com Maio e Junho 2015 2

Programa: 1. O acesso à informação de saúde e a Constituição 2. Ontogénese de uma controvérsia 3. O acesso à informação de saúde no setor público 4. O acesso à informação de saúde no setor privado 5. Sobre a revisão do quadro legal vigente 3

1 - O acesso à informação de saúde e a Constituição 4

1 - O acesso à informação de saúde e a Constituição 1.1. O princípio do arquivo aberto 1.2. O direito à reserva da intimidade da vida privada 1.3. O direito à autodeterminação informacional 5

1.1 O princípio do arquivo aberto 6

Artigo 268.º, n.º 2, da CRP: Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas. 7

Arquivo aberto e segredo O princípio do arquivo aberto convive, naturalmente, com áreas de segredo, ou áreas protegidas associadas à proteção de outros valores fundamentais 8

1.2 O direito à reserva da intimidade da vida privada 9

Artigo 26.º, n.º 1, da CRP: A todos são reconhecidos Os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação. 10

1.3 O direito à autodeterminação informacional 11

Artigo 35.º da CRP. Proteção dos cidadãos perante o tratamento de dados pessoais Três direitos distintos: 1 Acesso aos respetivos dados pessoais (retificação, etc.) n.º 1 do artigo 35.º 2 Ao sigilo e à sua não interconexão n.º 4 do artigo 35.º 3 Não tratamento informático de certos tipos de dados n.º 3 do artigo 35.º 12

2 Ontogénese de uma controvérsia 13

Controvérsia Duas questões fundamentais: 1 Qual o diploma que regula o acesso à informação de saúde no setor público? LADA ou LPD? 2 Qual a entidade com competência para zelar pelo cumprimento da lei? CADA ou CNPD? 14

Antes e depois da Lei n.º 46/2007 Lei n.º 46/2007 (LADA) Artigo 2.º, n.º 3: O acesso a documentos nominativos, nomeadamente quando incluam dados de saúde, efetuado pelo titular da informação, por terceiro autorizado pelo titular ou por quem demonstre um interesse direto, pessoal e legítimo rege-se pela presente lei. 15

A posição dos tribunais TCAS O acesso à informação de saúde do setor público É regulado pela LADA. Compete à CADA zelar pelo cumprimento da lei. 16

Passado, presente e futuro 1 Determinação do regime em vigor 2 Análise crítica do direito constituído e apresentação de eventuais linhas de reforma 17

3 O acesso à informação de saúde no setor público 18

3 O acesso à informação de saúde no setor público 3.1 A extensão do direito de acesso 3.2 O exercício do direito de acesso 3.3 As garantias dos particulares 3.4 Relações interorgânicas e relações intersubjetivas 19

3.1 A extensão do direito de acesso A) O acesso pelo titular da informação Princípio geral Exceções 20

O acesso pelo titular da informação Princípio geral: Em princípio, o paciente tem o direito de aceder a toda a informação do respetivo processo clínico (n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 12/2005). 21

Três exceções: 1 Anotações pessoais do médico [alínea a) do n.º 2 do artigo 3.º da LADA] 2 Privilégio terapêutico [n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 12/2005] 3 Informação de saúde de terceiros [n.º 5 do artigo 6.º da LADA] 22

3.1 A extensão do direito de acesso B) Terceiro com autorização do titular - Autorização prestada por escrito (n.º 5 do artigo 6.º da LADA); - Deve traduzir um consentimento expresso, livre, específico, informado e esclarecido (Acórdão de 8/03/2012 TCAS, Processo 08471/12). 23

3.1 A extensão do direito de acesso C) Terceiro com interesse direto, pessoal e legítimo Noção: O interesse é direto quando incide imediatamente e não de uma forma meramente reflexa sobre a esfera de direitos ou interesses legalmente protegidos do recorrente, é pessoal quando lhe diga respeito e não a terceiros e é legítimo quando se conforma com cânones de direito objetivo (Parecer da CADA n.º 59/2003). 24

