UNIVERSIDADE FEDERALDO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO LARA MARIA AMARAL MATOS

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1 UNIVERSIDADE FEDERALDO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO LARA MARIA AMARAL MATOS OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO NOS TRIBUNAIS DA AMÉRICA LATINA FORTALEZA 2018

2 LARA MARIA AMARAL MATOS OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO NOS TRIBUNAIS DA AMÉRICA LATINA Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Orientadora: Prof.ª Dra. Germana de Oliveira Moraes. FORTALEZA 2018

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4 LARA MARIA AMARAL MATOS OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO NOS TRIBUNAIS DA AMÉRICA LATINA Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Direito. Aprovada em: / / BANCA EXAMINADORA Prof.ª Dra. Germana de Oliveira Moraes (Orientadora) Universidade Federal do Ceará (UFC) Prof.ª Dra. Geovana Maria Cartaxo de Arruda Freire Universidade Federal do Ceará (UFC) M.ª Luana Adriano Araújo Universidade Federal do Ceará (UFC)

5 À minha irmã, Sara Helena.

6 AGRADECIMENTOS A Deus, em primeiro lugar, e a Nossa Senhora Auxiliadora, por me guiarem durante toda a minha vida até o presente momento junto à religiosidade, tão importante para a visão de mundo que carrego em meu coração. À minha mãe, Isaura Maria, por me orientar em todos os momentos da minha vida. Ao meu pai, Cícero, por todo o apoio desde os primórdios da minha vida educacional. Aos meus familiares que sempre apoiaram todas as minhas decisões e caminharam ao meu lado. Em especial, à minha avó, Rita Maria, que me ensinou tudo o que sei na vida sobre paciência, calma e silêncio. Ao meu modelo matemático perfeito, Armando Dauer, love of my life e fiel escudeiro, por tudo. Também aos seus familiares, tão importantes em minha trajetória. Aos professores que me ensinaram a amar os estudos. Agradeço à professora Germana de Oliveira Moraes por me ensinar que, sim, os Direitos da natureza são possíveis de ser alcançados. Aos meus professores de Espanhol, Francês, Inglês, Latim e Português por me ensinarem que, apesar das mudanças linguísticas, somos um só Planeta. Aos fiéis amigos de longa data por compreenderem minha personalidade com tanto carinho. À natureza, por se renovar todos os dias. Às pessoas com deficiência e seus familiares, por lutarem um dia de cada vez por seus direitos incansavelmente. Aos livros que li, tão importantes em minha formação acadêmica e pessoal. Aos rios que carregam as águas que integram a Terra. Aos defensores dos Direitos daqueles que não podem exercê-los por si só. Às crianças que representam o futuro e ao mesmo tempo são tão incompreendidas pela sociedade.

7 Todo fluye. Todo está en movimiento y nada dura eternamente. Por eso no podemos descender dos veces al mismo río, pues cuando desciendo al río por segunda vez, ni yo ni el río somos los mismos. (Heráclito)

8 RESUMO Os rios e as águas, em um contexto antropocêntrico, não são sujeitos de Direito. A partir dessa situação, a natureza sofre constantemente a interferência do homem que, na maioria das vezes, é negativa: os rios são contaminados, as águas são desperdiçadas de forma arbitrária e assim por diante, gerando a escassez hídrica e a destruição da natureza. Dessa forma, urge a necessidade de mudança de parâmetro quanto aos direitos dos rios, suas bacias, seus afluentes e suas águas para que, de fato, tais direitos sejam protegidos. Objetiva-se com o presente trabalho, que se propõe a estudar os rios como sujeitos de Direito nos tribunais da América Latina, a mudança de paradigma e a adoção uma visão ecocêntrica nos ordenamentos jurídicos. O tema é investigado mediante metodologias descritiva, explicativa e exploratória, realizando-se pesquisas legislativa, bibliográfica e jurisprudencial, análise de casos bemsucedidos como os do rio Vilcabamba, no Equador, e do rio Atrato, na Colômbia. Como resultado dos estudos elaborados, há, de fato, a possibilidade jurídica do reconhecimento dos rios como sujeitos de Direito. Destarte, conclui-se, a partir das pesquisas, que os rios, nas decisões estudadas, são considerados sujeitos de Direito, por intermédio de um representante legal, em função da sua incapacidade jurídica civil e, nesse contexto, existe a possibilidade de serem considerados, como provado pelo presente trabalho, sujeitos de Direito. Palavras-chave: Rios. Sujeitos de Direito. Tribunais da América Latina. Novo Paradigma Ambiental.

