Parecer sobre o projeto de Proposta de Lei que transpõe para o ordenamento jurídico nacional da designada DMIF II e procede à adaptação do ordenamento jurídico nacional a um conjunto de Regulamentos da União Europeia no domínio do setor financeiro I Enquadramento Por mensagem de correio eletrónico, de 17 de novembro, do Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado Adjunto e das Finanças foi solicitado o parecer da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões (ASF), ao abrigo dos artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 274/2009, de 2 de outubro, sobre um projeto de Proposta de Lei que: a) Transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros e que altera a Diretiva n.º 2002/92/CE e a Diretiva n.º 2011/61/UE; b) Transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva Delegada (UE) n.º 2017/593, da Comissão, de 7 de abril de 2016, que complementa a Diretiva n.º 2014/65/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, no que diz respeito à proteção dos instrumentos financeiros e dos fundos pertencentes a clientes, às obrigações em matéria de governação de produtos e às regras aplicáveis ao pagamento ou receção de remunerações, comissões ou quaisquer benefícios monetários ou não monetários; c) Procede à adaptação da ordem jurídica interna ao Regulamento (UE) n. 600/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativo aos mercados de instrumentos financeiros e que altera o Regulamento (UE) n. 648/2012, e de disposições específicas do Regulamento (CE) n.º 1060/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009, conforme alterado pelo Regulamento (UE) n.º 462/2013, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013; d) Procede à adaptação da ordem jurídica interna ao Regulamento (UE) n.º 909/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, relativo à melhoria da liquidação de valores mobiliários na União Europeia e às Centrais de Valores Mobiliários (CSDs) e que altera as 1
Diretivas 98/26/CE e 2014/65/UE e o Regulamento (UE) n.º 236/2012; e) Procede à adaptação da ordem jurídica interna, ao Regulamento (UE) n.º 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, sobre os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros ( PRIIPs ); f) Procede à adaptação da ordem jurídica interna ao Regulamento (UE) 2015/2365, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2015, relativo à transparência das operações de financiamento através de valores mobiliários e de reutilização e que altera o Regulamento (UE) n.º 648/2012; g) Procede à adaptação da ordem jurídica interna ao Regulamento (UE) 2016/1011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2016, relativo aos índices utilizados como índices de referência no quadro de instrumentos e contratos financeiros ou para aferir o desempenho de fundos de investimento e que altera as Diretivas 2008/48/CE e 2014/17/UE e o Regulamento (UE) n.º 596/2014. II Análise Na delimitação da análise infra tem-se presente o âmbito das atribuições e competências da ASF, devendo também considerar-se que a ASF se encontrou representada em grupos de trabalho mandatados pelo Conselho Nacional de Supervisores Financeiros para a preparação de anteprojetos preliminares de alguns dos componentes do projeto de Proposta de Lei em causa. Nestes termos, após análise do projeto sub judice, a ASF considera de transmitir os seguintes comentários e sugestões: 1. Quanto ao artigo 31.º-A aditado ao regime jurídico de acesso e exercício da atividade seguradora e resseguradora (RJASR), aprovado pela Lei n.º 147/2015, de 9 de setembro, pelo artigo 15.º do projeto de Proposta de Lei, sugere-se a seguinte redação para o respetivo n.º 1, por razões de maior completude: 2
«Qualquer pessoa que tenha conhecimento de factos, provas ou informações relativos a infrações ao presente regime e respetiva regulamentação, bem como ao previsto em ato delegado, normas técnicas de regulamentação ou de execução da Comissão Europeia adotados em desenvolvimento de Diretiva 2009/138/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, pode fazer uma participação à ASF.» Quanto ao n.º 2 do artigo 31.º-A a aditar ao RJASR, aprovado pela Lei n.º 147/2015, de 9 de setembro, dada a superveniência do Regulamento (UE) n.º 2016/679, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril 2016 (RGPD), sugere-se que o trecho a sublinhado ( É garantida a proteção dos dados pessoais do denunciante e do suspeito da prática da infração, nos termos da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro. ) seja alterado para nos termos do regime aplicável à proteção de dados pessoais.. 2. Relativamente ao artigo 369.º-A aditado ao RJASR, aprovado pela Lei n.º 147/2015, de 9 de setembro, pelo artigo 15.º do projeto de Proposta de Lei, bem como ao artigo 96.º-T aditado ao Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, pelo artigo 18.º do projeto de Proposta de Lei 1, suscitam-se várias questões. 