3.1 A extensão do direito de acesso NOTAS FINAIS: 1 Os documentos disponibilizados não podem ser utilizados para fins diversos dos que determinaram o acesso, sob pena de responsabilidade por perdas e danos, nos termos legais (n.º 2 do artigo 8.º da LADA); 2 A interdição de comunicar documentos nominativos a terceiros termina decorridos 50 anos sobre a data da morte da pessoa a quem respeitem; ou não sendo aquela data conhecida, decorridos 75 anos sobre a data dos documentos (n.º 2 do artigo 17.º do DL n.º 16/93, de 23 de janeiro). 3 Informação tornada pública 25

3.2 - O exercício do direito de acesso 26

3.2.1 A forma do acesso O acesso aos documentos exerce-se através de: 1. Consulta gratuita, efectuada nos serviços que os detêm 2. Reprodução por fotocópia ou por qualquer outro meio técnico 3. Passagem de certidão 4. Prestação de informação sobre a existência e conteúdo dos documentos (Artigos 5.º e 11.º da LADA) 27

3.2.2 O pedido de acesso O acesso deve ser solicitado por escrito (n.º 1 do artigo 13.º da LADA). NOTA: A entidade requerida pode também aceitar pedidos verbais e deve fazê-lo nos casos em que a lei assim o determine (nº 2 do artigo 13.º da LADA) DO REQUERIMENTO DE ACESSO DEVEM CONSTAR: a) Os elementos essenciais à identificação dos documentos pretendidos (n.º 1 do artigo 13.º); b) A forma do acesso (artigo 11.º); c) O nome, morada e assinatura do interessado (n.º 1 do artigo 13.º) 28

Os serviços prestarão assistência Os serviços públicos prestarão, através dos seus funcionários, assistência ao público na identificação dos documentos pretendidos (n.º 5 do artigo 13.º da LADA). 29

Se o pedido não for suficientemente preciso Se o pedido não for suficientemente preciso, a entidade requerida deve, no prazo de cinco dias, indicar ao requerente essa deficiência e convidá-lo a supri-la em prazo fixado para o efeito (n.º 4 do artigo 13.º da LADA). 30

3.2.3 A resposta da Administração A entidade a quem foi dirigido o requerimento deve, no prazo de 10 dias: a) Facultar o acesso; b) Comunicar a recusa de acesso, devidamente fundamentada; c) Informar que não possui o documento (e se souber qual a entidade que o detém remeter-lhe o requerimento, com conhecimento ao requerente) d) Expor à CADA dúvidas que tenha sobre a decisão a proferir (artigo 14.º da LADA) Se o volume ou a complexidade da informação o justificarem, o prazo de 10 dias pode ser prorrogado até ao máximo de dois meses, devendo o requerente ser informado desse facto com indicação dos respectivos fundamentos, no prazo máximo de 10 dias (n.º 4 do artigo 14.º) 31

3.2.4 Intermediação médica Artigo 7.º da LADA: A comunicação de dados de saúde é feita por intermédio de médico se o requerente o solicitar. # Lei n.º 12/2005, de 26/01 (n.º 3 do artigo 3.º). 32

3.3. As garantias dos particulares 33

3.3.1 Garantias. Tipologia Garantias: Administrativas (órgãos administrativos) Contenciosas (tribunais) 34

Garantias administrativas Garantias: Administrativas 1. Reclamação/Recurso 2. Queixa ao Provedor de Justiça 3. Queixa à CADA 35

Garantias contenciosas Garantias: Contenciosas Intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (artigos 104.º a 108.º do CPTA Código de Processo nos Tribunais Administrativos) 36

3.3.2 A CADA 37

A) CADA. Natureza e missão A CADA (Comissão de Acesso aos Documentos Administrativos) é uma entidade administrativa independente, que funciona junto da Assembleia da República e a quem cabe zelar pelo cumprimento da LADA (artigo 25.º da LADA) 38

B) CADA. Competências - Apreciar queixas - Emitir pareceres - Esclarecimento e divulgação - Aplicar coimas (reutilização) - Monitorização e avaliação (artigo 27.º da LADA) 39

C) CADA. Composição A CADA é composta por 11 membros, com mandatos de dois anos, renováveis (artigo 26.º da LADA) 40

