Ref.: LICITAÇÃO POR CONCORRÊNCIA NACIONAL CN - Nº 002/2016 ASL-1.1

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1 Ref.: LICITAÇÃO POR CONCORRÊNCIA NACIONAL CN - Nº 002/2016 ASL-1.1 SERVIÇOS CONTÍNUOS DE APOIO A MANUTENÇÃO E OPERAÇÃO DO ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO SANITÁRIO DAS GERÊNCIAS REGIONAIS NA ÁREA DA REGIÃO METROPOLITANA DO RIO DE JANEIRO DIVIDIDOS EM 03 (TRÊS) LOTES. Prezados Senhores: Comunicamos a V.S.ª a resposta ao pedido de esclarecimento efetuado por interessado na licitação em epígrafe: Pergunta 01: (...) Ultimamente, identifica-se nos editais de licitações, promovidas por essa respeitosa companhia. determinada exigência imposta as empresas interessadas em participar, que estão resultando na indevida restrição ao caráter competitivo do certame. Trata-se de exigência relativa à apresentação de atestado técnico que demonstre a experiência anterior da empresa na execução dos serviços licitados. Entretanto, tal exigência não encontra qualquer respaldo legal e, além disso, diverge do entendimento do CONFEA, entidade de classe no âmbito federal que regulamenta a matéria. A Resolução CONFEA nº 317/86, em seu artigo 4º, dispõe que o acervo técnico da empresa é representado pelos acervos técnicos dos profissionais integrantes do seu quadro técnico, verbis: Art. 4º - O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica é representado pelos Acervos Técnicos dos profissionais do seu quadro técnico e de seus consultores técnicos devidamente contratados. Parágrafo único O Acervo Técnico de uma pessoa jurídica variará em função de alteração do Acervo Técnico do seu quadro de profissionais e consultores. Posteriormente, o próprio CONFEA também editou a Resolução nº 1.025/09, trazendo o mesmo entendimento sobre o tema: Art. 48. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. Parágrafo único. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica varia em função da alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico

2 Com efeito, para efeitos do atendimento à qualificação técnica, basta a empresa licitante comprovar que em seu quadro técnico há profissional devidamente capacitado detentor de acervo técnico que ateste a experiência exigida no certame, já que a capacidade técnica desse profissional é transferida à empresa. Em julgamento de Apelação em Mandado de Segurança, tendo como matéria discutida a habilitação da licitante que apresentou o acervo técnico do seu profissional para atendimento do requisito de qualificação técnica, o Tribunal Regional Federal da 1ª' Região manifestou o seguinte entendimento: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CERTIDÃO DEACERVO TÉCNICO- CAT. INABILITA ÇÃO. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA COMPROVADA. ILEGALIDADE. A propósito, recentemente o ÇREA/RJ, entidade de classe no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, ao ser questionado sobre a questão, por meio de consulta pública datada de 02/08/2017, se manifestou nesse mesmo sentido, ou seja, de que a capacidade técnica da pessoa jurídica se verifica por meio do acervo técnico do profissional integrante do seu quadro técnico, consoante transcrição abaixo: Em atenção à consulta formulada por V. Sª, abaixo passamos a tecer, embora de forma resumida, considerações sobre Anotação de Responsabilidade Técnica ART - Acervo Técnico, Capacidade técnico-profissional, Certidão de Acervo Técnico e Atestado de. Capacidade Técnica como forma de esclarecimento. A anotação de responsabilidade técnica - ART é o instrumento que define, para os efeitos legais, os responsáveis técnicos pela execução de obras ou prestação de serviços técnicos relativos às profissões abrangidas pelo Sistema Confea/Crea, devendo ser efetivado pelo profissional, mediante preenchimento de formulário eletrônico, quando do início da atividade profissional. O acervo técnico é o - 2 -

