Procuradoria Federal Especializada FUNAI. Consultoria Jurídica Janeiro Julho 2006

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1 Procuradoria Federal Especializada FUNAI Consultoria Jurídica Janeiro Julho 2006 Análise Jurídica da Demarcação Administrativa das Terras Indígenas no Brasil

2 Sumário RELATÓRIO PARTE I... 4 A- PROTEÇÃO LEGAL DE TERRAS INDÍGENAS Direito Originário dos Índios à terra Terra Tradicional e Terra Indígena Ocupação de Terra Tradicional Indígena Reserva Indígena Parque Indígena Terras de domínio indígena Uso e Posse Permanente v. Propriedade Atividades econômicas Exploração de recursos naturais em terras indígenas Mineração Procedimento Administrativo de Demarcação de Terra Indígena Ações possessórias Ações declaratórias Proteção Internacional Convenção OIT No Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos Proteção Regional Convenção Americana sobre Direitos Humanos e Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem...42 RELATÓRIO PARTE II B- DECISÕES JUDICIAIS Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Competência Terra Indígena Tradicional

3 1.3 Ações, Medidas Liminares e Recursos Demarcação de Terras Indígenas Jurisprudência Superior Tribunal de Justiça Competência Demarcação Administrativa e Ações Judiciais Terra Indígena Tradicional Jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais RELATÓRIO PARTE III C- ANÁLISE DE CASOS TI Raposa Serra do Sol - Roraima TI Ñande Ru Marangatu - Mato Grosso do Sul TI Baú - Pará D CONCLUSÕES ANEXO I ANEXO II ANEXO II TRF 1ª Região TRF 2ª Região TRF 3ª Região TRF 4ª Região TRF 5ª Região

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7 Relatório Parte I A- PROTEÇÃO LEGAL DE TERRAS INDÍGENAS 1. Direito Originário dos Índios à terra Constituição Federal de 1988 Art São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. O direito coletivo dos índios à posse permanente e usufruto exclusivo de suas terras é um direito originário previsto no artigo 231 caput da Constituição Federal de 1988, reconhecendo que os povos indígenas foram os primeiros e natural ocupantes do território brasileiro, de modo que não se aplica o Código Civil aos conflitos que versem sobre reconhecimento ou posse de terras indígenas. Firma-se portanto a figura do indigenato no Direito Brasileiro. O indigenato é a fonte primária e congênita da posse territorial dos índios. É o direito congênito dos índios sobre as terras que ocupam ou ocuparam, independentemente de título ou reconhecimento formal. Nas palavras do grande jurista João Mendes Júnior, nas famosas conferências de 1902, o indigenato é legitimo por si, não é um fato dependente de legitimação, ao passo que a ocupação, como fato posterior, depende de requisitos que a legitimem. A posse está sujeita a legitimação, porque, como titulo de aquisição, só pode ter por objeto as coisas que nunca tiveram dono, ou que foram abandonadas por seu antigo dono. A ocupação é uma apprehensio rei nullis ou rei derelictae...; ora, as terras dos índios, congenitamente apropriadas, não podem 7

8 ser consideradas nem como res nullius, nem como res derelictae; por outra, não se concebe que os índios tivessem adquirido, por simples ocupação, aquilo que lhe é congênito e primário, de sorte que, em face do Direito Constitucional indigenista, relativamente aos índios com habitação permanente, não há uma simples posse, mas um reconhecido direito originário e preliminarmente reservado a eles. Acrescenta ainda que as terras do indigenato, sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é, são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por dedução da própria Lei de 1850 e do art. 24, 1º, do Decreto de A Constituição de 1891, em seu artigo 64 determinou que as terras devolutas pertenceriam aos respectivos Estados em que estavam territorialmente localizadas, cabendo à União a porção indispensável para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais. Contudo, os Alvarás Régios de 1680 e 1758, bem como a Lei n. 601/1850 já haviam estabelecido que estando os índios de posse de suas terras, estas não poderiam ser consideradas devolutas, vez que reconhecidas pelo Estado por título congênito e independente de legitimação. Assim, excluíam-se as terras indígenas da classificação como terras devolutas e, consequentemente, nulo de pleno direito qualquer ato de disposição de tais áreas realizado pelos estados membros. Esclarecedor nesse ponto é o voto do então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Min. ILMAR GALVAR, proferido no Mandado de Segurança nº (Relator vencido, o Ministro MARCO AURÉLIO), do qual se extraem os seguintes trechos: "Pedi vistas dos autos, porque, havendo bastado ao eminente relator, para concluir pela ilegitimidade do ato governamental impugnado, a circunstância, estreme de dúvida, de os Kayowás terem estado ausentes, por mais de 50 anos, das terras hoje registradas em nome dos impetrantes, considerei imperioso apurar se os referidos indígenas, entre 1938 e 1940, ao serem transferidos para a reserva Takuapery, não haviam sido compelidos a deixar uma área de ocupação imemorial. 8