D) CADA. Contactos Morada: Rua de São Bento, 148 2.º 1200-821 Lisboa Telefone: 21 3933570 Sítio: www.cada.pt 41

E) Queixa à CADA (1) Como apresentar: Através de requerimento dirigido ao Presidente da CADA Qual é o prazo para apresentar queixa? 20 dias seguidos (n.º 2 do artigo 15.º da LADA) 42

E) Queixa à CADA (2) E depois? - A CADA, recebida a queixa, notifica a entidade requerida - Se a entidade requerida não se pronunciar, ou se mantiver a recusa de acesso, a CADA elabora um Parecer (não vinculativo) NOTA: As queixas apresentadas por jornalistas gozam de regime de urgência (n.º 5 do artigo 8.º do Estatuto do Jornalista) 43

E) Queixa à CADA (3) E depois da emissão do Parecer? Recebido o Parecer, a Administração deve comunicar ao interessado a sua decisão final, fundamentada, no prazo de 10 dias úteis, sem o que se considera haver falta de decisão 44

3.4 - Relações interorgânicas e relações intersubjetivas 45

Relações interorgânicas e relações intersubjetivas As relações interorgânicas São as que se estabelecem no âmbito de uma pessoa colectiva pública (entre órgãos de uma mesma pessoa colectiva pública) As relações intersubjetivas São as que ligam (órgãos de) duas pessoas colectivas públicas 46

Princípio da competência Cada órgão deverá fornecer aos restantes toda a informação necessária à concretização das respetivas competências (princípio da competência) Sendo que, quando estiver em causa o acesso a dados especialmente protegidos, a ponderação a efetuar terá como vetores centrais, de um lado, o princípio da competência e, de outro lado, o regime dos direitos fundamentais que impõe a proteção desses dados mediante o sigilo (ver Parecer da CADA n.º 26/2006) Dever funcional de sigilo (ver Parecer da CADA n.º 341/2007) 47

Parecer da CADA Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 27.º da LADA, compete à CADA: Emitir parecer sobre a comunicação de documentos entre serviços e organismos da Administração, a pedido da entidade requerida ou da interessada, a não ser que se anteveja risco de interconexão de dados, caso em que a questão é submetida à apreciação da Comissão Nacional de Proteção de Dados. 48

4 O acesso à informação de saúde no setor privado 49

4 O acesso à informação de saúde no setor privado 4.1 A extensão do direito de acesso 4.2 O exercício do direito de acesso 4.3 As garantias dos particulares 50

4.1 A extensão do direito de acesso A) O acesso pelo titular da informação Princípio geral Exceções 51

O acesso pelo titular da informação Princípio geral: Em princípio, o paciente tem o direito de aceder a toda a informação do respetivo processo clínico (n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 12/2005). 52

Três exceções: 1 Anotações pessoais do médico [n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 12/2005] 2 Privilégio terapêutico [n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 12/2005] 3 Informação de saúde de terceiros [artigo 7.º da LPD] 53

4.1 A extensão do direito de acesso B) O acesso por terceiros Princípio geral Exceções 54

O acesso por terceiros Princípio geral: Princípio da proibição de acesso, previsto no n.º 1 do artigo 7.º da LPD. 55

Exceções (1): 1 Consentimento expresso do titular A autorização deve ser livre, específica, informada e expressa [alínea h) do artigo 3.º e n.º 2 do artigo 7.º da LPD] Pressupõe ainda disposição legal ou autorização da CNPD (n.º 2 do artigo 7.º da LPD) 56

Exceções (2): 2 Indispensável ao exercício de atribuições legais ou estatutárias Quando por motivo de interesse público importante [o acesso] for indispensável ao exercício das atribuições legais ou estatutárias do ( ) responsável [pelo tratamento] (n.º 2 do artigo 7.º da LPD) Pressupõe ainda disposição legal ou autorização da CNPD (n.º 2 do artigo 7.º da LPD) 57

Exceções (3): 3 Para proteção do titular dos dados O acesso deve ser facultado se necessário para proteger interesses vitais do titular dos dados ou de uma outra pessoa e o titular dos dados estiver física ou legalmente incapaz de dar o seu consentimento [alínea a) do n.º 3 do artigo 7.º da LPD] 58

