Encarte do Gabarito. das Questões Discursivas de ns.150 a 185 ERRATA

Transcrição

1 Encarte do Gabarito das Questões Discursivas de ns.150 a 185 ERRATA Nas páginas 404 à 414 da obra Prática Empresarial (5.ª edição) não constaram os gabaritos das questões 150 à 185. Segue neste encarte o conteúdo correto.

2 2 Prática Empresarial 150. (OAB RJ 2004/02 EXAME 24) CONTRATOS MERCANTIS De acordo com o art. 2.º da Lei 8.955/1994, o contrato de franquia é aquele em que um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detidos pelo franqueador, mediante a remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado o vínculo empregatício. Portanto, não se trata de uma filial ou sucursal (OAB GO 2007/01) De acordo com o art. 973 do CC/2002, a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas, portanto José não pode alegar que era impedido a fim de se proteger da cobrança de dívidas, resultando na total improcedência da matéria de defesa arguida (OAB RJ 2004/02 EXAME 24) No crédito documentário, o Banco assume perante seu cliente (ordenante importador) a obrigação de pagar a terceiro (beneficiário exportador), que apresentar o documento. Para o ordenante, o Banco realiza um financiamento, mas para o terceiro, o Banco fornece uma garantia. O documento expedido pelo Banco nesse contrato é a carta de crédito (OAB RJ 2005/02 EXAME 27) O depósito bancário é o contrato pelo qual o Banco se torna depositário de uma determinada quantia em dinheiro para o correntista, com a obrigação de restituí-los mediante a solicitação de cartão ou cheque. O Banco não é apenas o detentor da quantia, mas proprietário que pode usar essa quantia (OAB GO 2006/02) De acordo com o art. 3.º, 2.º do Dec.-lei 911/1969, o devedor (Fran de Souza) poderá [deverá] pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.

3 Prática Empresarial (OAB GO 2006/01) O contrato de fomento mercantil ou factoring é o contrato pelo qual um empresário cede seus títulos de crédito a uma empresa que adianta recursos e cobra juros por esta antecipação e pelo risco assumido (factoring tradicional) (OAB RJ 2003/02 EXAME 21) No contrato de arrendamento mercantil, o arrendador divide o valor do bem e cobra o valor residual garantido para que o arrendatário se torne proprietário do bem. O valor residual pode ser pago antecipadamente, diluído ou ao final do contrato. Se o arrendatário não pagar o valor residual garantido não se tornará proprietário e deverá restituir o bem (OAB GO 2003/01) Parte da doutrina define o leasing como uma locação com opção de compra. O arrendador pode ser ou não instituição financeira, isso pois o arrendamento pode ser financeiro ou operacional. No leasing financeiro, o arrendador é necessária uma instituição financeira, enquanto que no leasing operacional o arrendador é uma pessoa jurídica qualquer (OAB CESPE 2009/02) Trata-se de contrato de franquia. E se a circular de oferta de franquia não for entregue com 10 dias de antecedência, o contrato será anulado, além de o franqueador ter que devolver qualquer quantia paga, bem como reparar as perdas e danos (art. 4.º da Lei 8.955/1994) (OAB RJ 2004/02) FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS A autofalência é a falência pedida pelo próprio devedor. Foi mantida em nosso ordenamento no art. 97 da Lei /2005, que indica entre os que podem requerer a falência, o próprio devedor. E ainda nos arts. 105 a 107 da Lei /2005, explicam as peculiaridades do procedimento, quando a falência é pedida pelo devedor (OAB CESPE 2008/03) Alguns créditos são excluídos da recuperação extrajudicial, por definição do legislador, é o caso dos créditos dos arts. 49, 3.º, 86, II da Lei