9 ABSTRACT Rivers and waters, in an anthropocentric context, are not subjects of right. Due to this factor, Nature constantly suffers the interference of the man, gloomy in most of cases. This negative interference results in contaminated rivers, arbitrary dumping of waste on water and so on, generating water scarcity and the destruction of nature. In this way, it is urgent to change the parameters of the rights of rivers, their basins, their tributaries and their waters so that, in fact, these rights are protected. In this way, the present work proposes to study the rivers as subjects of rights in the courts of Latin America, the paradigm shift and to adopt an ecocentric vision in the legal systems. The subject is investigated through a descriptive, explanatory and exploratory methodology, with legislative, bibliographic and jurisprudential research, and the successful case study in Ecuador, the Vilcabamba River case and in Colombia, the Atrato River case. As result of the elaborated studies is possible to conclude that, in fact, the legal possibility of the recognition of the rivers as subjects of right. From the researches, it is concluded, therefore, that the rivers, in the decisions studied are considered subjects of right, through a legal representative, due to their civil legal incapacity and in this context, it is possible to be considered subjects of right. Keywords: Rivers. Subjects of Right. Courts of Latin America. New Environmental Paradigm.

10 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO OS DIREITOS DA NATUREZA, AS ÁGUAS E O NOVO PARADIGMA JURÍDICO- AMBIENTAL Os direitos da natureza e as águas A natureza como sujeito de Direitos Os direitos da natureza e a Incapacidade Jurídica Civil OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO E O CASO DO RIO VILCABAMBA O Constitucionalismo do Equador e suas contribuições para o caso O Caso, ab initio O Acórdão e seus Fundamentos OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO E O CASO DO RIO ATRATO O Contexto Os Motivos A sentença de Primeira Instância A sentença de Segunda Instância A sentença da Corte Constitucional e seus Fundamentos Instrumentos Internacionais Os impactos da mineração A decisão CONCLUSÃO REFERÊNCIAS ANEXO A IMAGENS DA CONTAMINAÇÃO DO RIO ATRATO... 47

11 9 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho propõe-se a discutir, no âmbito jurídico, os rios como sujeitos de Direito, em um contexto de crise ambiental, por intermédio, principalmente, do estudo dos casos elencados durante a presente pesquisa, quais sejam, o do rio Vilcabamba, no Equador e do rio Atrato, na Colômbia, destacados nos capítulos dois e três do presente trabalho acadêmico. É importante frisar o quão importantes são tais casos para a mudança de paradigma objetivada na presente pesquisa, já que demonstram, por intermédio de decisões favoráveis aos direitos da natureza, que existe a possibilidade de os rios serem considerados sujeitos de Direito. Além dessa possibilidade arguida durante o trabalho científico, há uma apresentação inicial quanto aos direitos da natureza e a relação desses direitos com as águas, importantes para o estudo jurídico dos direitos dos rios, remetendo-se à saúde como elemento vital para a natureza e as consequências de sua contaminação para os rios e para os demais seres dependentes da água. A importância da pesquisa para o universo jurídico decorre da necessidade de uma mudança de paradigma quanto à natureza e seus direitos, em especial ponto, em relação aos rios, baseando-se no Novo Constitucionalismo da América Latina e na visão ecocêntrica. Busca-se a quebra do paradigma histórico antropocentrista, não excluindo as leis existentes que protegem a natureza e as ações judiciais tais como as ações populares, bem como os mecanismos do Direito Ambiental e seus princípios, e sim, acrescentam-se aos direitos já adquiridos os direitos dos rios por si mesmos por intermédio de representantes legais, devido à incapacidade jurídica dos rios de exercerem seus direitos frente à intervenção do homem. Dessa forma, eleva-se o patamar da natureza, dos rios, principalmente, a entes sujeitos de Direitos. Não apenas objetos, propriedade humana ou desprovidos de direitos por si só, porém segue-se um rumo contrário, junto à visão presente na Constituição do Equador, em que se celebra a Pachamama e se decide construir uma nova forma de convivência cidadã em harmonia com a natureza, em respeito integral à existência dos rios, manutenção e regeneração de seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos evolutivos, bem como a restauração, junto ao reconhecimento da água como elemento vital para a natureza, para que os rios conquistem uma maior proteção, por intermédio de seus representantes legais. É necessária uma comunhão fundamental, uma relacionalidade do homem com a natureza para a defesa da integridade desta. Ao invés de negar a natureza, o homem pode

12 10 ajudá-la por intermédio de novos mecanismos jurídicos, tais como os apresentados no trabalho acadêmico, e transformar o objetivo centrado na vida humana para um novo, em harmonia, em respeito à natureza, da qual somos parte, não proprietários.