9 É que, se uma resposta positiva a essa indagação obviamente levar ao entendimento de que se tratava, no caso, de terras devolutas, suscetíveis de livre alienação pela unidade federada, por efeito da norma do art. 64 da Constituição de 1891, o mesmo não sucederia diante de hipótese contrária. Com efeito, demonstrado, ao revés, que se estava, em 1938, diante de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, já não se poderia aceitar, pacificamente, a solução apontada pelo eminente Relator, ainda que se comungue no entendimento, por ele esposado, de que a norma constitucional não teve o efeito de publicizar áreas já incorporadas ao domínio particular, nem de transferir para a União terras de domínio dos Estados. Pela singela razão de que, nesse caso, as terras em questão nunca teriam saído do domínio da União, havendo nele permanecido, vinculadas que se achavam à satisfação de direitos indígenas, direitos esses reconhecidos, desde famoso Alvará de 1º de abril de 1680, como originários, resultantes de uma relação jurídica fundada no instituto do indigenato, como fonte primária e congênita da posse territorial. Não poderiam, por isso, ser confundidas com as terras devolutas atribuídas aos Estados pela Constituição de 1891, sendo irrelevante, para tanto, eventual desafetação superveniente, em especial quando operada, como neste caso, por iniciativa não dos próprios índios, mas de outrem, como admitido na impetração. Nessa última hipótese, forçoso é convir, careceria de legitimidade a alienação feita pela unidade federada, inaugurando a cadeia sucessória exibida pelos impetrantes, cuja desconsideração, por parte da FUNAI, estaria justificada não por eventual efeito desconstitutivo que se pudesse atribuir à norma constitucional, mas pela circunstância - nela declarada pelo próprio legislador constituinte, tal a importância por ele emprestada a tema anteriormente relegado a segundo plano de serem públicas e federais ditas terras, conseqüentemente res extra commercium, insuscetível de alienação pelos governos estaduais ou por particulares." 9

10 2. Terra Tradicional e Terra Indígena Constituição Federal de 1988 Art.231 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 20 alínea XI, determina que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios fazem parte do patrimônio da União. A Constituição também estabelece, no artigo 231 e parágrafos, aos índios que ocupam a terra são garantidos a posse permanente e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Estas terras são bens inalienáveis, indisponíveis e que os direitos sobre elas são imprescritíveis, cabendo à União demarcá-las, protegê-las e fazer respeitar todos os seus bens. Compreendem terras indígenas as áreas tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas; aquelas habitadas em caráter permanente; utilizadas para as atividades produtivas; imprescindíveis para a preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar; e necessários à preservação física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. Significativamente, a Constituição Brasileira de 1988 incluiu aspectos sócio-culturais na definição legal de terra indígena e passou a proteger as áreas necessárias para a sobrevivência e continuação dos povos indígenas e suas culturas. Este conceito inovador na América Latina tem regulado a maior parte das recentes demarcações de terras, especialmente na região amazônica, contribuindo assim 10

11 para a demarcação de áreas contínuas que atendem melhor às necessidades dos povos indígenas, ao invés do confinamento em pequenas áreas ou aldeias nos moldes das antigas políticas de aldeamento indígena. Referindo-se ao 1º do art. 231 da Constituição, JOSÉ AFONSO DA SILVA registra: O tradicionalmente refere-se não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos em que se deslocam etc.. Daí dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradições. (STF - Mandado de Segurança nº /MS - Rel. Min. Néri da Silveira - DJU de , p.18) Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio) Art. 17 Reputam-se terras indígenas: I- as terras ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, a que se referem os artigos 4 o, IV e 198 da Constituição; II- III- as áreas reservadas de que trata o Capítulo III deste Título; e as terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas. Hoje a demarcação de terras indígenas tradicionais, definidas na alínea I do art. 17 da Lei N de 19 de dezembro de 1973, passa por um longo processo de conhecimento, desde a descoberta de um grupo indígena ou a reivindicação por uma área; a identificação da tradicionalidade, através de estudos técnicos antropológicos; o reconhecimento formal desse direito, 11