4 4 Prática Empresarial /2005, e dos créditos trabalhistas, tributários e os provenientes de acidente de trabalho. São requisitos objetivos para a homologação da recuperação extrajudicial (1) devedor exercer atividade empresarial de forma regular, há pelo menos 2 anos; (2) não estar falido;(3) se já obteve a homologação da recuperação extrajudicial ou obteve a recuperação judicial há pelo menos 2 anos.além disso, a homologação da recuperação extrajudicial, depende da concordância mínima de credores que representem mais de 3/5 de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos (arts. 48, 161 e 163 da Lei /2005) (OAB MG 2006/02) Para que um credor possa requerer a falência é preciso que o valor do título executivo extrajudicial, ou a soma de vários títulos, tenha o valor mínimo de 40 salários mínimos, entretanto, se o título foi objeto de uma execução, na qual o devedor não pagou, não depositou e não nomeou bens à penhora, independentemente do valor, já pode ser objeto de pedido de falência (art. 94 da Lei /2005). Portanto, a orientação do primo de Armando está incorreta (OAB CESPE 2006/02) João Batista tem direito como crédito trabalhista à quantia de até 150 salários mínimos, mas o valor acima desse limite, que no caso concreto é de 70 salários mínimos, participará também da relação dos credores, mas como credor quirografário (art. 83, I e VI, c) (OAB RJ 2006/02 EXAME 30) Além dos credores arrolados no art. 49, 3.º, e os do art. 86, II, também não podem participar da recuperação, os credores trabalhistas, os provenientes de acidente de trabalho e os credores tributários (art. 161, 1.º, da Lei /2005) (OAB BA 2000/03) O termo legal na falência é o período de no máximo 90 dias antes do primeiro protesto ou, se não houver, do requerimento da falência, fixados na sentença que decreta a falência (art. 99, II, da Lei /2005). Os efeitos produzidos são que alguns atos, se praticados pelo devedor, nesse período, serão considerados como ineficazes pelo juiz, como é o caso da garantia real

5 Prática Empresarial 5 concedida, o pagamento antecipado e o pagamento feito de forma diferente da contratada (art. 129, I, II e III da Lei /2005) (OAB RJ 2007/01 EXAME 32) De acordo com o art. 77 da Lei /2005, os créditos em moeda estrangeira são convertidos na falência de acordo com a taxa de câmbio do dia da decisão da decretação da falência, portanto, o pedido do Banco não tem sentido no processo de falência. O pedido do Banco só estaria correto se fosse o procedimento de recuperação judicial (art. 38 da Lei /2005) (OAB RJ 2006/01 EXAME 29) Como regra, a decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial suspende o andamento das ações em andamento (art. 6.º, caput, da Lei /2005). Entretanto, as ações que tiverem por objeto obrigação ilíquida continuarão no seu juízo de origem (art. 6, 1.º, da Lei /2005) (OAB MG 2006/03) Enquanto o processo trabalhista estava em curso, o reclamante poderia ter pedido ao seu juízo trabalhista a reserva de valor (art. 6.º, 2.º, da Lei /2005). Nesse caso o juiz do trabalho oficiaria o juiz da falência para que ocorresse a reserva do valor. Agora que o processo já está concluído resta ao credor trabalhista se habilitar no processo de falência no prazo e de acordo com o procedimento do art. 7.º da Lei / (OAB MG 2003/02) Nas modalidades de alienação do ativo, de acordo com o art. 142 da Lei /2005, o juiz só precisa do requerimento do administrador judicial ou do comitê de credores (arts. 143 e 144 da Lei /2005). De acordo com o art. 145 da Lei /2005, o juiz, para homologar outra modalidade de realização do ativo (que não a do art. 142 da citada lei), precisa da aprovação da assembleia-geral de credores, de acordo com o quórum do art. 46 da Lei / (OAB GO 2005/03) A ação revocatória pode ser proposta pelo administrador judicial, qualquer credor ou membro do Ministério Público no prazo de três anos contado da decretação da falência (art. 132 da Lei /2005).

6 6 Prática Empresarial 170. (OAB CESPE 2008/01) De acordo com o art. 59 da Lei /2005, o plano de recuperação judicial constitui novação dos créditos anteriores ao pedido, sem prejuízo das garantias, portanto em relação a Fazenda Bonita Ltda., não há como cobrar o valor integral, mas em relação a Zélia, a dívida pode ser cobrada integralmente (OAB CESPE 2007/02) Não é possível pedir a conversão da falência em recuperação de empresas. Não existe a modalidade de recuperação suspensiva, como existia, na lei anterior, a concordata suspensiva. Aliás, é requisito para requerer a recuperação judicial, não ser falido (art. 48, I, da Lei /2005) (OAB CESPE 2006/01) De acordo com os arts. 70 e ss. da Lei /2005, a ME e a EPP podem requerer a recuperação do plano especial, mas essa modalidade só atinge os credores quirografários. No plano especial, a proposta está pronta na lei, ou seja, 36 parcelas mensais e sucessivas, juros de 12% a.a., e a primeira parcela sendo paga em 180 dias contados da distribuição. No caso em tela, os credores são de várias categorias, portanto seria melhor a recuperação judicial ordinária (OAB MG 2008/02) De acordo com o art. 60, parágrafo único, da Lei /2005, o objeto da alienação na recuperação judicial é livre de qualquer ônus, e, portanto, inclusive do trabalhista (OAB CESPE 2008/03) Para que o fato descrito no problema seja uma conduta típica de crime falimentar é imprescindível a decretação da falência, a concessão da recuperação judicial, a concessão da recuperação extrajudicial. De acordo com o art. 180 da Lei /2005, os atos decisórios acima descritos são condições objetivas para a punibilidade das infrações penais descritas na lei (OAB CESPE 2009/02) Cabe pedido de restituição do bem (art. 85 da Lei /2005), e se bem não estiver com o devedor, mas com terceiro de boa fé, pode requerer a restituição da quantia (art. 86, I, da Lei /2005).

