INFORMAÇÃO N.º 318 PRINCIPAL LEGISLAÇÃO NO PERÍODO. Período de 7 a 13 de Abril de 2017

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1 INFORMAÇÃO N.º 318 Período de 7 a 13 de Abril de 2017 PRINCIPAL LEGISLAÇÃO NO PERÍODO REGIÃO AUTÓNOMA DA MADEIRA RETRIBUIÇÃO MÍNIMA MENSAL GARANTIDA Decreto Legislativo Regional n.º 11/2017/M, de 6 de abril RESUMO: Aprova o valor da retribuição mínima mensal garantida para vigorar na Região Autónoma da Madeira. REGIÃO AUTÓNOMA DO AÇORES RETRIBUIÇÃO MÍNIMA MENSAL GARANTIDA Decreto Legislativo Regional n.º 3/2017/A, de 7 de abril RESUMO: Aprova o orçamento da Região Autónoma dos Açores para o ano IRC EBF - INCENTIVO À PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA Declaração de Retificação n.º 13/2017, de 7 de abril RESUMO: Retifica o Decreto-Lei n.º 22/2017, de 22 de fevereiro, da Cultura, que procede à criação do Incentivo Fiscal à Produção Cinematográfica, no uso da autorização legislativa concedida pelo artigo 183.º da Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, publicado no Diário da República, n.º 38, 1.ª série, de 22 de fevereiro de 2017.

2 JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA A FISCAL IRC INSTITUIÇÃO FINANCEIRA JUROS NÃO RESIDENTE Supremo Tribunal Administrativo Acórdão de 22 de março de 2017 RESUMO: I. O art.º 49º do Tratado da Comunidade Europeia (a que corresponde o atual art.º 56º do Tratado de Funcionamento da União Europeia) não se opõe a uma legislação nacional por força da qual a remuneração paga às instituições financeiras não-residentes do Estado - Membro onde os serviços são prestados está sujeita a um procedimento de retenção na fonte do imposto, ao passo que a remuneração paga às instituições financeiras residentes não está sujeita a tal retenção, desde que a aplicação da retenção na fonte às instituições financeiras não-residentes seja justificada por uma razão imperiosa de interesse geral e não ultrapasse o necessário para alcançar o objetivo prosseguido. II. Todavia, aquela disposição opõe - se a uma legislação nacional, como a contida no art.º 80º, nº 2, alínea c), do CIRC, que tributa as instituições financeiras não-residentes pelos rendimentos de juros obtidos em Portugal sem lhes dar a possibilidade de deduzir as despesas profissionais diretamente relacionadas com a atividade em questão, inviabilizando a tributação do rendimento líquido, ao passo que reconhece essa possibilidade às instituições financeiras residentes. III. Devendo as instituições financeiras não-residentes ser tratados da mesma maneira que as instituições residentes, elas têm o direito de apresentar, perante a administração tributária portuguesa, as aludidas despesas profissionais e o direito de as deduzir, isto é, o direito de serem tributadas em Portugal apenas pelo rendimento líquido. IV - Não constituindo os tribunais órgãos com competência para a tributação, não podem eles assumir a função de mecanismo ou aparelho primário de indagação oficiosa de eventuais despesas dedutíveis ou a função de receção e seleção das despesas que as entidades não-residentes queiram apresentar e deduzir de forma a serem tributadas pelo rendimento líquido, sob pena de afronta do núcleo essencial da função administrativa-tributária.