13 11 2 OS DIREITOS DA NATUREZA, AS ÁGUAS E O NOVO PARADIGMA JURÍDICO- AMBIENTAL O presente trabalho inicia-se com uma visão geral dos direitos da natureza relacionados à água, questão indispensável para o entendimento e contextualização com a matéria, como demonstrado a seguir. 2.1 Os direitos da natureza e as águas Segundo Moraes (2013), o Planeta Terra, chamado, muitas vezes, de Planeta Água, é constituído de dois terços só de água e é praticamente todo coberto por águas, divididas em oceanos, mares, rios e nas águas subterrâneas que não estão visíveis. Deste montante de dois terços, 97,5% do total é salgada, estando nos mares e oceanos; 2,493% é doce (potável), mas são encontradas em geleiras e no subterrâneo, e apenas 0,007% é doce e está disponível nos rios, nos lagos e na atmosfera, sendo possível seu consumo, que infelizmente é mal distribuído. De acordo com o relatório mundial das Nações Unidas sobre o desenvolvimento dos recursos hídricos (ONU, 2018), atualmente, a demanda mundial por água é estimada em torno de km³/ano e calcula-se que essa demanda irá aumentar de 20% a 30%, atingindo um volume entre e km³/ano até O uso da água aumenta em âmbito mundial em função do crescimento populacional, do desenvolvimento econômico e das mudanças nos padrões de consumo, dentre outros fatores. No período de 2017 a 2050, a população mundial deverá aumentar de 7,7 bilhões para 9,4 ou 10,2 bilhões, com dois terços vivendo em cidades. Estima-se que mais da metade desse crescimento ocorrerá na África (mais 1,3 bilhão), sendo que a Ásia (mais 0,75 bilhão) deverá ocupar o segundo lugar em termos de crescimento populacional. O uso da água no mundo aumentou em seis vezes ao longo dos últimos 100 anos e continua crescendo de forma constante, com uma taxa em torno de 1% ao ano. O uso doméstico da água, que corresponde a aproximadamente 10% do total da captação hídrica em todo o mundo, deve aumentar de forma significativa no período , em quase todas as regiões do mundo. Em termos relativos, o aumento da demanda doméstica será maior em sub-regiões africanas e asiáticas, onde os valores podem mais do que triplicar. Na América Central e do Sul, a demanda pode ser mais do que o dobro dos valores

14 12 atuais. Esse crescimento esperado pode ser atribuído principalmente ao aumento já previsto no que se refere aos serviços de fornecimento de água em assentamentos urbanos. O uso mundial das águas subterrâneas, principalmente para a agricultura, atingiu 800 km³/ano em 2010, com a Índia, os Estados Unidos da América (EUA), a China, o Irã e o Paquistão (em ordem decrescente) respondendo por 67% do total de extrações em todo o mundo. A demanda mundial para a produção agrícola e energética (principalmente alimentos e eletricidade), atividades estas que envolvem uso intensivo de água, deve crescer por volta de 60% e 80%, respectivamente, até Atender aos 60% de aumento estimado da demanda por alimentos exigirá a expansão das terras cultiváveis, se for mantida a situação usual (business-as-usual). Sob as práticas de gestão predominantes, a intensificação da produção envolve o aumento das intervenções mecânicas no solo e do uso de agroquímicos, energia e água. Esses fatores, associados aos sistemas alimentares, respondem por 70% da estimada perda da biodiversidade terrestre até Contudo, esses impactos, incluindo as exigências por mais terra e mais água, podem ser amplamente evitados, se a intensificação da produção tiver como base uma intensificação ecológica que envolva o aperfeiçoamento dos serviços ecossistêmicos para reduzir os insumos externos 1. As águas estão interligadas, não existem fronteiras para elas. As decisões quanto ao uso do solo em um determinado lugar podem ter consequências importantes para os recursos hídricos, as pessoas, a economia e para o meio ambiente em lugares distantes. Muitos países já estão passando por situações generalizadas de escassez hídrica e, provavelmente, terão de lidar com uma menor disponibilidade de águas superficiais a partir de Na década de 2010, 1,9 bilhão de pessoas (27% da população mundial) vivia em áreas com potencial de serem gravemente afetadas pela escassez hídrica. Se a variabilidade mensal for levada em consideração, 3,6 bilhões de pessoas em todo o mundo (quase metade da população mundial) já vivem em áreas potencialmente escassas de água pelo menos durante um mês por ano, e esse número pode aumentar de 4,8 para 5,7 bilhões em As captações de água para irrigação foram identificadas como a principal causa da redução dos níveis das águas subterrâneas em todo o mundo. Prevê-se que na década de 2050 ocorrerá um grande aumento das captações de águas subterrâneas, totalizando km³/ano, o que corresponde a um aumento de 39% em relação aos níveis atuais. Um terço dos maiores 1 Relatório Mundial das Nações Unidas sobre Desenvolvimento dos Recursos Hidricos Disponível em: < Acesso em 30 mai

