ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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1 1 ESTADO DO RIO DE JANEIRO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7 a Câmara Cível Apelação nº 9185/2009 Apelante 1: JOSE ALEXANDRE TOSTES PICANÇO Apelante 2: CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI Apelado: OS MESMOS Relator: DES. RICARDO COUTO DE CASTRO CONSUMIDOR PLANO DE SAÚDE CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL (CASSI) - I - Plano de saúde. Relação contratual que se sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor. Caracterização da figura do fornecedor e do consumidor (arts. 2º e 3º, da Lei nº 8078/90). Precedentes. II Nas relações de consumo envolvendo seguro saúde, onde a finalidade é a preservação da vida do segurado, o qual não pode ficar alijado de um tratamento mais adequado e moderno, pelo simples fato de não existir tal procedimento quando da celebração do contrato, a interpretação das cláusulas de cobertura deve se adequar ao princípio da atualidade, que não incide apenas nos serviços públicos, tendo uma dimensão maior, por força da função social do contrato. Obrigação da seguradora de saúde de custear as despesas com o tratamento, conforme prescrição médica. Direito ao

2 2 reembolso dos valores dispendidos diretamente pelo consumidor. III Dano moral. Cabimento. A recusa indevida em autorizar o tratamento de radioterapia e braquiterapia causa angústia e sofrimento àquele que encontrase com a saúde debilitada. Dano moral que se estabelece em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Conhecimento e provimento do primeiro recurso e desprovimento do segundo. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 9185/2009, em que são apelantes JOSE ALEXANDRE TOSTES PICANÇO e CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL CASSI, e apelados OS MESMOS. ACORDAM os Desembargadores que integram a 7 a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao primeiro recurso e negar provimento ao segundo, pelas razões que se seguem. Relatório às fls. 141/142. Os recursos interpostos são tempestivos, e guardam os demais requisitos de admissibilidade, de forma a trazer o conhecimento de ambos. Passado este ponto, entra-se na análise, por primeiro, das razões apresentadas pela segunda apelante Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi) - para fins de reforma da sentença que a condenou a proceder ao reembolso da quantia de R$ ,72. Sustenta, para tanto, que a pretensão do autor de obter o custeio do tratamento de adenocarcinoma de próstata em estado avançado, mediante o procedimento denominado radioterapia conformacional seguida de braquiterapia com sementes de iodo 125, coloca-se descabida. Ao seu ver não pode ser aplicado, na espécie, do Código de Defesa do Consumidor, visto se tratar de uma entidade de autogestão, onde não há a comercialização do plano de saúde, sendo certo que a recusa em conferir a cobertura para o tratamento pretendido se fez nos moldes do contrato firmado.

3 3 Este o debate. A relação contratual estabelecida entre as partes, ao contrário do alegado, enseja a aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor. Quanto a isto não há dúvidas. A tanto basta ver que o plano de saúde explorado pela apelante também é voltado para participantes externos, conforme consta da Seção IV, art. 13 (fls. 128), a evidenciar a presença da figura do fornecedor e do consumidor, nos termos dos arts. 2º e 3º, da Lei nº 8078/90. Neste sentido já decidiu o STJ: PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS DE CARÁTER BENEFICENTE E FILANTRÓPICO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS, HOSPITALARES, ODONTOLÓGICOS E JURÍDICOS A SEUS ASSOCIADOS - RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Para o fim de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o reconhecimento de uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo irrelevante a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem fins lucrativos, de caráter beneficente e filantrópico, bastando que desempenhem determinada atividade no mercado de consumo mediante remuneração. Recurso especial conhecido e provido (REsp /SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2004, DJ 24/05/2004 p. 262). Na mesma linha de orientação, vale colacionar os seguintes julgados do Tribunal de Justiça deste Estado: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA PELO RITO SUMÁRIO - RELAÇÃO DE CONSUMO - PLANO DE SAUDE. A Caixa De Assistência Dos Funcionários Do Banco Do Brasil Cassi mantém com seus clientes relação de consumo, conforme o entendimento jurisprudencial do TJRJ. Precedentes nesta câmara. Dano moral configurado. Inocorrência do alegado fato de terceiro, que excluiria a responsabilidade da ré em indenizar a autora. O dano moral