3 IMPOSTO DO SELO - USUCAPIÃO Supremo Tribunal Administrativo Acórdão de 29 de março de 2017 RESUMO: I. Ficcionando o legislador a usucapião como transmissão gratuita de bens imóveis para efeitos de incidência de IS, a escritura de justificação notarial de aquisição por usucapião é que constitui o facto tributário na medida em que a obrigação do pagamento do Imposto de Selo neste caso se constitui na data da sua celebração alínea r) do artigo 5º do CIS. II. Tendo o beneficiário da aquisição por usucapião do bem imóvel invocado a posse da pessoa de quem foi sucessor legal e também uma posse própria, a escritura de justificação notarial de aquisição do direito de propriedade desse bem imóvel por usucapião não pode qualificar-se como mera formalização de suprimento da falta de título relativo a uma transmissão derivada intermédia mas antes como o título constitutivo da aquisição de tal direito e atributivo da titularidade do mesmo ao beneficiário. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO GERENTE JUÍZO DA CULPA Tribunal Central Administrativo Sul Acórdão de 6 de abril de 2017 RESUMO: I. Estando em causa a efetivação de responsabilidade subsidiária resultante da alínea b) do n.º 1, do artigo 24º da LGT, o ónus da prova inverte-se contra o gerente, competindo-lhe provar que a falta de pagamento não lhe é imputável. II. Na aferição da culpa pela falta de pagamento, há que efetuar um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a ação se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, um juízo ex ante. III. No caso em exame, da matéria de facto assente resulta que o recorrente/oponente, enquanto gerente único da sociedade devedora originária, não atuou no sentido de evitar os nexos causais que determinaram a insuficiência patrimonial da mesma e o consequente incumprimento da dívida exequenda. IV. Perante uma situação de precariedade financeira, impunha-se uma atuação diligente e criteriosa, no sentido de garantir os credores da sociedade e a sustentabilidade financeira da sociedade devedora originária, o que passaria, seja por um acordo de pagamento das obrigações vencidas, seja pelo requerimento atempado da insolvência da mesma. V. Ao ter permitido que dívidas fiscais no montante de ,32, com prazo limite de pagamento a 2007, se vencessem sem serem liquidadas, bem como ao permitir que a dívida exequenda de IRC, 2006, no montante de ,26, cujo prazo de pagamento terminou em 03/09/2007, se vencesse, sem ser liquidada, numa situação em que o passivo da sociedade devedora originária supera o ativo, sem requerer a sujeição da sociedade devedora originária a processo falimentar, o recorrente/oponente não garantiu a solvabilidade da empresa, nem assegurou a garantia patrimonial dos credores da mesma. REVERSÃO Tribunal Central Administrativo Sul Acórdão de 6 de abril de 2017 RESUMO: I. O instituto da reversão é exclusivo da execução fiscal, sendo desconhecido na execução comum, e traduz-se numa modificação subjetiva da instância, pelo chamamento, a fim de ocupar a posição passiva na ação, de alguém que não é o devedor que figura no título.

4 II. De acordo com a jurisprudência do S.T.A., é a oposição à execução o meio processual adequado para o executado, por reversão, discutir em juízo o despacho determinativo dessa reversão, nomeadamente, imputando-lhe vícios de forma por ausência de fundamentação e preterição de formalidades legais, mais devendo enquadrar-se este fundamento da oposição no artº.204, nº.1, al.i), do CPPT. III. Para o efeito da definição de qual o regime normativo aplicável à decisão de reversão do processo de execução fiscal, no que respeita aos requisitos adjetivos para a respetiva efetivação, importa o momento em que a citada reversão é decretada. IV. O despacho de reversão, embora proferido num processo de natureza judicial, tem a natureza de ato administrativo (cfr.artº.120, do CPA), pelo que são de considerar em relação a ele as exigências legais próprias deste tipo de atos, designadamente, no que concerne à fundamentação (cfr.artºs.268, nº.3, da CRP, e 23, nº.4, e 77, da LGT). V. Face à jurisprudência do STA, a fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efetivada (cfr.artº.23, nº.4, da LGT) não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a A. Fiscal fundamenta a alegação relativa ao exercício efetivo das funções do gerente revertido. VI. Nos termos dos artºs.23, nº.2, da L.G.T., e 153, nº.2, do C.P.P.T., a reversão do processo de execução fiscal contra o responsável subsidiário depende de verificação da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário e seus sucessores/responsáveis solidários ou da fundada insuficiência, para pagamento da dívida exequenda e acrescido, dos bens penhoráveis, integrantes do património destes, sendo que esta última circunstância se pode ter como preenchida com base em elementos constantes de auto de penhora e outros elementos disponíveis para na execução fiscal. Ao invés do regime anterior, plasmado no artº.239, nº.2, CPT, não é, na atualidade, necessária a prévia excussão do património do devedor originário para ser praticável a reversão, bastando a fundada insuficiência, atestada pela forma referenciada. VII. Por outras palavras, nos casos em que os bens penhorados ao devedor originário têm um valor prédeterminado e esse valor é inferior ao da dívida exequenda revertida é possível concluir no sentido da fundada insuficiência dos mesmos bens, em momento anterior ao da venda, visando o pagamento da dívida exequenda e acrescido. VIII. Nesta sede, à A. Fiscal incumbe o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento, previsto na lei, para que possa chamar à execução os responsáveis subsidiários e reverter contra eles o processo executivo, cabendo-lhe, por isso, demonstrar que não existiam, à data do despacho de reversão, bens penhoráveis do devedor originário ou, existindo, que eles eram fundadamente insuficientes; só no caso de a Fazenda Pública fazer a prova do preenchimento desses pressupostos, passará a competir ao responsável subsidiário demonstrar a existência de bens, suficientes, no património da sociedade de que aquela não teve conhecimento, fazendo, assim, a prova da ilegalidade do ato de reversão. IX. A gerência é, por força da lei e salvo casos excecionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir atuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito; tais poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas

5 abranja a capacidade da sociedade (cfr. objeto social), com a simples exceção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos. X. O gerente goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade - a distinção entre ambos radica no seguinte: se o ato em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente; pelo contrário, se o ato respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos; por outras palavras, se o ato em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão, se o ato tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação. XI. Na previsão da al.a), do artº.24, nº.1, da LGT, pretendem-se isolar as situações em que o gerente/administrador culpado pela diminuição do património societário será responsável pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado depois deste, competindo à Administração Fiscal fazer a prova de que foi por culpa sua que o património se tornou insuficiente. XII. Já na al.b), do preceito o gerente é responsável pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou de entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, recaindo sobre o mesmo o ónus da prova de que não foi por culpa sua que o pagamento não se efetuou, por outras palavras, nas situações em que o gestor exerce, efetivamente, as suas funções e é no decurso desse exercício que se forma o facto tributário ou se inicia o prazo para o pagamento, mas antes que tal prazo se esgote, o gestor cessa as suas funções, o ónus da prova, de que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação da dívida por ato culposo do gestor, corre por conta da Fazenda Pública (cfr. alínea a), do artigo 24, da L.G.T.). XIII. Ao abrigo do regime examinado é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução. XIV. A culpa em causa no artº.24, nº.1, da LGT, deve aferir-se pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias do caso concreto - isto, quer se entenda que a responsabilidade em causa tem natureza contratual ou extra-contratual (cfr.artºs.487, nº.2, e 799, nº.2, do CC) - e em termos de causalidade adequada, a qual não se refere ao facto e ao dano isoladamente considerados, mas ao processo factual que, em concreto, conduziu ao dano. XV. Sabido que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma atuação determinante na condução da sociedade. Assim, há que verificar, operando com a teoria da causalidade, se a atuação do gestor da sociedade originária devedora, concretizada quer em atos positivos quer em omissões, foi adequada à insuficiência do património societário para a satisfação dos créditos exequendos. XVI. Nesse juízo, haverá que seguir-se o processo lógico da prognose póstuma, ou seja, de um juízo de idoneidade, referido ao momento em que a ação se realiza ou a omissão ocorre, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado, isto é, de um juízo ex ante ; por outras palavras, o ato ilícito e culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O

6 que se presume é que o gestor não atuou com a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artº.64, do CSC, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade. XVI. Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, o oponente não pode deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável B LABORAL CONTRATO DE TRABALHO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Supremo Tribunal de Justiça Acórdão de 9 de março de 2017 RESUMO: I. A diferenciação entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço centra-se, essencialmente, em dois elementos distintivos: no objeto do contrato (no contrato de trabalho existe uma obrigação de meios, de prestação de uma atividade intelectual ou manual, e no contrato de prestação de serviço uma obrigação de apresentar um resultado) e no relacionamento entre as partes: com a subordinação jurídica a caracterizar o contrato de trabalho e a autonomia do trabalho a imperar no contrato de prestação de serviço. II. Em situações de dificuldade de distinção entre os dois modelos contratuais e por forma a aferir se entre as partes vigora um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviço, torna-se necessário proceder à análise do comportamento declarativo expresso nas estipulações contratuais e ainda à conduta dos contraentes na execução do contrato, recolhendo do circunstancialismo que o envolveu elementos do modelo típico do trabalhador subordinado ou do modelo da prestação de serviços, por modo a poder concluir-se, ou não, pela coexistência no caso concreto dos elementos definidores do contrato de trabalho. III. Não logrando a Autora provar, que ao efetuar os serviços de limpeza para os quais tinha sido contratada, estivesse sob as ordens, direção e fiscalização da Ré, e resultando provado que exercia a sua atividade com plena autonomia e sem exclusividade, que se encontrava coletada como trabalhadora independente, que emitia recibos mensais de prestação de serviços de limpeza, nunca descontou para a Segurança Social, nem nunca recebeu subsídios

7 de férias e de Natal, resulta indemonstrada a possibilidade de concluir que, entre as partes, vigorou um contrato de trabalho. NOTÍCIAS DE INTERESSE GERAL Relembramos que termina no presente mês de abril o prazo para o cumprimento das obrigações declarativas e de entrega de imposto referidas nas Notícias da Semana n.º 317. Na eventualidade de necessitar de qualquer esclarecimento adicional a respeito das matérias abordadas na presente informação, ou de outras com elas relacionadas, queira por favor endereçar a sua questão para os seguintes contactos: MARLA BRÁS Advogada Tel.:(+351) marlabras@ajsa.pt O presente documento tem fins exclusivamente informativos. O seu conteúdo não constitui aconselhamento jurídico nem implica a existência e uma relação entre advogado e cliente. A reprodução total ou parcial do respetivo conteúdo depende de autorização expressa da AJ&A.