MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA. Protocolado: /

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1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: / Natureza: Averiguação Preliminar. Representante: Alexandre Soares Coelho. Representada: Universo Online ltda. UOL. Senhora Coordenadora, I Relatório 1. Trata o presente feito de Averiguação Preliminar promovida com o intuito de apurar dita prática de abuso de poder econômico por parte da empresa Universo Online. Na denúncia fora relatado que mais de 280 empresas provedoras de acesso à internet foram prejudicadas devido a um distrato de consórcio e um contrato de prestação de serviço, este último com data retroativa, que teriam sido obrigadas a assinar. 2. Para subsidiar a presente denúncia o representante anexou nota de esclarecimento da Associação Brasileira dos Provedores de 1

2 Acesso, Serviços e Informações de Rede Internet Abraafi, a qual informa que, a partir de 1997, a representada utilizou mecanismo tendente a possibilitar sua atuação em quase 300 pontos de acesso, por meio de cerca de 200 empresas filiadas. 3. A prática consistia em um consórcio com os provedores locais, os quais passariam a utilizar a marca e conteúdo UOL em troca do fornecimento da carteira de clientes, suporte técnico, estrutura de comunicação, etc. 4. Ocorre que, de acordo com o alegado, em 2001, a representada teria obrigado as afiliadas a distratar o contrato então vigente e assinar um novo contrato com condições mais desfavoráveis, não sendo possível qualquer discussão quanto aos seus termos. 5. Alega que ao cessar as relações comerciais mantidas com a sua empresa (Portonet) e com outras empresas do ramo, quebrando unilateralmente os contratos então realizados, sem se preocupar com os danos advindos de tal conduta, a representada acabou acarretando a eliminação da concorrência numa parte substancial do mercado relevante. 6. Face aos fatos e o conjunto probatório apresentados, este Departamento entendeu pelo arquivamento do até então procedimento administrativo. 7. Após a devida notificação da representante, esta se manifestou, alegando que à época não havia fornecido elementos suficientes para uma análise mais cuidadosa do assunto. Motivo pelo qual requereu a juntada de diversos documentos para melhor subsidiar o feito, bem como a revisão do despacho do Secretário de Direito Econômico. 8. Dentre os novos documentos anexos a esta estão: tese de Direito Econômico realizada pelo representante, na qual ele tenta demonstrar que o UOL praticou Abuso de Posição Dominante, 2

3 Infração à Ordem Econômica, má-fé nos Contratos de Exclusividade, propaganda enganosa, além de ferir vários artigos do Código de Defesa do Consumidor (fls. 17/25); parecer sobre o contrato de prestação de serviços UOL e o direito do provedor de acesso local realizado pela CMO Consultores Associados (fls. 27/61); cópia integral do procedimento administrativo nº / instaurado na Procuradoria Geral da República conforme solicitação deste Departamento (fls. 65/643); parecer nº 276/COGSE/SEAE/MF que recomendou com restrição o ato de concentração envolvendo a UOL e Embratel (fls. 614/638); denúncia feita à Anatel sobre os provedores gratuitos; enfim, as correspondências eletrônicas enviadas pelo representante aos principais órgãos de defesa da concorrência e do consumidor. 9. Desse modo, a presente averiguação preliminar foi instaurada a fim de melhor analisar a questão, por despacho do Sr. Secretário de Direito Econômico às fls Devidamente notificada a UOL apresentou defesa, alegando, preliminarmente, a falta de competência da SDE para analisar a questão, tendo em vista seu caráter estritamente comercial privado. Quanto ao mérito afirmou que: -... diante do novo cenário de concorrência, o custo dos prestadores de serviços de acesso à internet sub-contratados pelo UOL se tornou fora da realidade de mercado, isto é, muito oneroso. (fl. 667) - Não bastasse a questão financeira, cujas as vantagens saltam aos olhos, não se pode esquecer da questão das indiscutíveis melhores técnicas proporcionadas pela contratação das empresas de telefonia. Com efeito, a conexão através da Rede IP, de fato, é muito melhor e mais segura do que a conexão dos afiliados por motivos por motivos eminentemente técnicos. Explica-se: a conexão via Redes IP para o UOL é realizada através de uma topologia 3