2.1 Cabe, antes de mais, transmitir um comentário de natureza mais genérica e de ordem sistemática. O presente projeto de Proposta de Lei, com o aditamento dos artigos 369.º-A e 96.º-T, respetivamente, ao RJASR e ao Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, procede à inclusão do regime sancionatório aplicável ao incumprimento dos deveres decorrentes do Regulamento Benchmarks que estarão sob supervisão da ASF no âmbito do regime sancionatório aplicável à 1 Damos por reproduzida a reserva já expressada anteriormente pela ASF quanto à dificuldade de identificar que as entidades sob supervisão setorial da ASF utilizem índices de referência nos termos previstos no Regulamento Benchmarks veja-se a delimitação que a alínea 7) do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento Benchmarks opera relativamente ao conceito de utilização de um índice de referência, nomeadamente a sua alínea b), a qual faz referência aos conceitos de instrumento financeiro e contrato financeiro, cuja definição, de acordo com as alíneas 16) e 18) do n.º 1 do artigo 3.º do mesmo Regulamento, não inclui o contrato de seguro, nem os fundos de pensões. 3
atividade seguradora e de fundos de pensões, designadamente de natureza contraordenacional (cf. Título VIII, Capítulo II do RJASR e Título IX, Capítulo II do Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro). Cumpre referir que foi também esta a abordagem inicial da ASF quando lhe foi solicitado, pelo Gabinete do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Finanças, o envio de uma proposta relativa ao regime sancionatório do Regulamento Benchmarks, tendo-se, no entanto, concluído após finalização do projeto que o regime decorrente, designadamente, dos artigos 42.º e 43.º do referido Regulamento não seria consistente com a incorporação sistemática no regime sancionatório aplicável à atividade seguradora e de gestão de fundos de pensões, previsto no RJASR e no Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro. De facto, não constando desses regimes setoriais qualquer regulação da vertente substantiva resultante do Regulamento Benchmarks, também a vertente sancionatória deveria ficar autonomizada e tratada conjuntamente com outros domínios da operacionalização da aplicação do Regulamento. Do mesmo modo, do ponto de vista sistemático, o projeto de Proposta de Lei não é uniforme no aditamento que efetua ao RJASR e ao Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, uma vez que, no primeiro caso, o novo artigo é aditado entre a previsão do elenco de contraordenações simples e o elenco de contraordenações graves, e no segundo caso, o novo artigo é aditado no final do Capítulo II, relativo às Contraordenações, após a estipulação do direito subsidiário aplicável às infrações previstas naquele capítulo. Ainda que tal se compreenda por razões de legística no caso do aditamento ao Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, no entender da ASF, a abordagem adotada pelo projeto de Proposta de Lei não se enquadra na lógica inerente ao regime sancionatório aplicável à atividade seguradora e de fundos de pensões, além de poder gerar dúvidas interpretativas (nomeadamente, sobre o tipo de contraordenação que se estará a prever, quando comparada com a lógica do regime nacional que qualifica e distingue entre contraordenações simples, graves e muito graves). As especificidades de natureza sancionatória resultantes das disposições do Regulamento Benchmarks (designadamente, dos artigos 42.º e 43.º), quer no que respeita aos valores das coimas máximas aplicáveis, quer em matéria de sanções acessórias e de critérios de graduação das sanções, 4
parecem, assim, justificar que se estabeleça um regime especial para o caso de incumprimento dos deveres decorrentes do referido Regulamento que estarão sob supervisão da ASF em disposição externa aos regimes setoriais. 2.2 Caso assim não se venha a entender, dá-se nota que a redação dos artigos 369.º-A e 96.º-T não pode ser totalmente idêntica, devendo, quanto ao primeiro, fazer-se apenas referência às entidades supervisionadas mencionadas nas alíneas c) e d) do n.º 17 do artigo 3.º do Regulamento Benchmarks empresas de seguros e empresas de resseguros e, quanto ao segundo, à entidade supervisionada mencionada na alínea g) do n.º 17 do artigo 3.º daquele Regulamento entidades gestoras de fundos de pensões. 2.3 Da eliminação do disposto no n.º 2 da proposta da ASF, surgem-nos dúvidas quanto à integral correspondência com o previsto no segundo parágrafo da alínea h) do n.º 2 do artigo 42.º do Regulamento Benchmarks no que respeita à consideração das últimas demonstrações consolidadas disponíveis aprovadas pelo órgão de administração da última empresa-mãe para determinação do volume de negócios total anual na situação acima referida. 2.4 Relativamente ao n.º 2 dos artigos 369.º-A e 96.