CÓPIA. Coordenação Geral de Tributação. Relatório. Solução de Consulta Interna nº 22 Cosit Data 28 de agosto de 2013 Origem

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1 Fl. 21 Fls. 1 Coordenação Geral de Tributação Solução de Consulta Interna nº 22 Data 28 de agosto de 2013 Origem DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA, GOIÁS ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO ARROLAMENTO DE BEM. BEM COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROPRIEDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO EVENTUAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. VALOR PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. Bem cuja propriedade tenha sido alienada ao credor fiduciário não pode ser objeto de arrolamento por parte da Fazenda Pública, para fins de acompanhamento de patrimônio suscetível de ser indicado como garantia de crédito tributário, por não pertencer ao sujeito passivo. É possível, porém, que o arrolamento se efetive, sem anuência do credor, sobre o direito eventual do devedor fiduciante, registrado no órgão competente, decorrente do contrato de compra e venda com alienação fiduciária. O arrolamento de direitos decorrentes de contrato de compra e venda com alienação fiduciária deve subsistir ainda que a propriedade do bem venha a se consolidar na pessoa do credor fiduciário, pois em tal hipótese este é obrigado a oferecer o bem a leilão e a entregar ao devedor fiduciante o saldo correspondente à diferença entre o valor de arrematação e o de sua dívida. Dispositivos Legais: Lei nº 9.532, de 10 de novembro de 1997, arts. 64 e 64 A; Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, arts. 22 a 33; Lei nº 6.015, de 1973; Instrução Normativa RFB nº 1.171, de 07 de julho de 2011, art. 12, II. Relatório / Trata se de consulta interna da Delegacia da Receita Federal em Goiânia (DRF/GOI) sobre arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo para acompanhamento do patrimônio suscetível de ser indicado como garantia de crédito tributário (fls. 2 e 3). 1

2 Fl. 22 Fls De forma mais específica, a DRF/GOI almeja saber se um bem imóvel do sujeito passivo, que foi dado como garantia de um empréstimo contraído com uma instituição financeira, poderia ter sido arrolado. 3. A consulente salienta que a garantia em questão é um contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel, previsto no art. 22 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, segundo o qual A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. 4. A DRF/GOI evidencia também que, após o arrolamento, a propriedade do imóvel consolidou se em nome da instituição financeira fiduciária devido ao não adimplemento do contrato de empréstimo por parte do sujeito passivo (fiduciante). Assim sendo, aquela está solicitando à Receita Federal do Brasil (RFB) o cancelamento do arrolamento. 5. A solução proposta pela consulente para o caso acima exposto é no sentido da possibilidade de se arrolar bem imóvel objeto de contrato de alienação fiduciária, uma vez que a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (IN RFB) nº 1.171, de 7 de julho de 2011, permite que bens imóveis gravados sejam arrolados. 6. Além disso, entende que se deve manter o arrolamento desse bem, mesmo que a propriedade tenha se consolidado em nome da instituição financeira fiduciária, uma vez que não há bens e direitos em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo (devedor fiduciante). Fundamentos 7. O arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo não deve ser visto como uma garantia do crédito tributário propriamente dita, mas como um procedimento realizado para acompanhar um patrimônio suscetível de ser indicado, futuramente, como garantia. 8. Também não deve ser visto como uma constrição do direito que a pessoa tem de dispor sobre o seu patrimônio. A alienação, oneração ou transferência, a qualquer título, é permitida, atendidos os requisitos legais. 9. Obviamente, o patrimônio arrolado deve ser da propriedade do sujeito passivo, pois, do contrário, em uma eventual ação de execução fiscal a Fazenda Pública poderia vir a garantir créditos tributários com bens e direitos de terceiros alheios à relação jurídicotributária, o que é inadmissível. 10. O bem (móvel ou imóvel) objeto de um contrato de alienação fiduciária não pertence à esfera patrimonial do devedor fiduciante, mas do credor fiduciário, e, portanto, não pode ser arrolado administrativamente ou, ainda, penhorado em sede de execução fiscal. São nesse sentido os seguintes julgados (com destaques): Apelação Cível nº /SP, TRF 3ª Região, Rel. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, D.E de 21/9/