4 customizada (tunelada) pelo UOL junto à operadora de telefonia local, para atender às suas características exclusivas. (fls. 668); - houve tentativa de renegociar as condições comerciais de seus contratos com todos os prestadores de serviço, porém tais condições, comparativamente com as apresentadas pelas concessionárias de telefonia, restaram economicamente inviáveis; - alegou, ainda, que a Portonet encontra-se em plena atividade, oferecendo diversos serviços (tais como acesso discado/ dedicado, acesso através de banda larga etc.), além de manter um portal de serviços, o que poderia ser comprovado acessando-se o site É o relatório. II - Análise da Existência de Indícios de Infração à Ordem Econômica. 12. De acordo com o relatado acima a questão em análise diz respeito a possível prática de abuso de poder econômico pela empresa UOL. No entanto, alguns aspectos precisam ser analisados, senão vejamos. 13. As regras referentes à defesa e manutenção da concorrência são apresentadas sob a égide da Lei 8.884/94. Vejamos o que dispõe o art. 1, caput e parágrafo único da referida lei: Art. 1º Esta lei dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 4

5 Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei. 13. Pela leitura do dispositivo, nota-se que a finalidade da lei é defender a ordem econômica como um todo e não o comerciante como ente individual. Ainda pela análise do dispositivo conclui-se que a titularidade dos bens protegidos pela lei é da coletividade. Não há defesa do concorrente, mas da concorrência. A Lei nº 8.884/94 visa proteger a coletividade, não os concorrentes, que estão no mercado submetidos a livre concorrência e a livre iniciativa dos possíveis agentes econômicos. 14. De acordo com o doutrinador Sérgio Varella Bruna 1, A Lei 8.884/94, por seu turno, qualificou como infração à ordem econômica o exercício abusivo de posição dominante. Não se pode deixar de mencionar que, ao fazê-lo, tratou do assunto através de duas disposições redundantes. O inc. IV do art. 20 estabeleceu configurar violação da ordem econômica o fato de alguém exercer de forma abusiva posição dominante. Ao mesmo tempo, o inc. II do mesmo artigo também qualificou de infração à ordem econômica o ato de dominar mercado relevante de bens ou serviços. (...) Assim, como se vê, tanto o inc. II quanto o IV incriminam somente o exercício abusivo da posição dominante, o qual nada difere do fato de dominar mercados nacionais por meio de práticas abusivas. (grifo nosso) 15. Assim, não há caracterização de abuso de posição dominante como alegado pelo representante. O fornecedor pode escolher a melhor maneira possível para prestar seus serviços e/ou produtos visando o lucro, e por que não? Lembre-se que a busca do lucro está incita a qualquer atividade econômica. 16. Além do que, conforme o disposto no art. 20, 1 da Lei antitruste, é possível a dominação de mercado relevante de serviços seu exercício. 1 BRUNA, Sérgio Varella. O Poder Econômico e a Conceituação do Abuso em 5

6 quando esta resultar de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores. 17. Pelo princípio da livre iniciativa, é dado ao empreendedor que visa à atuação no mercado escolher o empreendimento que melhor irá se adequar às suas expectativas. Nesse sentido, cabe a ele pesquisar as condições de mercado, bem como analisar o contrato que será firmado e as condições para mantê-lo. As matérias suscitadas pelo Representante na denúncia dizem respeito a questões privadas, tal como distrato de contrato realizado, tendo em vista a condição dos associados ao representante. 18. Como já mencionado anteriormente, a lei 8884/94 não diz respeito a questões privadas, conseqüentemente, as matérias apresentadas pelo denunciante não podem ser objeto de análise por esta Secretaria. 19. Em razão dos motivos acima apresentados, por não se identificar qualquer indício de infração à ordem econômica na conduta da representada, sob a ótica da Lei nº 8.884/94, sugere-se o arquivamento do presente procedimento administrativo no âmbito desta Secretaria, nos termos do art. 5º da Portaria nº 849, de 22 de setembro de Assim, não há que se falar em matéria com objeto anticoncorrencial de competência desta Secretária, devendo a questão ser dirimida no foro da justiça comum, competente para analisar aspectos da concorrência desleal. À consideração superior. Brasília, de de Bárbara Mesquita Assistente De acordo. À consideração da Senhora Diretora do DPDE. Brasília, de de Alessandra Viana Reis 6

7 Coordenadora Geral De acordo. À consideração do Senhor Secretário de Direito Econômico. Brasília, de de Barbara Rosenberg Diretora do DPDE 7