º-T, entende-se que é desnecessária a respetiva previsão, uma vez que ao fixar-se a contraordenação aplicável ao incumprimento dos deveres decorrentes do Regulamento Benchmarks que estarão sob supervisão da ASF no regime sancionatório da atividade seguradora e dos fundos de pensões, torna-se claro que será este o regime substantivo nos termos do qual aquela infração será punível, não sendo necessário efetuar qualquer remissão. Por outro lado, os artigos 368.º e 96.º-M, respetivamente, do RJASR e do Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, já estabelecem qual o regime processual aplicável ao processamento das contraordenações e à aplicação das coimas e sanções acessórias previstas nos respetivos capítulos, pelo que se torna igualmente dispensável a remissão para esse regime no mencionado n.º 2 dos artigos 369.º-A e 96.º-T. 2.5 Questiona-se, no que concerne à redação do n.º 3 dos artigos 369.º-A e 96.º-T, a razão pela qual não é feita menção a determinadas circunstâncias previstas no n.º 1 do artigo 43.º do Regulamento Benchmarks, designadamente à duração da infração, ao valor dos lucros obtidos ou 5
das perdas evitadas pela pessoa responsável, desde que possam ser determinados e ao nível de cooperação da pessoa responsável com a autoridade competente, sem prejuízo da necessidade de assegurar o reembolso dos lucros obtidos ou das perdas evitadas por essa pessoa [cf. alíneas a), e) e f) daquela disposição]. No entender da ASF, estas circunstâncias não se encontram integralmente plasmadas, respetivamente, nos artigos 363.º e 96.º-H do RJASR e do Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro. Note-se que a referência ao caráter ocasional ou reiterado da infração, ao benefício, ou intenção de o obter, do próprio, do cônjuge, de parente ou de afim até ao terceiro grau, direto ou por intermédio de empresas em que, direta ou indiretamente, detenham uma participação e aos atos de ocultação, na medida em que dificultem a descoberta da infração ou a adequação e eficácia das sanções aplicáveis [cf. alíneas b) e c) do n.º 2 e b) do n.º 3, respetivamente, dos artigos 363.º e 96.º-H do RJASR e do Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro] não implica a realização da mesma análise que é exigida pela aplicação dos critérios mencionados nas acima mencionadas alíneas do n.º 1 do artigo 43.º do Regulamento Benchmarks. 3. No que se refere ao artigo 67.º-A aditado ao jurídico de acesso e exercício da atividade de mediação de seguros pelo artigo 17.º do projeto de Proposta de Lei, sugere-se a réplica, com as devidas adaptações, do disposto no artigo 31.º-A aditado ao regime jurídico de acesso e exercício da atividade seguradora e resseguradora, ao invés de uma mera remissão. 4. Relativamente à alínea c) aditada ao artigo 15.º da Lei n.º 40/2014, de 18 de março, pelo artigo 21.º do projeto de Proposta de Lei, por razões de uniformidade e harmonia legislativa, crê-se que a redação daquela alínea deveria ser semelhante à que consta do Regime Jurídico dos PRIIPS, designadamente a alínea e) do artigo 10.º (vide pg. 257 do projeto de Proposta de Lei). 5. Na medida em que também o regime jurídico da mediação de seguros passará a incluir uma disposição sobre a participação de infrações às autoridades competentes [artigo 67.º-A aditado ao jurídico de acesso e exercício da atividade de mediação de seguros pelo artigo 17.º do projeto de Proposta de Lei (cf. ponto anterior)], justificar-se-á que a remissão no artigo 18.º-B aditado ao Decreto-Lei n.º 40/2014, de 18 de março, pelo artigo 21.º do projeto de Proposta de Lei, também se lhe refira. Por outro lado, atendendo a que também os fundos de pensões e respetivas entidades 6
gestoras são contrapartes sujeitas à supervisão da ASF sugere-se que seja aditado ao Decreto-Lei n.º 12/2006, de 20 de janeiro, uma disposição com teor equivalente. 6. Relativamente à parte da Lei que procede à adaptação da ordem jurídica interna, ao Regulamento (UE) n.º 1286/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, sobre os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros ( PRIIPs ), apresentam-se as seguintes sugestões: 6.1 Quanto ao título do Regime do Anexo II Regime Jurídico dos documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros ( PRIIPs ), não parece o mais adequado, porquanto tal regime corresponde ao previsto no Regulamento UE, cabendo ao diploma nacional apenas a função de assegurar a execução daquele na ordem jurídica interna, como é reconhecido logo no n.º 1 do artigo 1.º do regime do anexo II. Assim, sugere-se que a expressão Regime Jurídico dos DIF para PRIIPs seja alterada para algo como Regime da Execução Nacional do Regime Jurídico dos PRIIPs ou expressão equivalente. 6.2 Artigo 1.º, n.º 1 na sequência do que se acabou de apontar, a formulação inicial segundo a qual: O presente regime regula os documentos de informação fundamental para pacotes de produtos de investimento de retalho e de produtos de investimento com base em seguros e assegura a execução na ordem jurídica interna do Regulamento (UE) n.º 1286/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014 ( PRIIPs ), beneficiaria de uma melhor adequação ao conteúdo do regime. 6.3 Artigo 2.º, alínea b), subalínea viii) sugere-se a seguinte redação: Produtos semelhantes aos previstos nas subalíneas anteriores;. 6.4 Artigo 2.º, alínea c), subalínea ii) por razões de legística sugere-se eliminar os parêntesis e intercalar a frase entre vírgulas. Por outro lado, o trecho final com exceção [d]aqueles em que as prestações previstas no contrato são exclusivamente pagas por morte ou incapacidade causada por acidente, doença ou invalidez; deve ser eliminado por repetir o previsto na alínea b) do n.º 2 do artigo 2.º do Regulamento PRIIPs, o qual é diretamente aplicável. 7