3 Fl. 23 Fls. 3 DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA. ARROLAMENTO DE BENS. ART. 64, DA LEI N.º /97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO. PROPRIEDADE DE TERCEIRO. EXCLUSÃO. 1. No caso vertente, pela análise dos documentos acostados aos autos, mormente pelo contrato de financiamento entabulado com Álvaro de Mendonça Castro, nota se que houve a transferência, por meio de alienação fiduciária, apenas da posse direta do bem, ficando a transmissão da propriedade condicionada à quitação integral da dívida. 2. Por outro lado, o arrolamento administrativo de bens, de iniciativa da autoridade fiscal, estabelecido pelo art. 64, da Lei n.º 9.532/97, possui natureza meramente cautelar, buscando assegurar o recebimento de tributos pela Fazenda Pública, sendo condição, à época, que o débito fosse superior R$ ,00 e a 30% do patrimônio conhecido do devedor. 3. Não obstante haver previsão legal para a adoção da medida ora impugnada, mostra se inviável a incidência da referida regra sobre um bem objeto de alienação fiduciária, haja vista que a condição de proprietário permanece com o alienante, possuindo o devedor, até a liquidação integral da dívida, tão somente a posse direta do bem, não sendo possível que o arrolamento recaia sobre o aludido bem. REsp. nº /MG, STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/9/2008, DJe de 21/10/2008 PROCESSUAL CIVIL EXECUÇÃO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE PENHORA IMPOSSIBILIDADE PROPRIEDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO EMBARGOS DE TERCEIRO LEGITIMIDADE ATIVA DO DEVEDOR EXECUTADO EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. 1. A alienação fiduciária em garantia expressa negócio jurídico em que o adquirente de um bem móvel transfere sob condição resolutiva ao credor que financia a dívida, o domínio do bem adquirido. Permanece, apenas, com a posse direta. Em ocorrendo inadimplência do financiado, consolida se a propriedade resolúvel" (REsp /SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 2. O bem objeto de alienação fiduciária, que passa a pertencer à esfera patrimonial do credor fiduciário, não pode ser objeto de penhora no processo de execução, porquanto o domínio da coisa já não pertence ao executado, mas a um terceiro, alheio à relação jurídica. RE nº /PA, STF Primeira Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 27/11/1987, DJ de 16/2/1990 Impenhorabilidade de bens alienados fiduciariamente, por meio de cédula de crédito industrial vencida e não paga. Matéria constitucional. Direito de propriedade. Alienação fiduciária. Art. 153, 22, da Emenda Constitucional nº 1/1969. Bens penhorados que haviam sido alienados fiduciariamente ao Banco embargante e ora recorrente, como garantia de financiamento, por meio de cédula de crédito industrial, permanecendo a posse com o financiado e alienante. Precedente do STF no sentido de que o bem alienado fiduciariamente não pode ser penhorado, pois não é propriedade do devedor e, sim, do credor. Muito embora seja proprietário resolúvel e possuidor indireto, dispõe o credor das ações que tutelam a propriedade de coisas móveis. Regular prequestionamento 3

4 Fl. 24 Fls. 4 do art. 153, 22, da Emenda Constitucional nº 1, de Recurso conhecido e provido. 11. Por outro lado, o arrolamento pode recair sobre os direitos do devedor fiduciante advindos de um contrato de alienação fiduciária de bem imóvel, registrado no cartório de imóveis e mensurável economicamente. Vide a legislação federal sobre o assunto (com destaques): Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 Art. 64 A. O arrolamento de que trata o art. 64 recairá sobre bens e direitos suscetíveis de registro público, com prioridade aos imóveis, e em valor suficiente para cobrir o montante do crédito tributário de responsabilidade do sujeito passivo. Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997 Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Art. 23. Constitui se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I o valor do principal da dívida; II o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III a taxa de juros e os encargos incidentes; IV a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27. Art. 25. Com o pagamento da dívida e seus encargos, resolve se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciária do imóvel. Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar se á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária. 4

5 Fl. 25 Fls. 5 7º Decorrido o prazo de que trata o 1º sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. Art. 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel. 4º Nos cinco dias que se seguirem à venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a importância que sobejar, considerando se nela compreendido o valor da indenização de benfeitorias, depois de deduzidos os valores da dívida e das despesas e encargos de que tratam os 2º e 3º, fato esse que importará em recíproca quitação, não se aplicando o disposto na parte final do art. 516 do Código Civil. Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. Lei nº 6015, de 31 de dezembro de 1973 Art Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: 5º) os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio ou não, qualquer que seja a forma de que se revistam, os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária [...]. 12. De acordo com esses dispositivos, o devedor fiduciante, apesar de ter transferido a propriedade resolúvel do imóvel ao credor fiduciário, possui direitos advindos do contrato firmado, dentre os quais cita se o direito de ser o proprietário do imóvel, quando do pagamento integral da dívida e seus encargos, ou o direito de receber eventual importância que sobejar, quando da venda do imóvel no leilão por conta do seu inadimplemento perante o fiduciário. 13. Assim, por se tratar de um direito passível de registro público e pertencente à esfera patrimonial do sujeito passivo, há possibilidade jurídica de o Fisco acompanhar a sua evolução por meio do arrolamento. Vide os seguintes julgados (com destaques): REsp. nº /RS, STJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgamento em 17/2/2009, DJe de 30/3/2009 PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A SÚMULA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. DIREITOS SOBRE BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO. 2. É entendimento sedimentado em ambas as Turmas da Primeira Seção desta Corte o de que, em execução fiscal, é incabível a penhora de bens alienados fiduciariamente, uma vez que eles pertencem ao credor fiduciário e não ao devedor executado (REsp /SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., 5

