ANO XXIII ª SEMANA DE SETEMBRO DE 2012 BOLETIM INFORMARE Nº 39/2012

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1 ANO XXIII ª SEMANA DE SETEMBRO DE 2012 BOLETIM INFORMARE Nº 39/2012 ASSUNTOS DIVERSOS ABUSO DE PODER - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL... Pág. 317 ICMS - SP INDUSTRIALIZAÇÃO - ISS OU DO ICMS... Pág. 318 LEGISLAÇÃO - SP Decreto nº , de (DOE de ) - Icms - Alterações No Regulamento... Decreto nº , de (DOE de ) - Icms - Alterações No Regulamento... Decreto nº , de (DOE de ) - Icms - Alterações No Regulamento... Pág. 320 Pág. 320 Pág. 321

2 SETEMBRO - Nº 39/2012 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - SÃO PAULO ASSUNTOS DIVERSOS Sumário ABUSO DE PODER Proteção Constitucional 1. Introdução 2. Conceito Direito líquido e Certo - Conceito Impetrante Impetrado 3. Tipos de Mandados 4. Natureza Jurídica 5. Requisitos 6. Exclusão 7. Prazo 1. INTRODUÇÃO O Mandado de Segurança foi introduzido no Direito Brasileiro na Constituição de 1934, atualmente encontrando consagração no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de Assim, fica prevista a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 2. CONCEITO É o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam. Interessante ressaltar que este instrumento legal caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder analisar o mérito do ato, deve-se verificar a ocorrência dos pressupostos autorizativos de sua edição, e nos últimos, as hipóteses vinculadoras de expedição do ato Direito Líquido e Certo - Conceito É aquele que resulta de fato certo, ou seja, capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca Impetrante Sujeito ativo é o titular do direito líquido e certo. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no Brasil, além das universalidades reconhecidas por lei, como por exemplo a massa falida e o espólio e também os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual, como as Mesas do Congresso, Senado, Câmara, entre outros Impetrado Sujeito passivo é a autoridade coatora que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado. A indicação errônea da autoridade coatora acarretará a extinção do processo, sem o julgamento de mérito. 3. TIPOS DE MANDADOS O Mandado de Segurança poderá ser: a) repressivo: de uma ilegalidade já cometida; b) preventivo: quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer violação de direito líquido e certo por parte de autoridade impetrada. Sempre se fará necessário comprovar a existência de um ato ou omissão concreta que esteja pondo em risco o direito do impetrante. 4. NATUREZA JURÍDICA O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, que tem como objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública. 5. REQUISITOS São apontados quatro requisitos identificadores do Mandado de Segurança: a) ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo poder público ou por particular decorrente de delegação; b) ilegalidade ou abuso de poder; c) lesão ou ameaça de lesão; d) caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. O direito de obter certidões acerca de situações inerentes a terceiros, porém de interesse de quem solicita, ou o direito de receber certidões objetivas sobre si próprio, quando negados, a ação constitucional cabível é o Mandado de Segurança. 6. EXCLUSÃO Três são as hipóteses de exclusão do cabimento do Mandado de Segurança, a saber: a) quando existir recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; b) contra decisão judicial ou despacho judicial para o qual haja recurso processual eficaz; 317