7 Prática Empresarial (OAB FGV 2010/2) De acordo com o art. 67 da Lei /2005, os débitos decorrentes do parcelamento são extraconcursais e estão sujeitos ao concurso de credores. Os débitos em questão devem ser habilitados na falência. Para tanto, devem ser observados os requisitos elencados nos incisos do art. 9.º da Lei /2005 e, ainda, respeitado o prazo para a sua habilitação. Muito embora a sentença não tenha especificado o dies a quo para contagem dos 15 (quinze) dias para habilitação dos créditos, o início do prazo não deve levar em consideração a publicação da sentença ou o recebimento da notificação pela Empresa Z. O art. 7.º, 1.º, c/c art. 99, parágrafo único, ambos da Lei /2005 preveem que o início do prazo de 15 (quinze) dias para habilitação dos créditos inicia-se após a publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 99 da Lei / (OAB FGV 2010/2) 1 A iniciativa da ação cabe ao administrador judicial, na qualidade de administrador e representantes da massa falida (CPC, art. 12, III). A jurisprudência reconhece que também tem legitimidade ativa o credor habilitado no processo falimentar na hipótese de omissão do administrador judicial. O seu interesse jurídico é incontroverso porque se reconhecida a responsabilidade pessoal de algum ou alguns sócios, os valores referentes aos respectivos patrimônios servirão para o pagamento dos credores habilitados. 2 Sim. O art. 82 da Lei /2005 estabelece que a ação em tela independe da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo. 3 Não. O art. 82 retrocitado exige ação própria para averiguar e decretar a responsabilidade dos sócios. A desconsideração da personalidade jurídica é regra excepcional porquanto a autonomia da personalidade jurídica é principio consagrado em nossa sistemática jurídica. Sua aplicação não pode contrariar a disposição especial em referência. Faz-se necessário, assim, processo de cognição plena, com garantia do contraditório e ampla defesa (OAB FGV 2010/3) O examinando deve, em cada uma das respostas aos quesitos, identificar: a) que, como regra, todos os créditos quirografários existentes na data do ajuizamento do pedido de recuperação, mesmo que não vencidos, estão sujeitos aos seus efeitos. As exceções são numerus clausus, decorrente de expressa previsão legal (caput e 3.º e 4.º do art. 49 da Lei /2005); b) os créditos oriundos das operações de ACC, a que se refere o inciso II do art. 86

8 8 Prática Empresarial da Lei /2005, estão expressamente excluídos da recuperação judicial, não se submetendo assim aos seus efeitos, consoante determinado pelo 4.º do art. 49 da Lei /2005; c) as execuções fiscais não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvando-se apenas a concessão de parcelamento, nos termos do 7.º do art. 6.º da Lei /2005; d) o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a um ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação. O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a trinta dias para o pagamento, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores ao pedido de recuperação judicial (art. 54 da Lei /2005) (OAB FGV 2010/3) O examinando deve, em cada uma das respostas aos quesitos, identificar que: a) a medida adequada para o caso proposto é a obtenção da ineficácia do negócio jurídico. Com efeito, é ineficaz em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não a intenção deste fraudar credores, a prática de atos a título gratuito desde 2 (dois) anos antes da data da decretação da falência (art. 129, IV, da Lei /2005). A ineficácia poderá ser pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo de falência (parágrafo único do art. 129 da Lei /2005); b) o juízo competente tanto para julgar o incidente no curso do processo, quanto para julgar o caso se proposta a ação é o da falência (art. 134 da Lei /2005) (OAB FGV V EXAME) a) poderá ingressar com o pedido de restituição (art. 85 da Lei /2005) b) poderá pedir a restituição em dinheiro (art. 86 da Lei /2005) 181. (OAB FGV V EXAME) a) Será considerado crédito extraconcursal (art. 84 da Lei /2005); b) Será pago antes dos concursais (art. 83 da Lei /2005) (OAB FGV VII EXAME) a) O juiz somente poderá decretar o encerramento da recuperação judicial por sentença após o cumprimento de todas as obrigações previstas no plano