4 4 na hipótese se configura justamente pela recusa injusta da ré em autorizar o tratamento de que comprovadamente necessitava a autora, conforme diagnóstico de médico devidamente credenciado pela apelante. Desprovimento do recurso (Ap. Cível 43894/07, Rel. Des. ODETE KNAACK DE SOUZA, Julgamento: 19/09/2007, 20ª C.C.). APELAÇÃO CÍVEL - CASSI - PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DE FAZER - RECUSA DO FORNECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO ESPECÍFICO - CIRURGIA DA COLUNA. Incidência do Código De Defesa Do Consumidor em razão da previsão estatutária de planos voltados para participantes externos, a configurar o caráter mercantil da entidade. Alegação da existência de similar nacional com a mesma eficácia não comprovada diante das peculiaridades físicas e etárias do paciente. Afastamento da cláusula limitadora invocada. Aplicação do enunciado nº 75 da súmula de jurisprudência dominante deste tribunal. Desprovimento do recurso (Ap. Cível 20051/07, Rel. Des. ELTON LEME, Julgamento: 17/07/2007, 16ª C.C.). Visto a incidência do Código de Defesa do Consumidor e considerando-se o fato de se estar diante de um contrato de adesão, o entendimento predominante é no sentido de que devem prevalecer às cláusulas que visam conferir proteção aos direitos do consumidor, nos termos do art. 170, V, da CRFB, bem como dos arts. 4 o, III e 51, IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor. No caso em tela, a recusa da apelante em custear o tratamento médico sob a justificativa de ausência de previsão contratual não se sustenta, na medida em que, em questões relacionadas à saúde, não se pode perder de vista que, diante dos avanços tecnológicos, novas técnicas de tratamento são lançadas no mercado com o escopo de proporcionar um melhor resultado e assim preservar a vida. Diante deste aspecto, o princípio da força obrigatória do contrato deve ser flexibilizado nas relações de consumo, principalmente, em se tratando de seguro saúde, onde a sua finalidade é a de preservar a vida do segurado, o qual não pode ficar alijado de um tratamento considerado mais adequado e moderno, pelo simples fato de não existir tal procedimento quando da celebração do contrato. Aliás, no estrito rigor, o que se tem é uma flexibilização da interpretação de suas cláusulas, a permitir a maior eficácia destas, ante a real

5 5 intenção das partes, que era e é a cobertura dos gastos com o tratamento adequado das doenças garantidas pela apólice, a chamar a necessária utilização das técnicas modernas e seguras, por força do princípio da atualidade, que não apenas incide no serviço público, mas também, e principalmente, nas relações contratuais cujo objeto é a saúde. Tal se dá diante da função social do contrato, e da cláusula de boa-fé. Com isto, considerando-se que a apelante não menciona a presença de excludente de cobertura para o tratamento de adenocarcinoma de próstata, deve ser permitido ao autor o acesso as novas técnicas, conforme prescrição médica. Correta, pois, a sentença, ao impor a obrigação de reembolso das despesas efetuadas pelo autor, valendo destacar a seguinte passagem, que adoto como razões de decidir:... o caso dos autos é extremamente peculiar. Em primeiro lugar a ré, inicialmente, negou a cobertura para o tratamento pretendido e pelas informações que constam de fls. 33 e 34 não havia no plano réu prestadores e estabelecimentos credenciados aptos para a realização do tratamento necessário, tanto que ambas as partes alegam que o plano réu entrou em contado com o autor para informá-lo que o Hospital São Vicente de Paulo estava credenciado para tal. Contudo, nos documentos de fls. 33 e 34 divergem as partes quanto a data que esta informação teria sido prestada ao autor. O autor alega que recebeu uma carta com esta informação no dia 21/05/07, enquanto que a ré, no último documento referido aduz que este contato teria ocorrido em 09/05, sendo que o autor, na inicial, aduz que nesta última data recebeu apenas a informação da ré de que estavam tentando localizar um profissional para realizar o tratamento. Não há qualquer prova da alegação da parte ré constante do documento de fls. 34, mormente em face da revelia. Diante da revelia e dos documentos que compõem os autos não há como não se agasalhar a tese autoral de que somente lhe foi autorizado e indicado um local para seu tratamento após este já ter se iniciado junto a uma clínica não credenciada, o que ocorreu no dia 01 de maio de A urgência do autor em iniciar o tratamento resta patente em casos desta natureza, bem como ficou comprovada pelos laudos médicos trazidos aos autos. Não podia o autor ficar esperando a ré lhe indicar um médico e hospital credenciados para iniciar seu tratamento, pois em se tratando de câncer é notório que a brevidade na descoberta e no início do tratamento são fatores determinantes para a cura.