3 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - SÃO PAULO c) contra ato disciplinar, salvo se praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial. Sempre será cabível o Mandado de Segurança se as 3 (três) exclusões previstas não forem suficientes para proteger o direito líquido e certo do impetrante. 7. PRAZO O prazo para impetrar o Mandado de Segurança é de SETEMBRO - Nº 39/ (cento e vinte) dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Lembramos que este prazo é decadencial do direito à impetração, e sendo assim não se suspende nem se interrompe desde iniciado. Necessário se faz ressaltar que sendo o Mandado de Segurança preventivo, inexiste a aplicação do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias. Fundamentos Legais: Os citados no texto. ICMS - SP Sumário INDUSTRIALIZAÇÃO ISS ou do ICMS 1. Introdução 2. Fato Gerador do ISS Serviços Relativos a Bens de Terceiros Bens de Terceiros - Conceito Incidência do ISS 3. Fato Gerador do ICMS 3.1 Consulta Tributária 1. INTRODUÇÃO Esta matéria tem por objetivo esclarecer a incidência do ICMS ou ISS nos serviços prestados a título de industrialização por encomenda, com fundamento na Lei Complementar nº 116/2003, no Regulamento do ICMS do Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001 e na Consulta Tributária nº 57/2004, expedida pelo Setor Consultivo da Secretaria da Receita Estadual. 2. FATO GERADOR DO ISS O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Os serviços relacionados na referida lista não se sujeitam à incidência do ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria, salvo algumas exceções expressamente previstas da própria Lei Complementar Serviços Relativos a Bens de Terceiros A referida lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, em seu item 14, mais especificamente em seu subitem 14.05, abaixo transcrito, relaciona alguns serviços relativos a bens de terceiros, pertencentes, exclusivamente, ao campo de incidência do ISS Serviços relativos a bens de terceiros. (...) Restauração,recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer. Este subitem corresponde ao item 72 da antiga lista de serviços, anexa ao Decreto-lei nº 406/1968, abaixo transcrito Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização. (grifo nosso) À primeira vista, tendo em vista a supressão da expressão de objetos não destinados à industrialização ou comercialização do subitem da atual lista de serviços, entende-se, equivocadamente, que a execução dos referidos serviços passou a ser fato gerador do ISS, independentemente da destinação dada ao material pelo encomendante Bens de Terceiros - Conceito Cabe aqui ressaltar que há, exclusivamente, a incidência do ISS nas prestações de serviços relativos a bens de terceiros, conforme já mencionado no item 14 da lista de serviços vigente. Para efeito da legislação fiscal dos impostos indiretos, bens são mercadorias adquiridas ou recebidas para integração no ativo imobilizado, uso ou consumo do contribuinte. Nota: O conceito de bens está contido no livro O IPI ao Alcance de Todos, de autoria de Maria Lúcia Américo dos Reis e José Cassiano Borges, edição Revista Forense incidência do ISS Em face do exposto, concluímos que ocorre a incidência do ISS, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, na prestação de serviço de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, benef iciamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de bens pertencentes a terceiros, ou seja, de materiais destinados ao ativo 318