12 instrumentado por Portaria declaratória do Exmo. Ministro da Justiça, que determina a demarcação da área; e, por fim, a homologação da demarcação realizada. Estes procedimentos administrativos de demarcação de terra indígena são regulados pelo Estatuto do Índio e pelo Decreto 1775/96. As áreas reservadas e as terras de domínio indígenas são criações legais que abarcam os critérios de habitação e uso da terra para a sobrevivência da comunidade mas não necessariamente apresentam um vínculo de ocupação imemorial ou tradicional. Não obstante, tais áreas de ocupação indígena são hoje protegidas pelo artigo 231 da Constituição e definidas pela FUNAI como terras indígenas. O diferencial reside, portanto, no procedimento de reconhecimento da terra indígena para sua proteção como rege a Constituição. As áreas reservadas compreendem: reserva indígena; parque indígena; colônia agrícola indígena e território federal indígena. Nenhum território federal indígena foi criado até hoje. A colônia agrícola indígena refere-se à área destinada à exploração agropecuária (art. 27 Estatuto do Índio) e prevista para ser administrada pela FUNAI, para o convívio entre não-índios e tribos aculturadas. Revogada a distinção entre índios integrados e não integrados e, superado o equívoco do processo de aculturamento dos índios com a Constituição de 1988, a figura da colônia agrícola indígena cai em desuso. As demais previsões de áreas reservadas reserva e parque indígenas adaptadas aos preceitos constitucionais de garantia da sobrevivência dos povos indígenas e suas culturas e, portanto excluído a presunção de transitoriedade da posse da terra pelos índios, permanecem em vigor. 2.1 OCUPAÇÃO DE TERRA TRADICIONAL INDÍGENA Ensina o Professor José Afonso da Silva: A posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos índios não é simples posse regulada pelo direito civil; não é a posse como simples poder de fato sobre a coisa, para a sua guarda e uso, com 12

13 ou sem ânimo de tê-la como própria. É, em substância, aquela possessio ab origine que, no início, para os romanos estava na consciência do antigo povo, e era não a relação material de homem com a coisa, mas um poder, um senhorio. 1 O brilhante voto de 1961, resultado de um processo que se discutia no Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade de uma lei do Estado do Mato Grosso que reduzia a área tradicionalmente ocupada pelos índios Caidinéos, mostra a sensibilidade de Victor Nunes Leal para a diferença conceitual entre o instituto constitucional de posse das terras indígenas e a posse civilística: Aqui não se trata do direito de propriedade comum; o que se reservou foi o território dos índios. Essa área foi transformada num parque indígena, sob a guarda e administração do Serviço de Proteção aos Índios, pois estes não têm disponibilidade de terras. O objetivo da Constituição Federal é que ali permanecem os traços culturais dos antigos habitantes, não só para a sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para outros efeitos de natureza cultural ou intelectual. Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos; trata-se do habitat de um povo. Se os índios, na data da Constituição Federal, ocupavam determinado território, porque desse território tiravam seus recursos alimentícios, embora sem terem construções ou obras permanentes que testemunhassem posse de acordo com o nosso conceito, essa área, na qual e da qual viviam, era necessária à sua subsistência. Essa área, existente na data da Constituição Federal, é que se mandou respeitar. Se ela foi reduzida por lei posterior; se o Estado a diminuiu de dez mil hectares, amanhã a reduzirá em outros dez, depois mais dez, e poderia acabar confinando os índios a um pequeno trato, até o 1 in Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, Os Direitos Indígenas e a Constituição, SILVA, José Afonso, pp.47, 49 e 50 13

14 território da aldeia, porque ali é que a posse estaria materializada nas malocas. Não foi isso que a Constituição quis. O que ela determinou foi que num verdadeiro parque indígena, com todas as características culturais primitivas, pudessem permanecer índios, vivendo naquele território, porque a tanto equivale dizer que continuariam na posse do mesmo. Entendo, portanto, que, embora a demarcação desse território resultasse, originalmente, de uma lei do Estado, a Constituição Federal dispôs sobre o assunto e retirou ao Estado qualquer possibilidade de reduzir a área que, na época da Constituição, era ocupada pelos índios, ocupada no sentido de utilizada por eles como seu ambiente ecológico. João Mendes Júnior lembrou que a relação do indígena com suas terras revela um ius possidendi, porque é o direito que têm seus titulares de possuir a coisa, com o caráter de relação jurídica legítima e utilização imediata. A posse da terra indígena deve portanto ser entendida como habitat no sentido do mais profundo sentimento de pertencimento da comunidade à terra, daí a idéia do caráter essencial de permanência. Ainda segundo os ensinamentos do Professor José Afonso da Silva 2, a Constituição declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios se destinam à sua posse permanente. Isso não significa um pressuposto do passado como ocupação efetiva, mas especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis e indisponíveis são destinadas, para sempre ao habitat de determinada comunidade ou povo indígena. Se se destinam (destinar significa apontar para o futuro) à posse permanente é porque um direito sobre elas preexiste à posse mesma, e é o direito originário já mencionado. O reconhecimento do direito dos índios ou comunidades indígenas à posse permanente das terras por eles ocupadas deve atentar para a situação atual e considerar também o conselho histórico acerca dos índios e suas terras. 2 ibid 14