Sugere-se ainda que a parte final da disposição se refira a: outros produtos de investimento com base em seguros, evitando que que da leitura autónoma do regime, sem consideração do teor do Regulamento, pudesse gerar interpretações erróneas. Esta sugestão torna desnecessária a subalínea iii), pelo que se sugere a respetiva eliminação. Em conclusão, sugere-se a seguinte redação desta subalínea: (ii) À produção, à comercialização e à prestação de serviços de consultoria referente às operações e aos produtos de seguro de vida com participação nos resultados financeiros, excluindo a participação nos resultados estritamente relativos à gestão dos riscos biométricos ou à gestão não financeira da empresa de seguros, bem como a outros produtos de investimento com base em seguros. 6.5 Artigo 3.º, n. os 2 e 8 no n.º 2 agora prevê-se o prazo genérico de sete dias úteis para a aprovação tácita prévia da publicidade (o que corresponde ao prazo atualmente vigente para o efeito em relação à publicidade dos produtos sob a supervisão da CMVM), o que encurtou o prazo de dez dias úteis acordado e proposto pelo CNSF. O CNSF propôs dez dias úteis por entender que era uma solução exigente e flexível, que acorria à dissemelhança de experiências das três Autoridades quanto à aplicação de regime desta natureza, sem obstaculizar a prática autoimposta de prazo mais curto (p.e., sete dias úteis) pelas autoridades que assim o desejassem. Assim, os dez dias úteis servem à ASF, que não tem qualquer experiência de aplicação de regime de aprovação prévia de publicidade, e servirão também, p.e., à CMVM se quiser autoimpor-se prazo inferior. Pelo que a ASF advoga a reposição do prazo de dez dias úteis originalmente proposto pelo CNSF. No n.º 8 agora prevê-se o prazo genérico de três dias úteis, quando o CNSF propôs cinco dias úteis pelos motivos expostos, pelo que, por tais motivos, também em relação a este prazo a ASF preferiria a reposição do prazo proposto pelo CNSF. 6.6 Artigo 4.º, n.º 3 prevê-se agora um prazo específico de três dias úteis para a notificação prévia de alterações ao documento de informação fundamental decorrentes da obrigação de reexame prevista no artigo 10.º do Regulamento PRIIPs. O CNSF não propunha prazo específico para esta 8
notificação prévia porque aplicava por analogia o prazo previsto para a notificação prévia original do documento de informação fundamental, que é de cinco dias úteis, atendendo a que, como à partida não se conhecerá o teor concreto da alteração, é possível que a mesma revista graus de complexidade similares ao do conteúdo original do documento. Pelo que a ASF sugere a reposição da solução proposta pelo CNSF, da não previsão de prazo específico para o efeito do previsto neste n.º 3. 6.7 No Artigo 4.º, n.º 5 deve ser corrigido o lapso: ( ) fundamental podem devem ser divulgados ( ). 6.8 Artigo 6.º, n.º 3 na medida em que também o regime jurídico da mediação de seguros passará a incluir uma disposição sobre a participação de infrações às autoridades competentes [artigo 67.º-A aditado ao jurídico de acesso e exercício da atividade de mediação de seguros pelo artigo 17.º do projeto de Proposta de Lei], caso seja acolhida a sugestão de prever regime próprio (cf. ponto 4. supra), justificar-se-á que a remissão também se lhe refira. 6.9 Artigo 11.º, n.º 1 deve ser eliminada a parte final: ( ) aprovado no Anexo III do presente diploma.. 6.10 Uma nota final que resulta de informação muito recentemente obtida pela ASF no sentido de que a larga maioria dos Estados membros se prepara para não exigir notificação prévia do documento de informação fundamental no âmbito dos produtos de investimento com base em seguros, o que demonstrará as dificuldades associadas a esse regime. Coloca a ASF à consideração do legislador a ponderação da consagração deste regime (não notificação prévia do DIF e não aprovação prévia da publicidade), atento o muito relevante impacto administrativo resultante do caráter prévio da notificação, bem como das potenciais consequências em matéria de responsabilidade. Ressalva-se que, atendendo ao caráter muito recente desta informação, ainda não existiu oportunidade de a ASF a partilhar com os restantes membros do CNSF ou de discutir a viabilidade desta solução. Em 5 de dezembro de 2017 9