4 SETEMBRO - Nº 39/2012 imobilizado, uso ou consumo do encomendante do serviço. 3. FATO GERADOR DO ICMS Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, no momento em que ocorrer a saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, independente na natureza jurídica da operação, nos termos do artigo 5º, inciso I, do RICMS/PR. Os materiais destinados aos ciclos de industrialização e comercialização inserem-se na cadeia de operações relativas à circulação de mercadorias, e, portanto, pertencentes ao campo de incidência do ICMS. Face todo o exposto, e corroborando com a resposta à Consulta Tributária nº 57/2004, a seguir transcrita, as mercadorias remetidas a estabelecimentos de terceiros para restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, quando destinados a posterior industrialização ou comercialização pelo estabelecimento encomendante, continuam inseridas no campo de incidência do ICMS. Nota: As operações de remessa e retorno de industrialização por encomenda, beneficiadas com a suspensão do pagamento do ICMS, estão disciplinadas no artigo 272 e seguintes do RICMS/PR Consulta Tributária Consulta nº: 057, de 11 de março de 2004 SÚMULA: ICMS. Alcance de dispositivos da Lei Complementar nº 116/2003 RELATOR: Ademir Furlanetto A consulente, órgão da administração direta, tendo em vista o advento da norma acima mencionada, e ante a supressão de expressões de dispositivos da nova lista de serviços que substituiu aquela então vigente, que teriam, na sua interpretação, influência no campo de incidência do tributo estadual, vem apresentar seu posicionamento e buscar o entendimento que deve ser dado à matéria. Transcreve, por primeiro, o item 14 e subitens e 14.05, da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003: 14. Serviços relativos a bens de terceiros Recauchutagem ou regeneração de pneus Restauração,recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.... Aduz, na seqüência, que relativamente aos itens 71 e 72 da antiga lista, suprimiu-se, no caso do subitem 14.04, a expressão para o usuário final e nas situações do subitem a frase não destinados ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - SÃO PAULO à industrialização ou comercialização. Manifesta entendimento, destarte, que nas hipóteses enfocadas a tributação passou a ser de exclusiva competência dos municípios, não mais incidindo o ICMS. Esclarece, ainda, que se verifica sobremaneira em sua região a remessa de madeira em toras para industrialização, com vistas a posterior comercialização. E nesse caso, considerando o juízo exposto, nas operações ocorridas a partir de 1º de agosto de 2003 o estabelecimento industrializador somente deveria emitir a Nota Fiscal série F, tanto para efeito tributário quanto para acobertar a devolução dos produtos, e não mais a Nota Fiscal modelo 1 ou 1A. É do que se pede análise e posicionamento deste Setor Consultivo. RESPOSTA Equivocada a interpretação da consulente. Em nada muda o campo de tributação do ICMS, mesmo com o advento da nova legislação. Na verdade, as expressões suprimidas nenhuma relevância tinham ou têm para se determinar os fatos geradores do imposto de competência estadual. Continua existindo o mesmo alcance da legislação anterior nas situações enfocadas quando se trata da delimitação das hipóteses de incidência do ICMS. Isto porque, quando se fala em recauchutagem ou regeneração de pneus, em restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer, se não for encomenda pelo usuário final, situação em que a interpretação legislativa deve considerar os produtos no conceito de bens que não mercadorias, o será por algum tipo de estabelecimento que irá promover operação com intuito mercantil. Por conseqüência, nesta última hipótese, estarão os bens destinados aos ciclos de industrialização e comercialização, inserindo-se, portanto, na cadeia de operações relativas à circulação de mercadorias. Sendo assim, vamos nos deparar, necessariamente, com as circunstâncias envolvendo operações de remessa e retorno de produtos sujeitos ao processo industrial, não podendo ser afastada, de forma alguma, a tributação pelo ICMS. Para tanto, basta a análise do conceito de industrialização posto no Regulamento do IPI, que não há como ser ignorado (artigo 4º, combinado com o artigo 5º, Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002). E não se pode ter por correta a interpretação de que a intenção do legislador era a de transferir totalmente para o campo de incidência do ISS as situações em foco, apenas pelo fato de se retirar do texto antigo as expressões anteriormente referidas, em face da nova legislação, já que, como se disse, eram as mesmas desnecessárias, em nada alterando a melhor compreensão do texto normativo. Do exposto se conclui, quer na vigência da antiga normatização, quer na presente, que as remessas e retornos de produtos para industrialização, quando envolvendo estabelecimentos que continuarão impulsionando o ciclo mercantil dos produtos, estão abarcados pelo tributo estadual, havendo suspensão do imposto nos termos dos artigos 85, inciso VII e 272, do RICMS aprovado pelo Decreto nº 5.141, de 12 de dezembro de Fundamentos Legais: Os citados no texto. 319

5 ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - SÃO PAULO SETEMBRO - Nº 39/2012 LEGISLAÇÃO - SP ICMS ALTERAÇÕES NO REGULAMENTO DECRETO Nº , de (DOE de ) Introduz alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS. GERALDO ALCKMIN, GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto nos artigos 84-B e 112 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989, DECRETA: Art. 1º - Passa a vigorar com a redação que se segue o item 1 do 1º do artigo 149 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto , de 30 de novembro de 2000: 1 - nas hipóteses dos incisos I, II e III, somente quando a saída da mercadoria do estabelecimento de origem de que trata o caput estiver fora do campo de incidência do imposto, nos termos do inciso V e da alínea b do item 1 do 1º, ambos do artigo 7º deste regulamento; (NR). Art. 2º - Ficam acrescentados os dispositivos adiante indicados ao artigo 149 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto , de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação: I - o inciso IV: IV - armazém geral situado neste Estado, para depósito em nome do remetente, observado o disposto no 3º. (NR); II - o 3º: 3º - Relativamente ao inciso IV, a isenção: 1 - aplica-se apenas na hipótese em que o estabelecimento remetente da mercadoria esteja credenciado perante a Secretaria da Fazenda, nos termos de disciplina por ela estabelecida; 2 - fica condicionada à efetiva exportação da mercadoria no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da saída da mercadoria do estabelecimento remetente; 3 - não prevalecerá se houver descumprimento do disposto no item 2, hipótese em que se aplicará, ao estabelecimento remetente, a responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto nos termos previstos na legislação. (NR). Art. 3º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação. Palácio dos Bandeirantes, 14 de setembro de 2012 Geraldo Alckmin Andrea Sandro Calabi Secretário da Fazenda Julio Francisco Semeghini Neto Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Regional Luiz Carlos Quadrelli Secretário-Adjunto, Respondendo pelo Expediente da Secretaria de Desenvolvimento Econômico, Ciência e Tecnologia ICMS Sidney Estanislau Beraldo Secretário-Chefe da Casa Civil Publicado na Casa Civil, aos 14 de setembro de ALTERAÇÕES NO REGULAMENTO DECRETO Nº , de (DOE de ) Introduz alteração no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS. GERALDO ALCKMIN, GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no Convênio ICMS-58/12, de 22 de junho de 2012, DECRETA: Art. 1º - Fica acrescentado, com a redação que se segue, o 1º ao artigo 151 do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto , de 30 de novembro de 2000, passando o atual parágrafo único a denominar-se 2º: 1º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à mercadoria beneficiada com a isenção prevista neste artigo. (NR). Art. 2º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação. 320