15 Desse modo, a simples constatação da inexistência de posse atual de indígenas sobre terras não retira o direito dos índios à terra muito menos converte terra indígena em terra de particular. Pelo contrário, uma vez comprovada em estudo antropológico que determinada área constitui terra indígena, medidas eficazes devem ser tomadas para que a comunidade indígena detentora daquele direito tenha sua situação restabelecida. A análise histórica da colonização das terras indígenas, especialmente em áreas de terras férteis e grande interesse econômico, revela os inúmeros e reincidentes casos de expulsão dos índios de suas terras, muitas vezes até mediante violência. Daí resulta o fato de algumas comunidades indígenas não estarem atualmente ocupando integralmente a área pleiteada a ser protegida como terra indígena. Ainda assim, os índios detêm direitos constitucionais sobre tais áreas e mantém algum tipo de relação com a terra (perambulam pelos seus arredores, cultuam crenças sobre o território, têm seus mortos ali enterrados, etc.) e por isso devem receber proteção. Por fim, a comprovação da expulsão dos índios de determinada área, por particulares ou autoridades estatais, juntamente com o levantamento antropológico faz prova contundente de tratar-se de terra indígena protegida nos moldes do art. 231 da Constituição. Pelos motivos históricos e para efetivar à proteção da vida indígena atual e das gerações futuras, a Constituição Federal de 1988 reconhece aos índios, em seu artigo 231, os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O direito indígena sobre suas terras é um direito dominial primário e congênito. Esse direito é anterior e oponível a qualquer reconhecimento ou ocupação superveniente. A posse não se legitima pela titulação, mas pela efetiva ocupação indígena. Ademais não seria respeitoso aos costumes indígenas subordiná-los às formalidades da legitimação jurídica do registro de terras. Questão complexa é a definição jurídica da ocupação tradicional. Para que a interpretação do conceito não se desvirtue, o 1º do artigo 231 traz condições que definem o conceito. São terras tradicionalmente ocupadas as 15

16 habitadas pelos índios em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. As condições são todas necessárias e devem ser somadas na definição do conceito e da sua aplicação. Não é exigida a imemoralidade da ocupação para identificar uma terra como indígena, ou seja, deve-se descolar a visão da ligação entre o índio que habitava as terras brasileiras no descobrimento (ou ocupação tão antiga que não se guarda na memória) e o ocupante atual. Seria um total descalabro exigir que o índio estivesse enraizado, negando-lhe o direito do movimento natural do ser humano por melhores condições de vida ou mesmo de seu deslocamento para fugir das pressões e expulsões perpetradas pela sociedade envolvente. Da mesma forma não é possível reconhecer terras indígenas por uma ocupação imemorial, que não se registra atualmente. Com efeito, uma relação temporal é necessária para o reconhecimento da ocupação tradicional. Mas como definir qual a temporalidade diante da inexegibilidade da imemorialidade? A chave desta resposta está no conceito de tradicionalidade segundo a cultura, os costumes e tradições indígenas, de cada povo cuja terra deva ser identificada. Pois bem, tradicional é o modo da relação dos índios com sua terra, do modo de sua ocupação, da produção econômica, do aproveitamento dos recursos naturais, do tempo que o índio constrói sua relação tradicional com a terra. E ocupar é conceito jurídico diverso da posse civilista. Outra vez nos socorremos do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal: Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos vocábulos; trata-se do habitat de um povo. Se os índios, na data da Constituição Federal, ocupavam determinado território, porque desse território tiravam seus recursos alimentícios, embora sem terem construções ou obras permanentes que testemunhassem posse de acordo 16

17 com o nosso conceito, essa área, na qual e da qual viviam, era necessária à sua subsistência. Ocupar é relacionar-se com determinado território de acordo com os usos, costumes e tradições de cada povo indígena. Não é exigido à comunidade indígena fixar sua habitação nem toda terra indígena, ocupar fisicamente, mas, conforme a Constituição Federal, ser essencial para seu bem estar e sua reprodução física e cultural. Quer se manter sua existência e ampliar a dignidade física e cultural de sua vida através da garantia de seu ambiente físico, seu habitat. Completa e explica o verbo ocupar a expressão habitadas em caráter permanente, do 1º do artigo 231, que exclui das terras ocupadas tradicionalmente aquelas com caráter transitório. 2.2 RESERVA INDÍGENA Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio) Art. 26. A União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas destinadas à posse e ocupação dos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas e dos bens nelas existentes, respeitadas as restrições legais. Parágrafo Único. As áreas reservadas na forma deste artigo não se confundem com as de posse imemorial das tribos indígenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades: a) reserva indígena b) parque indígena; (...) Art. 27. Reserva Indígena é uma área destinada a servir de habitat a grupo indígena, com os meios suficientes à sua subsistência. A criação de reserva indígena segue o procedimento de desapropriação de terras para o patrimônio da União, Lei n , de 10 de setembro de Em geral, ocorre por interesse social pela desapropriação da terra para ocupação 17