3 conjunto das atividades desenvolvidas ao longa da vida do profissional, compatíveis com suas atribuições, e registradas no Crea por meio de anotações de responsabilidade técnica. Capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico, pelo que a capacidade técnico-profissionais de uma pessoa jurídica varia em função da alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. Certidão de Acervo Técnico, com ou sem averbação é o instrumento pelo qual o Crea-RJ certifica, para os efeitos legais, as atividades técnicas desempenhadas pelo profissional, mediante o registro da anotação de responsabilidade técnica - ART, que constam dos seus assentamentos. E emitida somente em nome do profissional, em consonância com o art. 55 da Resolução nº 1.025, de 2009, que veda a emissão da respectiva Certidão em nome da pessoa jurídica. E tal procedimento se fundamenta nos arts 7º, 8º e 9º da Lei nº de 1966, que regula o exercício da profissão, combinado com os arts 1º e 2º da Lei nº 6464, de 1977, que institui a Anotação de Responsabilidade Técnica. Os respectivos dispositivos legais definem o desempenho de atividades técnicas em função da atuação do profissional habilitado. Seja como autônomo, empresário ou integrante do quadro ou integrante do quadro técnico da pessoa jurídica. Se o profissional, detentor do acervo integrar o quadro técnico da pessoa jurídica, o acervo técnico do profissional é compartilhado com a pessoa jurídica, conforme Art. 48 da Resolução 1025/2009 do CONFEA. "A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. Parágrafo único. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica VARIA em função da alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. A comprovação do vínculo do profissional detentor da CAT com a pessoa jurídica é feita pela Certidão de Registo e Quitação da pessoa jurídica atualizada. Isto posto, este profissional compartilha de todo o Acervo, até mesmo de atividades que se deram efetivadas, quando do vínculo com outra pessoa jurídica. Atenciosamente ROSIANE DA SILVA MOULINCURTI Coordenadora de Registro Cadastro e Acervo Técnico - CORC Desta forma, resta claro que a exigência de apresentação de atestado pela empresa licitante, emitidos em seu nome, compromete o caráter competitivo do certame, não encontrando qualquer respaldo legal

4 Resposta: Preliminarmente esclarecemos que são duas capacidades técnicas distintas, capacidade técnico-operacional (da empresa) e capacidade técnico-profissional (do engenheiro). A empresa, em suas alegações, quer fazer parecer ser ilegal tal exigência técnica invocando, para isso, as regras contidas na Resolução nº 1025/2009, que conforme será demonstrado a seguir não atende aos anseios da mesma. Cumpre demonstrar a legalidade das duas exigências: O Inciso I, do 1º do Artigo 30 da Lei nº 8,666/93, refere-se apenas à Capacidade Técnicoprofissional, claramente explicitado no referido inciso, transcrito abaixo: I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (grifo nosso). Para a capacidade técnico-operacional (da empresa), a Administração está amparada no inciso II, do mesmo artigo 30, transcrito abaixo: II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;... (grifo nosso) Sobressai, portanto, do texto da lei, que pode-se exigir tanto a capacidade técnicaoperacional, quanto a capacidade técnico-profissional da licitante. Sendo que a QUANTIDADE MÍNIMA somente pode ser exigida na CAPACIDADE TÉCNICO- OPERACIONAL da empresa, e esta somente pode ser comprovada através de atestados. Ainda sobre a Capacidade técnico-operacional, podemos acrescentar: TCU - Súmula nº 263/2011 Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado. (...) - 4 -

5 A empresa interessada tenta se respaldar na Resolução 1025/2009 do Confea, porém de forma equivocada. No Artigo 48 da referida resolução temos: Art. 48. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. Parágrafo único. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica varia em função da alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. (grifo nosso) A Resolução menciona capacidade técnico-profissional e não capacidade técnico-operacional. As duas qualificações (profissional e operacional) podem e devem ser exigidas. A Administração Pública tem o dever de zelar pelo interesse público, ainda mais, no caso de realização de serviços de tamanha complexidade e fundamentais para a melhoria operacional e manutenção dos sistemas de abastecimento de água e de coleta de esgoto sanitário, na área do município do Rio de Janeiro e municípios da Região metropolitana, beneficiando uma população de de habitantes. Ainda sobre a Capacidade técnico-operacional, podemos acrescentar: Decisão do Superior Tribunal de Justiça: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO "TÉCNICO-OPERACIONAL" DA EMPRESA PARA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA. - A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações. - A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal.(...) (REsp SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJ 27/5/2002) (grifo nosso) Por fim, ressaltamos que a própria CEDAE, em licitação para OBRAS DE IMPLANTAÇÃO E AMPLIAÇÃO DO SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA DE DIVERSAS LOCALIDADES NO MUNICÍPIO DE QUEIMADOS 1ª ETAPA CN 009/2014, teve decisão favorável em seu Agravo de Instrumento nº , contra a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela licitante VOLUME CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., que deferiu liminarmente a esta, sua continuidade no procedimento licitatório, sob o fundamento de ter sido preenchido os requisitos do item , b, do Edital