6 Fl. 26 Fls. 6 DJ de ; REsp /SC, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJ de ; AgRg no Ag /SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª T., DJ de ; REsp /SE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de ; AgRg no Ag /SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., DJ de ). Todavia, esta não é a hipótese dos autos, pois restou expressamante consignado no acórdão recorrido que a penhora deve recair "(apenas) sobre os direitos do devedor fiduciante em relação à coisa, dentre os quais o de reaver a propriedade com o implemento da condição resolutiva e o de receber o saldo apurado na venda de bem precedida pelo fiduciário para a satisfação do seu crédito, em caso de inadimplemento" (fl. 25). Trata se, portanto, de penhora de direitos sobre bem alienado fiduciariamente, e não de penhora do próprio bem alienado. 3. Sobre o tema específico, o entendimento desta Corte firmou se no sentido de ser possível que a penhora incida sobre os direitos do executado no contrato de alienação fiduciária, ainda que futuro o crédito, consoante julgamento do REsp /MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de , assim ementado: Nesse sentido: REsp /PB, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJ de ; Resp /DF, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJ de ; REsp /RJ, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, 4ª T., DJ de Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial para, nesta parte, negar lhe provimento. É o voto. REsp /MG, STJ, Rel. Min. Castro Meira, julgamento em 9/10/2007, DJ de PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DIREITOS DO DEVEDOR FIDUCIANTE. PENHORA. POSSIBILIDADE. 1. Não é viável a penhora sobre bens garantidos por alienação fiduciária, já que não pertencem ao devedor executado, que é apenas possuidor, com responsabilidade de depositário, mas à instituição financeira que realizou a operação de financiamento. Entretanto é possível recair a constrição executiva sobre os direitos detidos pelo executado no respectivo contrato. Precedentes. 2. O devedor fiduciante possui expectativa do direito à futura reversão do bem alienado, em caso de pagamento da totalidade da dívida, ou à parte do valor já quitado, em caso de mora e excussão por parte do credor, que é passível de penhora, nos termos do art. 11, VIII, da Lei das Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/80), que permite a constrição de "direitos e ações". (REsp /PB, de minha relatoria, DJU de ). O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida se de recurso especial fundado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República e interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim sintetizado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORA SOBRE OS DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 6

7 Fl. 27 Fls Imprescindível, quando se trata de constrição dos direitos do devedorfiduciante, a anuência do credor fiduciário, pois, muito embora seja proprietário resolúvel e possuidor indireto, dispõe o credor das ações que tutelam a propriedade de coisas móveis (STF RE /PA, rel. Min. Neri da Silveira, DJ de 16/02/90). 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (fl. 102). A Fazenda Nacional, além de divergência jurisprudencial, alega violação do artigo 655, inciso X, do Código de Processo Civil. Sustenta ser possível a penhora sobre os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato de alienação fiduciária, independentemente da aquiescência do credor fiduciário. O Tribunal Regional da 1ª Região, com base em precedente do Pretório Excelso, negou provimento ao agravo de instrumento da ora recorrente ao argumento de ser "imprescindível, quando se trata de constrição dos direitos do devedorfiduciante, a anuência do credor fiduciário, pois, muito embora seja proprietário resolúvel e possuidor indireto, dispõe o credor das ações que tutelam a propriedade de coisas móveis" (fl. 102). Nesse sentido, transcreve se o acórdão recorrido, in verbis: Logra êxito a pretensão da recorrente. Como visto, o voto condutor do aresto atacado consigna que a controvérsia reside na "possibilidade de a penhora recair sobre os direitos do devedor oriundos do contrato de alienação fiduciária e não sobre o veículo alienado fiduciariamente" (fl. 99), com a ressalva de que o credor fiduciário deve estar ciente da constrição, nos termos do RE /PA, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU de Entretanto o precedente do Pretório Excelso aplicado pelo TRF da 1ª Região trata de hipótese de penhora de bem alienado fiduciariamente, e não de direitos do devedor fiduciante, como a hipótese dos autos. Outrossim, do voto condutor do julgado da Suprema Corte, não se constata a ilação de ser necessária a ciência do credor fiduciário. Assim, faz se mister seja mantido o entendimento desta Corte no sentido de ser possível que a penhora incida sobre os direitos do executado no contrato de alienação fiduciária, ainda que futuro o crédito. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. REsp /DF, STJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento em 6/12/2011, DJe de 14/12/2011 PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CONTRATO. DIREITOS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 655, XI, DO CPC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. O bem alienado fiduciariamente, por não integrar o patrimônio do devedor, não pode ser objeto de penhora. Nada impede, contudo, que os direitos do devedor fiduciante oriundos do contrato sejam constritos. (REsp /DF, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, unânime, DJ 17/12/2004 p. 594) 14. Embora a jurisprudência supracitada trate da possibilidade de penhora dos direitos do devedor fiduciante no âmbito da ação de execução fiscal, deve se utilizar o mesmo 7