18 indígena. A figura da reserva indígena serve como instrumento para a solução de casos em que a demarcação de terra tradicional dos índios não é possível ou encontra grandes empecilhos, especialmente de ordem jurídica envolvendo a presença de posseiros ou fazendeiros na área indígena. Mudanças ou interferências no meio ambiente e na composição dos grupos indígenas, além da delonga no tempo para a proteção de terras indígenas também dificultam a caracterização da ocupação tradicional indígena de uma determinada terra, quando não inviabilizam o reconhecimento de terra tradicional indígena. Nesses casos específicos, visando atender ao artigo 231 da Constituição, que versa sobre o reconhecimento e a proteção da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições de comunidades indígenas, cabe a destinação de terras não tradicionais para a ocupação por comunidades indígenas garantindo a territorialidade de uma determinada sociedade indígena. 2.3 PARQUE INDÍGENA Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio) Art. 28. Parque Indígena á a área contida em terra na posse dos índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da União, em que se preservem as reservas de flora, fauna e as belezas naturais da região. A figura do Parque Indígena prevista no Estatuto do Índio foi inspirada no Parque Nacional do Xingu, com uma evidente preocupação com a proteção de uma área de ocupação indígena, mas também com a preservação ambiental. Não foi instituído nenhum outro Parque Indígena com base no Estatuto do Índio. Isso se deve ao fato de que, especialmente depois da Constituição de 1988, as terras de posse dos índios passaram a ser protegidas e demarcadas como terras tradicionais indígenas. 18

19 2.4 TERRAS DE DOMÍNIO INDÍGENA Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio) Art. 32. São de propriedade plena do índio ou da comunidade indígena, conforme o caso, as terras havidas por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil. Excluídas as áreas tradicionalmente ocupadas pelos índios, cabe o direito de propriedade aos índios ou coletividades das terras obtidas pelos meios normais de aquisição como a compra e venda e o usucapião. Este dispositivo também passa a ser redundante diante do reconhecimento do índio como cidadão brasileiro e do direito à igualdade, aplicando-se a estes casos as normas de Direito Civil. 3. Uso e Posse Permanente v. Propriedade Como a propriedade das terras indígenas corresponde à União, sua demarcação, feita pela mesma, é resultado de um procedimento administrativo que tem por objetivo estabelecer os limites da ocupação tradicional. Aos povos indígenas, são conferidos direitos de propriedade parciais usufruto exclusivo, posse permanente e participação nas tomadas de decisões que afetam suas terras e comunidades, etc - sobre os territórios da União em que se localizam suas terras. Até o presente momento, o status de propriedade parcial das terras indígenas não configura grande empecilho para as comunidades indígenas já que suas maiores demandas ainda se restringem à seguridade sobre suas terras contra invasores e exploradores. Em verdade, o fato de a União deter o direito de propriedade é uma afirmação da soberania do Estado e, ao mesmo tempo, gera grande responsabilidade em relação à demarcação, à proteção e ao respeito do 19

20 bem público. É também muitas vezes argumentado como um modo de conferir aplicabilidade ao direito dos povos indígenas à terra como uma proteção especial, ou medida afirmativa a grupos vulneráveis. O direito de propriedade na mão do Estado combinado com o usufruto exclusivo e a ocupação permanente pelos povos indígenas além do respeito às suas vontades e garantia de sua participação na administração da terra e dos recursos ali encontrados respondem satisfatoriamente às demandas por seguridade da terra. Isso porque diferentes interesses políticos e econômicos ainda tentem a prevalecer nas relações mercantis envolvendo terras e recursos de terras indígenas, em detrimento da proteção dos povos e suas culturas. O Estado exerce assim seu papel de garantidor de direitos tornando as relações mais eqüitativas. Não obstante, a demanda genuína das comunidades indígenas pela titularidade integral do direito de propriedade é legítima e deve ser gradativamente atendida. Constituição Federal de 1988 Art.231 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. (...) 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Índio) Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Art. 22. Cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. Parágrafo Único. As terras ocupadas pelos índios, nos termos deste artigo, são bens inalienáveis da União. 20

21 Resta irrefutável que a comunidade indígena tem o direito ao usufruto de suas terras de uma forma ampla e irrestrita. Como legítimos senhores e possuidores de suas terras são os próprios índios que devem escolher quem pode ou não delas se utilizar, ou seja, qualquer uso da terra indígena deve ter o crivo e a aprovação da comunidade indígena. Esse direito constitucionalmente reconhecido assegura aos índios os meios necessários para a sua sobrevivência e reprodução física e cultura, protegendo o modo de vida tradicional indígena. Desse modo, as atividades realizadas em terra indígena, ou mesmo em áreas de unidade de conservação, como pesca, caça e extrativismo estão excluídas da possibilidade de aplicação da Lei N de 12 de fevereiro de 1998 que estabelece os crimes ambientais. As atividades chamadas de não tradicionais, tais como a pesca comercial, e a exploração de madeiras, entre outras se submetem à legislação ambiental. Lei N de 12 de fevereiro de 1998 (Lei dos Crimes Ambientais) Dispõe a Lei que são crimes ambientais, entre outras atividades, as seguintes: Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfíbios e répteis em bruto, sem a autorização da autoridade ambiental competente (...) Art. 35. Pescar mediante a utilização de: I - explosivos ou substâncias que, em contato com a água, produzam efeito semelhante; II - substâncias tóxicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente: Pena - reclusão de um ano a cinco anos. Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção: 21