Exceções (4): 4 Dados tornados públicos pelo titular desde que se possa legitimamente deduzir das suas declarações o consentimento para o [acesso] [alínea c) do n.º 3 do artigo 7.º da LPD]. 59

Exceções (5): 5 Defesa de um direito em processo judicial necessário à declaração, exercício ou defesa de um direito em processo judicial e for efetuado exclusivamente com essa finalidade [alínea d) do n.º 3 do artigo 7.º da LPD]. 60

Exceções (6): 6 Acesso para efeitos de medicina é permitido quando for necessário para efeitos de medicina preventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados ou tratamentos médicos ou de gestão de serviços de saúde, desde que o tratamento desses dados seja efetuado por um profissional de saúde obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional ( ) [n.º 4 do artigo 7.º da LPD]. 61

Exceções (7): 7 O decurso do tempo A interdição cessa decorridos 50 anos sobre a data da morte da pessoa a quem respeitem; ou, não sendo aquela data conhecida, decorridos 75 anos sobre a data dos documentos [n.º 2 do artigo 17.º do DL n.º 16/93]. 62

4.2 O exercício do direito de acesso A LADA E A LPD A LPD nada diz sobre as formas de exercício do direito de acesso; sobre os requisitos do pedido de acesso; ou sobre a resposta da entidade requerida 63

A intermediação médica O direito de acesso à informação relativa a dados de saúde, incluindo os dados genéticos, é exercido por intermédio de médico escolhido pelo titular dos dados (n.º 5 do artigo 11.º da LPD). = n.º 3 do artigo 3.º da Lei n.º 12/2005 64

4.3 As garantias dos particulares 65

4.3.1 Garantias. Tipologia Garantias: Administrativas (órgãos administrativos) Contenciosas (tribunais) 66

Garantias administrativas Garantias: Administrativas Queixa à CNPD 67

Garantias contenciosas Garantias: Contenciosas Tribunais comuns 68

4.3.2. A CNPD 69

A) CNPD. Natureza e atribuições A Comissão Nacional de Proteção de Dados é uma entidade administrativa independente com poderes de autoridade, que funciona junto da Assembleia da República. Tem como atribuição genérica controlar e fiscalizar o processamento de dados pessoais, em rigoroso respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades e garantias consagradas na Constituição e na lei. 70

B) CNPD. Composição A CNPD é composta por sete membros: - O Presidente e dois vogais eleitos pela Assembleia da República; - Um magistrado judicial, com mais de 10 anos de carreira, designado pelo Conselho Superior da Magistratura; - Um magistrado do Ministério Público, com mais de 10 anos de carreira, designado pelo Conselho Superior do Ministério Público; - Dois vogais designados pelo Governo. 71

B) CNPD. Contactos Morada: Rua de São Bento, n.º 148 3.º 1200-821 Lisboa Telefone: 21 3928400 Sítio: www.cnpd.pt 72

5 Sobre a revisão do quadro legal vigente 73

Existe unanimidade Sobre a necessidade de revisão da legislação em vigor: CNPD, CADA, Provedor de Justiça. Mas não quanto: - Às razões e pressupostos dessa revisão; e - Às soluções a adotar. 74

Atributos da solução a adotar 1 A existência de um único regime de acesso e proteção da informação de saúde (para o setor público e para o setor privado); 2 A delimitação expressa e inequívoca do âmbito material de aplicação da LADA e da LPD (e do âmbito de atuação da CADA e CNPD). 75

1.ª Solução: - Remissão (na LADA) para a LPD, no que respeita ao acesso a informação nominativa - Acompanhada por uma reflexão sobre o regime atualmente definido na LPD. 76

2.ª Solução: - Regular a matéria do acesso à informação de saúde num diploma próprio (que podia ser a Lei n.º 12/2005); - Opção por uma única entidade a quem recorrer, em caso de recusa de acesso CNPD; - Reflexão sobre o regime de acesso a inscrever na lei. 77

Bibliografia 78

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OBRIGADO! 80