6 6 Ressalte-se que todo este transtorno foi causado pela própria ré que, de início, se negou a cobrir o tratamento e somente após, dando conta da ilegalidade que estava cometendo, voltou atrás, vindo a deferir a cobertura pretendida. Também não se pode deixar de ressaltar que iniciado um dos tratamentos, que deveriam ser feitos em sequência, como bem prescreveu o médico que assiste o autor, não haveria que se exigir do autor que viesse a mudar de médico e de local de tratamento quando a ré veio a lhe comunicar disponibilizou um hospital credenciado para atendê-lo. Assim, resta patente que o tratamento foi feito com médico e em clínica não credenciada pelo simples fato da ré, inicialmente, não dispor em seus quadros pessoal e local aptos para o tratamento pretendido e que estas indicações somente foram repassadas ao autor após o início do tratamento em outro local. Não havendo dentro dos quadros de credenciados da parte ré médico e hospital aptos para a realização de tratamento, não há como se limitar o pedido de reembolso aos valores constantes da Tabela Geral de Auxílio da ré, devendo o mesmo ser feito de forma integral (fls. 24/25). Mantida a obrigação da seguradora em relação ao reembolso da quantia de R$ 22,3778,72, cabe apenas ser feito pequeno reparo na sentença, para impor a atualização monetária deste valor desde a data do desembolso, acrescida dos juros legais, a contar da citação. Adentra-se, por conseguinte, no exame do cabimento, ou não, do dano moral. Nesta parte, importante notar que a conduta da ré se fez dentro da idéia de abusividade, na medida em que aproveitou o aspecto econômico do contrato quando este lhe era favorável e, quando se encontrava o autor em situação de saúde emergencial, lhe recusou a cobertura para o tratamento de adenocarcinoma de próstata. Esta situação é capaz de impor o dano moral pelo seu aspecto punitivo como forma de melhoria e adequação dos serviços que presta a ré, retirando métodos comerciais tidos como desleais. Se apenas por este aspecto - que hoje vem sendo aceito em sede de doutrina, e também por alguns julgados - já é possível constatar a perspectiva da compensação moral, esta mais se reforça na medida em que fácil é perceber o atingimento psicológico, advindo do desgaste daquele que se encontra em situação de saúde desconfortante e, esperançoso do atendimento de sua seguradora, vê esta como sua única e última mão, lhe faltar.

7 7 Neste sentido, vale destacar o seguinte julgado do STJ: CONSUMIDOR RECURSO ESPECIAL SEGURO SAÚDE RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA A INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA PRAZO DE CARÊNCIA ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DANO MORAL. Tratando-se de contrato de seguro-saúde sempre haverá a possibilidade de conseqüências danosas para o segurado, pois este, após a contratação, costuma procurar o serviço já em evidente situação desfavorável de saúde, tanto física como a psicológica. Conforme precedentes da 3ª Turma do STJ, a recusa indevida á cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito. Recurso especial conhecido e provido (RESP /RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, J , DJ ). Cabível, pois, o pleito de compensação moral. Para efeitos de sua quantificação, deve ser visto que o dano moral vem informado pela idéia compensatória e punitiva. A primeira traduzida pela tentativa de substituição da dor e do sofrimento por uma compensação financeira. A segunda significando uma sanção com caráter educativo, para estabelecer um temor, e por isso trazer uma maior responsabilidade. Na busca de uma gradação adequada, o legislador não vinculou o julgador a uma regra, de forma a permitir uma discricionariedade que se faz presente dentro daquilo que se convencionou chamar de critério do lógicorazóavel. No caso em tela, tem-se por razoável impor o montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), diante da recusa indevida da seguradora em autorizar o tratamento com radioterapia e braquiterapia, o que, inegavelmente, ocasionou transtornos, aborrecimentos, angústicas etc., ao autor, com quadro de saúde debilitado, pois portador de adenocarcinoma de próstata, em fase avançada Pelo exposto: I - vota-se no sentido do conhecimento e provimento do primeiro recurso, para impor a incidência de correção monetária desde a data do desembolso e juros legais a contar da citação, sobre o valor a ser reembolsado

8 8 pela parte ré, bem como condená-la ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de compensação moral, devidamente atualizado desde a data da prolação da sentença e acrescido dos juros legais a contar da citação II vota-se no sentido do conhecimento e desprovimento do segundo recurso. Invertidos os ônus sucumbenciais, impõe-se a parte ré o pagamento dos honorários advocatícios, os quais são estabelecidos em 10% sobre o valor da condenação. Rio de Janeiro, 15 de abril de DES. RICARDO COUTO DE CASTRO RELATOR Certificado por DES. RICARDO COUTO A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço Data: 15/04/ :00:01Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: Tot. Pag.: 8