6 Agravo de Instrumento. Direito Constitucional. Direito Administrativo. Lei de Licitações. Mandado de Segurança. Decisão que deferiu liminar liminarmente a Agravada, sua continuidade procedimento licitatório, sob o fundamento de ter sido preenchido os requisitos do item , b, do Edital. Inconformismo manifestado pela Concessionária de Águas e Esgotos. Inexistência de ilegalidade na decisão que, em sede administrativa, concluiu pela inabilitação da Agravada no certame em questão, sob o argumento de não ter sido apresentado atestado comprovando a qualificação da empresa para a construção de reservatório de concreto armado, embora tenha em seus quadros, engenheiro com CAT em seu nome, que cumpre tal exigência. Distinção entre a capacidade técnico-operacional prevista no art. 30, II da Lei 8666/93, da capacidade técnicaprofissional, disposta no art. 30, 1º, do mesmo diploma legal. Enquanto a primeira é relativa à pessoa jurídica participante da licitação, prestando-se à comprovação de que a empresa já prestou o serviço para outrem, serviços idêntico ou similar ao objeto da licitação, a segunda, visa ao aferimento da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos. Exigência formulada pela Agravante de ver demonstrada a experiência anterior da licitante, de modo a que seja comprovada sua infraestrutura e capacidade organizacional para realização do serviço, o que não se relaciona, diretamente, com a experiência do profissional de engenharia. Sobre o tema a jurisprudência do STJ já decidiu: ADMINISTRATIVO LICITAÇÃO COMPROVAÇÃO DE IDONEIDADE TÉCNICA. (ART. 30, 1º DA LEI 8.666/93). 1. O atestado de comprovação de qualidade técnica da empresa deve ser expedido em nome das empresas e não dos profissionais que a integram. 2. Recurso especial provida para denegar a segurança (STJ REsp n.º SP Rel. Min. Eliana Calmon Segunda Turma J In DJU de , p. 88). A análise da capacidade de cumprimento, por parte da empresa licitante do contrato administrativo a ser firmado, é um dever da Administração Pública amparado em princípio constitucional (CF - art. 37, XXXI), que tem reflexo e desdobramento na Lei 8.666/1993 (art. 3º), não se podendo olvidar que a experiência da empresa se mostra relevante para demonstração da qualificação operacional dos participantes, de acordo com a natureza e a complexidade do empreendimento. Portanto, o indeferimento liminar em questão não importará em desrespeito ao interesse público, mas, ao contrário, o estará resguardando ao garantir-se que sejam observados no trâmite do processo licitatório em tela, os princípios delineados no art. 3º, da Lei 8.666/93, especialmente, do que dispõe acerca da vinculação ao instrumento convocatório. Recurso provido. Agravo de Instrumento nº Vigésima Segunda Câmara Cível RELATOR Desembargador CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA. Só para ficar mais claro, no caso supra o Ilustre Desembargador assim decidiu: Ante o exposto e, acolhendo o parecer da douta Procuradoria de Justiça como razões de decidir, voto no sentido do provimento do recurso, mantendo-se a inabilitação da Agravada no processo licitatório em questão. (grifo nosso) - 6 -

7 Nesse sentido, não procede, pois, o argumento aventado pela empresa interessada, no sentido de que para comprovação da qualificação técnica, basta comprovação da capacidade técnico-profissional. Ora, tal entendimento está equivocado por contrariar a própria lei de regência; que alude claramente à comprovação da aptidão para execução do objeto licitado, que pode englobar a comprovação de qualificação técnica sob diversos aspectos, tais como: domínio de técnicas específicas, a existência de pessoal, a disponibilidade de equipamentos apropriados, e especialmente, a experiência anterior na realização do objeto licitado. Ao contrário do que busca sustentar a empresa interessada, implausível imaginar que em alguma licitação, a qualificação técnica seria irrelevante à Administração, especialmente quando se trata de empreendimento da complexidade apresentada no caso em tela. Ademais, encontra-se pacificado o entendimento junto ao C. TCU acerca da relevância de se exigir a comprovação da capacidade técnica das licitantes, visando, com isso, resguardar o interesse público, senão vejamos: As exigências relativas à capacidade técnica guardam amparo constitucional e não constituem, por si só, restrição indevida ao caráter competitivo de licitações conduzidas pelo Poder Público. Tais exigências, sejam elas de caráter técnicoprofissional ou técnico-operacional, não podem ser desarrazoadas a ponto de comprometer o caráter competitivo do certame, devendo tão somente constituir garantia mínima suficiente de que o futuro contratado detém capacidade de cumprir com as obrigações contratuais. (TCU. Acórdão nº /2009 Plenário, Rel. Min. André Luiz Carvalho). Ressaltamos por fim, que o Edital em comento foi encaminhado para análise prévia do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro TCE-RJ, que o analisou, e aprovou seus termos. Solicitamos confirmação de recebimento desta mensagem. Atenciosamente, Amanda Ribeiro Frascino Presidente da Comissão Permanente de Licitações de Obras e Serviços de Engenharia - 7 -