8 Fl. 28 Fls. 8 raciocínio para arrolamentos efetuados no âmbito da RFB, já que, conforme foi dito, este procedimento administrativo é realizado para acompanhar um patrimônio que possivelmente será indicado como garantia naquela ação judicial. 15. Quanto à discussão sobre a necessidade de anuência prévia do credor fiduciário para que se penhorem os direitos do devedor fiduciante, evidenciada no segundo julgado acima (REsp. nº /MG), além de o STJ ter se posicionado no sentido de que não é necessária essa comunicação ao credor, convém esclarecer que esse requisito nem sequer deve ser observado quando se tratar de arrolamento administrativo, pois, conforme também dito no início desta fundamentação, este procedimento ainda não representa uma constrição de direitos do sujeito passivo e, muito menos, do seu credor fiduciário. Não há, pois, necessidade de aquiescência deste. 16. Por fim, quanto ao segundo questionamento da consulente, em decorrência do que foi exposto acima, a orientação condizente com o que foi exposto é no sentido de se manter o arrolamento dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária até a transferência do bem por leilão, ou seja, mesmo depois de consolidada a propriedade na pessoa do credor fiduciário, pois este é obrigado, após oferecer o bem a leilão, a entregar ao devedor fiduciante o saldo correspondente à diferença entre o valor de arrematação do bem e o de sua dívida, que é exatamente objeto do arrolamento. O direito do devedor fiduciante (sobre o qual se efetivou o arrolamento) é, na hipótese, o que sobejar do leilão (Lei nº 9.514, art. 27, 4º). 17. Isso não prejudica a atividade de acompanhamento periódico do processo de arrolamento como um todo, com o fim de manter a paridade entre o valor dos bens e direitos arrolados e o montante dos créditos tributários de responsabilidade do sujeito passivo. Também não prejudica a análise das hipóteses de propositura de cautelar fiscal, se for o caso. Conclusão 18. Com base no exposto, conclui se: 18.1 o bem cuja propriedade tenha sido alienada ao credor fiduciário não pode ser objeto de arrolamento por parte da Fazenda Pública, para fins de acompanhamento de patrimônio suscetível de ser indicado como garantia de crédito tributário, por não pertencer ao sujeito passivo. É possível, porém, que o arrolamento se efetive, sem anuência do credor, sobre o direito eventual do devedor fiduciante, registrado no órgão competente, decorrente do contrato de compra e venda com alienação fiduciária O arrolamento de direitos decorrentes de contrato de compra e venda com alienação fiduciária deve subsistir ainda que a propriedade do bem venha a se consolidar na pessoa do credor fiduciário, pois em tal hipótese este é obrigado a oferecer o bem a leilão e a entregar ao devedor fiduciante o saldo correspondente à diferença entre o valor de arrematação e o de sua dívida. 19. Providencie se a divulgação interna e posterior publicação na forma do art. 7º, 2º da Ordem de Serviço nº 1, de 8 de abril de SCI minutada por Diogo Barros da Silva, Auditor Fiscal da RFB da Dist da 1ª Região Fiscal, com revisão de Documento assinado Rodrigo digitalmente Augusto conforme Verly de MP Oliveira, nº chefe de 24/08/2001 da Disit da 1ª Região Fiscal. Analisado por Ronan de Oliveira, Auditor 8

9 Fl. 29 Fls. 9 FERNANDO MOMBELLI Auditor Fiscal da RFB Coordenador Geral de Tributação Fiscal da RFB da Dinog/Copen/, com revisão de Eduardo Gabriel de Góes Vieira Ferreira Fogaça, chefe da Documento assinado Dinog, digitalmente e de Mirza conforme Mendes MP Reis, nº Coordenadora 24/08/2001 da Copen. 9