9 Prática Empresarial 9 que se vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação (art. 61, caput, c/c art. 63, da Lei /2005). No caso em tela, como o plano prevê o pagamento de obrigações em 240 (duzentos e quarenta) parcelas, mensais e sucessivas, após a concessão da recuperação e que, ao tempo do pedido de encerramento da recuperação, passaram-se apenas seis meses da data de concessão, embora o devedor tenha cumprido todas as suas obrigações até a data do pedido. Contudo, restam ainda obrigações pendentes a vencer no interregno de dois anos entre a concessão e o encerramento legal. b) Tendo em vista que não houve o decurso de dois anos da concessão da recuperação judicial, a recuperação judicial será convolada em falência (art. 61, 1.º, c/c art. 73, IV, da Lei /2005). Com a decretação da falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias, nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos durante a recuperação judicial (art. 61, 2.º, da Lei /2005) (OAB FGV VIII EXAME) O examinando deve demonstrar conhecimentos sobre os efeitos da decretação da falência sobre os créditos detidos contra o falido, bem como sobre o quórum de deliberação para aprovação de modalidade alternativa de realização ao ativo na assembleia de credores. A questão envolve a aplicação dos arts. 77 e 46 da Lei /2005. a) Diferentemente do que ocorre na recuperação judicial (art. 38, parágrafo único, da Lei /2005), no âmbito da falência todos os créditos em moeda estrangeira deverão ser convertidos para moeda nacional pelo câmbio do dia da decisão judicial que decreta a falência, para todos os efeitos da Lei (art. 77 da Lei /2005). Dessa forma, cumpre ao examinando responder que o pleito da Northern Instruments LLC não é legítimo. b) O quórum de deliberação necessário para aprovar modalidade alternativa de realização do ativo é de credores titulares de créditos que representem 2/3 do valor total dos créditos presentes à assembleia, nos termos do art. 46 da Lei / (OAB FGV XI EXAME) O examinando deve demonstrar que possui conhecimentos sobre a ineficácia e a revogação dos atos praticados antes da falência. A questão envolve a aplicação dos arts. 129, VII e 130, da Lei /2005.

10 10 Prática Empresarial a) O examinando deverá responder que, sob o ponto de vista formal, a dita compra e venda é válida e eficaz, uma vez que se insere na exceção ao ato ineficaz previsto no art. 129, VII, da Lei /2005, em razão de sua prenotação ter ocorrido anteriormente à data da decretação da falência. b) O examinando deve indicar que tal compra e venda poderia ser revogada, por meio de ação revocatória com base no art. 130 da Lei /2005, na hipótese de se tratar de ato com o intuito de prejudicar credores, mediante prova de eventual conluio fraudulento entre José e Antônio e do prejuízo sofrido pela massa (OAB FGV XII EXAME) A questão tem por base o item 13 do programa de Direito Empresarial (Da Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras. Lei 6.024/1974). O candidato deverá conhecer um importante efeito da decretação de liquidação extrajudicial de instituição financeira previsto na Lei 6.024/1974 a indisponibilidade dos bens dos administradores e ex-administradores da instituição liquidanda. Os administradores (diretores e membros do Conselho de Administração) não poderão, por qualquer forma, direta ou indireta, alienar ou onerar seus bens particulares, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades (art. 36 da Lei 6.024/1974). Tal indisponibilidade é automática e decorre do ato que decretar a liquidação extrajudicial, atingindo a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato (art. 36, 1.º). A resposta à consulta formulada deve considerar que a indisponibilidade de bens, embora tenha previsão legal, não poderia ter atingido o ex-diretor Messias Targino, haja vista que seu mandato expirou em e a liquidação extrajudicial foi decretada em , portanto além dos 12 meses previstos no 1.º do art. 36 da Lei 6.024/1974.