22 multa. Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Art. 39. Cortar árvores em floresta considerada de preservação permanente, sem permissão da autoridade competente: Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27 do Decreto nº , de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização: Pena - reclusão, de um a cinco anos. 1 o Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre. (Redação dada pela Lei nº 9.985, de ) (...) Art. 41. Provocar incêndio em mata ou floresta: Pena - reclusão, de dois a quatro anos, e multa. ( ) Art. 45. Cortar ou transformar em carvão madeira de lei, assim classificada por ato do Poder Público, para fins industriais, energéticos ou para qualquer outra exploração, econômica ou não, em desacordo com as determinações legais: Pena - reclusão, de um a dois anos, e multa. Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento: Pena - detenção, de seis meses a um ano, e ( ) 22

23 multa. Art. 51. Comercializar motosserra ou utilizá-la em florestas e nas demais formas de vegetação, sem licença ou registro da autoridade competente: Pena - detenção, de três meses a um ano, e (...) Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (...) 3.1 ATIVIDADES ECONÔMICAS As terras indígenas - tradicionais, imemoriais, reservas e parques são protegidas por constituir o espaço necessário e fundamental para a reprodução física e cultura dos povos indígenas. Tais áreas englobam as características de territorialidade que a terra apresenta ou representa para as comunidades indígenas. A territorialidade inclui o esforço social coletivo para ocupar, usar, controlar, compreender e se identificar com o meio ambiente ocupado. Desse modo, as relações econômicas, culturais e espirituais das comunidades ou grupos indígenas com a terra definem tal territorialidade. Tendo em vista a diversidade de etnias, culturas e grupos indígenas que ocupam o território brasileiro, não é possível generalizar essa relação com a terra. Em algumas áreas, as comunidades indígenas desenvolvem atividades essencialmente para sua subsistência enquanto em outras, as atividades tradicionais e de subsistência apresentam características distintas como a produção de excedentes e a relação econômica com não-indígenas. Temos exemplos de comunidades que desenvolvem agricultura, extrativismos e pecuária na terra indígena, como atividades que passaram a fazer parte de sua cultura.. 23

24 Faz-se aqui a imprescindível ressalva de que o conceito de cultura indígena, assim como de qualquer cultura, não é estático. A cultura inclui o tradicional e o novo, que muitas vezes surge do intercâmbio de culturas. Os índios e suas coletividades não são impedidos de desenvolverem atividades econômicas dentro de suas terras, desde que tais atividades não coloquem em risco o direito coletivo da comunidade em questão, especialmente sua sobrevivência física e cultural que abarca o direito das gerações futuras. Isso porque o fundamento da garantia constitucional da terra indígena reside no respeito e na continuidade de povos indígenas e seu modo de vida distintos. Tratando-se a terra indígena de propriedade da União, existem restrições quanto às atividades de exploração de recursos naturais tais como a exploração das águas, solos, minério, madeira, entre outros. Índio) Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Art. 18 As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas. 1 o. Nessas áreas, é vedada a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa. A prática do arrendamento de parcelas ou totalidades de terras indígenas é ilegal. Conforme dispõe a Constituição Federal, as terras indígenas destinam-se à posse permanente e ao usufruto exclusivo pelos índios. O Estatuto do Índio confirma tal dispositivo coibindo a prática do arrendamento de terras indígenas bem como qualquer outro negócio jurídico que coloque em risco o exercício da posse direta pela comunidade indígena. 24

25 O direito à terra indígena é um direito coletivo garantido aos índios e seus descendentes e que, portanto, não pode sujeitar-se à exploração para benefícios individuais em detrimento do interesse e da vontade coletiva. Assim, o desenvolvimento de atividades, por índios ou terceiros, que ameacem o exercício da plena posse da terra pelas comunidades indígenas seja pela perda do domínio das terras ou pela degradação ambiental causada é proibido. 3.2 EXPLORAÇÃO DE RECURSOS NATURAIS EM TERRAS INDÍGENAS Constituição Federal de 1988 Art.231 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. (...) 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. Além da garantia da posse permanente e da impossibilidade de remoção dos índios de suas terras, a Constituição ainda reforçou, no 2º e 6º do art. 231, o usufruto exclusivos das riquezas naturais e de todas utilidades presentes nas 25