6 SETEMBRO - Nº 39/2012 ICMS Palácio dos Bandeirantes, 14 de setembro de 2012 Geraldo Alckmin Andrea Sandro Calabi Secretário da Fazenda Sidney Estanislau Beraldo Secretário-Chefe da Casa Civil Publicado na Casa Civil, aos 14 de setembro de ALTERAÇÕES NO REGULAMENTO DECRETO Nº , de (DOE de ) Introduz alterações no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS. GERALDO ALCKMIN, GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no artigo 8º, XXIV e 10, da Lei 6.374, de 1º de março de 1989, DECRETA: Art. 1º - Fica acrescentada a Seção XXVII ao Capítulo IV do Título II do Livro II do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto , de 30 de novembro de 2000, com a seguinte redação: SEÇÃO XXVII DAS OPERAÇÕES COM EMBALAGENS INDUSTRIAIS USADAS Art. 400-J - O lançamento do imposto incidente nas sucessivas saídas das embalagens industriais usadas indicadas no 3º fica diferido para o momento em que ocorrer a saída: I - da embalagem: a) a outro Estado; b) ao exterior; II - de mercadoria acondicionada na embalagem, após esta ser submetida a processo de limpeza, descontaminação e recuperação. 1º - Caso as embalagens indicadas no 3º, após serem submetidas ao processo de limpeza e descontaminação, sejam: 1 - recicladas pelo próprio estabelecimento que promoveu a limpeza e descontaminação, ou remetidas a outro estabelecimento para fins de reciclagem, o imposto a que se refere o caput deste artigo fica diferido para o momento em que ocorrer a saída da mercadoria resultante da reciclagem; ICMS - IPI E OUTROS TRIBUTOS - SÃO PAULO 2 - transformadas em retalho, fragmento ou resíduo de plástico ou em sucata de metal, as sucessivas saídas destes produtos sujeitarse-ão à disciplina prevista no artigo 392, ficando o imposto a que se refere o caput deste artigo diferido para os momentos estabelecidos no referido dispositivo. 2º - Para fins do disposto neste artigo, considera-se reciclagem o processo de transformação das embalagens industriais usadas em um novo produto. 3º - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às seguintes embalagens industriais usadas, classificadas nos correspondentes códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM: 1 - tambores metálicos, ; 2 - bombonas plásticas, ; 3 - contêineres plásticos do tipo Intermediate Bulk Container (IBC), º - A aplicação do diferimento previsto neste artigo fica condicionada: 1 - a que os contribuintes que efetuarem as operações com as embalagens relacionadas no 3º, ainda que limpas, descontaminadas ou recuperadas, estejam credenciados pela Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental - CETESB; 2 - à indicação, no documento fiscal, no campo informações complementares : a) dos números de registro e datas de validade das Licenças de Operação concedidas pela CETESB ao estabelecimento emitente do documento fiscal e à indústria de limpeza, descontaminação e recuperação das embalagens; b) da expressão Embalagens Industriais Usadas Recuperadas ou Embalagens Industriais Usadas Não Recuperadas, conforme o caso. (NR). Art. 2º - Este decreto entra em vigor no primeiro dia do mês subsequente ao de sua publicação. Palácio dos Bandeirantes, 14 de setembro de 2012 Geraldo Alckmin Andrea Sandro Calabi Secretário da Fazenda Bruno Covas Secretário do Meio Ambiente Sidney Estanislau Beraldo Secretário-Chefe da Casa Civil Publicado na Casa Civil, aos 14 de setembro de

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