26 terras indígenas, já instituídos pelo art. 22 do Estatuto do Índio, Lei n , de 19 de dezembro de No caso de aproveitamento de recursos naturais em terras indígena por terceiros, a Constituição estabelece que tais atividades só podem ser realizadas com a aprovação do Congresso Nacional e ouvidas as comunidades afetadas, cabendo-lhes participação nos resultados, de acordo com o direito à autodeterminação dos povos indígenas previsto na Convenção N.169 da Organização Internacional do Trabalho. Índio) Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Art. 22. Cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. (...) Art. 24 O usufruto assegurado aos índios compreende o direito à posse, o uso e percepção das riquezas naturais e de todos as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades. O usufruto inclui todos os recursos naturais, cuja exploração também segue o critério de exclusividade, excetuado o relevante interesse público da União, que deveria ser regulamentado, e ainda não o foi, mediante lei complementar, de acordo com o 6º do art Oportuno salientar ainda que mesmo nos casos em que for evidenciado o interesse público as comunidades devem ser sempre consultadas, a fim de minorar os impactos sociais e ambientais dos empreendimentos e obras. O direito à autodeterminação, com o reflexo imediato no direito de usufruir suas terras de forma plena, que está garantido na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, devidamente ratificada e incorporada em nosso ordenamento pátrio pelo Decreto de

27 Convenção OIT N. 169 Artigo Os povos interessados deverão ser consultados sempre que for considerada sua capacidade para alienarem suas terras ou transmitirem de outra forma os seus direitos sobre essas terras para fora de sua comunidade. No tocante à legislação ambiental brasileira, especialmente o artigo 225 da Constituição fica estabelecido que: Constituição Federal de 1988 Art Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; 27

28 VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. O art. 225 da Constituição impõe ao Poder Público o dever de defender e preservar o meio ambiente. O Poder Público tem a incumbência de tomar as providências enumeradas nos incisos do 1º do mesmo artigo para assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Poder Público é a expressão genérica que abarca todas as entidades da repartição política de um estado federado, ou seja, a União, os Estados e os Municípios. As competências na proteção do meio ambiente são divididas em nível constitucional e infraconstitucional, pelos mais diversos órgãos ambientais dos entes da Federação, seja na Administração direta ou indireta. A Lei n , de 31 de agosto de 1981, que institui a Política Nacional do Meio Ambiente, dispõe sobre as diretrizes, os objetivos, os fins, os mecanismos, o sistema e os instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente. Nessa Lei as competências na área ambiental continuam a ser distribuídas, bem como instrumentos, como a avaliação de impacto ambiental prevista constitucionalmente, são regulamentados. A FUNAI deverá, nos casos em que achar necessário, conforme previsto em nossa Constituição, exigir no Processo de Licenciamento da obra ou atividade e no Estudo de Impacto Ambiental uma avaliação que abarque questões sócio-ambientais, formulando quesitos e tópicos para serem pesquisados, tendo em vista as peculiaridades da proteção do índio. Não há restrição ou limitação para a exigência de processo de licenciamento e da avaliação de impacto ambiental, apenas a relevância do impacto pela obra ou empreendimento. Ou seja, todas as atividades descritas nas competentes resoluções do CONAMA, 28

29 consideradas como ambientalmente impactantes, são passíveis de licenciamento ambiental, como a elaboração de Estudo de Impacto Ambiental e com avaliação do impacto sócio-ambiental nas terras indígenas. visará: Lei N de31 de agosto de 1981 Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente I - à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico; II - à definição de áreas prioritárias de ação governamental relativa à qualidade e ao equilíbrio ecológico, atendendo aos interesses da União, dos Estados, do Distrito Federal, do Territórios e dos Municípios; III - ao estabelecimento de critérios e padrões da qualidade ambiental e de normas relativas ao uso e manejo de recursos ambientais; IV - ao desenvolvimento de pesquisas e de tecnologia s nacionais orientadas para o uso racional de recursos ambientais; V - à difusão de tecnologias de manejo do meio ambiente, à divulgação de dados e informações ambientais e à formação de uma consciência pública sobre a necessidade de preservação da qualidade ambiental e do equilíbrio ecológico; VI - à preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas á sua utilização racional e disponibilidade permanente, concorrendo para a manutenção do equilíbrio ecológico propício à vida; VII - à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. ( ) Art. 6º Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade 29

30 ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: (...) 3.3 MINERAÇÃO As atividades de mineração, por compreenderem atividades altamente impactantes às culturas indígenas, pela ordem constitucional que visa o desenvolvimento econômico nacional, só podem ser desenvolvidas mediante legislação ordinária que garanta a preservação da terra indígena e sua sócio biodiversidade. Impõem-se assim cuidados e restrições especiais, podendo até ser vedada a realização de atividades de mineração dependendo dos valores e bens que se coloca em risco com tal atividade. A Constituição Federal, no seu artigo 231, garante aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União Federal demarcá-las e as proteger. É também garantia constitucional a posse da terra indígena e o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes. Contudo, pelo artigo 176 as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União. A pesquisa e lavra dos recursos minerais, por serem propriedade da União, somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão, na forma da lei. É inconstitucional a possibilidade das atividades de garimpagem, faiscação e cata de recursos minerais ser realizada com exclusividade pelos povos indígenas em suas terras, como previsto no art. 44 da Lei n , de 19 de dezembro de 1973, ou Estatuto do Índio. Índio) Lei N de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Art. 44. As riquezas do solo, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas, podem ser exploradas, cabendo 30

31 lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas. A previsão contida no Estatuto do Índio, e repetida no Decreto n , de 10 de novembro de 1983, que possibilita as atividades de garimpagem, faiscação e cata de recursos minerais pelos povos indígenas nas terras em que ocupam não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, o que quer dizer que essa legislação que é anterior é contrária à atual Constituição. Não foi recepcionado pois colide frontalmente com o 1º do artigo 176, que traz a exigência de lei a regulamentar qualquer atividade de pesquisa e lavra de recursos minerais em terras indígenas, estabelecendo as condições específicas dessa atividade. Constituição Federal de 1988 Art As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação do 1º dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) A atividade de mineração em terras indígenas apenas aos índios não é restrita aos índios, a Constituição permite que terceiros interessados também possam, mediante autorização governamental, exercer a pesquisa e lavra. Mas a própria Carta Magna estabelece requisitos peculiares para a exploração dos recursos minerais nas terras indígenas, quais sejam, a aprovação do Congresso Nacional, que a comunidade indígena afetada seja ouvida e a sua participação 31

32 nos resultados da lavra. Esses requisitos exigidos além da autorização do governo federal justificam-se pela sensibilidade da exploração mineral em terras indígenas. Contudo, até hoje essas condicionantes às atividades de mineração em terra indígena não foram regulamentadas por lei, conforme o 3º do artigo 231 da Constituição. Em outras palavras, carece ainda uma lei que defina o procedimento administrativo de autorização de pesquisa e lavra de recursos minerais em terras indígenas, principalmente como e quando o Congresso Nacional aprovará a exploração; como, quando e de que forma as comunidades indígenas devem ser ouvidas; se terão poder de vetar as atividades; os critérios e condições da exploração; quanto e de que forma deverá ser a participação das comunidades indígenas no resultado da lavra etc. A inexistência de tal regulamentação torna qualquer exploração dos recursos minerais realizada por não índios ilegal, configurando-se, dependendo da conduta, como crime previsto no Código de Mineração. O controle e a proibição das atividades de extração de recursos minerais estão sujeitos à fiscalização do governo federal, através do Departamento de Polícia Federal DPF, do Departamento Nacional de Produção Mineral DNPM, do Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis IBAMA e da Fundação Nacional do Índio FUNAI, na medida de suas competências. Os Estados e Municípios da Federação não têm competência para autorizar ou regulamentar a exploração de recursos minerais, pois as jazidas, em lavra ou não, e os demais recursos minerais pertencerem à União, e acordo com os artigos 20 e 176 da Constituição Federal. Também compete privativamente à União o poder de legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais, consoante o inciso XII do artigo 22 da mesma Constituição. Dessa forma, qualquer ingerência dos Estados ou Municípios no tocante à autorização da exploração dos recursos minerais ou regulamentação da atividade é 32

33 inconstitucional, podendo em determinados casos serem os agentes governamentais responsabilizados, inclusive criminalmente, pelos seus atos. Lei N.9605 de 12 de fevereiro de 1998 (Lei de Crimes Ambientais) Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida: multa. Pena - detenção, de seis meses a um ano, e Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem deixa de recuperar a área pesquisada ou explorada, nos termos da autorização, permissão, licença, concessão ou determinação do órgão competente. A reivindicação dos povos indígenas por mais alternativas sustentáveis de atividades econômicas, para melhorar a condição de vida dessas populações, é justa e necessária. Contudo, a exploração dos recursos minerais em terras indígenas hoje não está regulamentada, o que traz a impossibilidade dessa atividade, seja por terceiros ou pelos próprios índios. A falta de balizas claras, e impostas por lei, como quer a Constituição, que impossibilitam a exploração de recursos minerais está clara na própria Carta produzida pelas lideranças indígenas. Alternativas de atividades econômicas devem ser pensadas pelas comunidades indígenas e pelos governos federais, estaduais e municipais. A extração de produtos vegetais, a comercialização de produtos essenciais, a produção de produtos agrícolas, a criação de animais, a produção de arte e artesanato indígena são alternativas sustentáveis e menos prejudiciais para a organização social e para os costumes das comunidades indígenas. A exploração mineral nas terras indígenas congrega muitos interesses que são na maioria das vezes contraditórios. O impacto dessa atividade é deletério para as comunidades e tem se mostrado, nas ocasiões que foram desenvolvidas ilegalmente, desagregadora das comunidades, veículo de entrada 33