15 13 sistemas mundiais de águas subterrâneas já está em situação de perigo. As tendências mencionadas também pressupõem crescentes captações de águas subterrâneas não renováveis (fósseis), indiscutivelmente um caminho insustentável. Estima-se que 80% de todas as águas industriais e residuais sejam lançadas no meio ambiente sem qualquer tipo de tratamento, o que resulta em uma deterioração crescente na qualidade da água em geral, com impactos negativos para a saúde humana e para os ecossistemas. Apesar de décadas de regulamentação e de grandes investimentos para reduzir fontes pontuais de poluição hídrica em países desenvolvidos, os desafios relacionados à qualidade da água perduram, devido às fontes de poluição hídrica difusas e àquelas sem regulamentação. A intensificação agrícola aumentou o uso de substâncias químicas em todo o mundo para aproximadamente dois milhões de toneladas por ano. Os impactos dessa tendência não foram amplamente quantificados e ainda existem sérias lacunas nos dados. A agricultura continua sendo a fonte predominante de nitrogênio reativo despejado no meio ambiente, assim como uma fonte significativa de fósforo. O desenvolvimento econômico por si só não é uma solução para esse problema. Quase 15% das estações de monitoramento das águas subterrâneas na Europa registraram que o nível de nitratos estabelecido pelo padrão da OMS foi excedido na água potável, e as estações de monitoramento registraram que aproximadamente 30% dos rios e 40% dos lagos eram eutróficos ou hipertróficos no período 2008 a Os maiores aumentos da exposição a poluentes devem ocorrer em países de renda baixa ou média-baixa, principalmente devido ao aumento populacional e econômico desses países, em especial os da África, assim como à falta de sistemas de gestão das águas residuais. Considerando a natureza transfronteiriça da maior parte das bacias hidrográficas, a cooperação regional será essencial para tratar dos desafios esperados quanto à qualidade da água, segundo o Relatório mundial das Nações Unidas sobre o desenvolvimento dos recursos hídricos de A partir desses dados, nota-se a necessidade de uma mudança concreta quanto ao tratamento jurídico da água. Um exemplo dessa mudança, segundo Moraes (2013), ocorre no vigente Direito Constitucional Boliviano, no qual se positiva a visão da água como fonte de vida, como ser vivo e sagrado, e como direito de todos os seres humanos. No artigo 16 3, o 2 Cf. nota 1 deste capítulo. 3 Artículo 16. I. Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación.

16 14 texto constitucional dispõe de que toda pessoa tem direito à água e, no artigo 20, inciso I 4, assegura a todas as pessoas o direito ao acesso universal e equitativo aos serviços de água potável e saneamento, bem como proíbe que seja objeto de concessão ou de privatização, sujeitando-o ao regime de licenças e registros, na conformidade da lei. Ao tratar as políticas públicas do Bem Viver para as águas, na Bolívia, Fernando Huanacuni esclarece que elas respeitam a cosmovisão dos povos indígenas, segundo a qual, a água é um elemento articulador de vida e da sobrevivência das culturas, sendo um elemento vital para toda a natureza e toda a humanidade (MORAES, 2013). Seguindo a mesma visão, Moraes cita Gudynas (2011) para quem o Bem Viver implica uma nova forma de conceber a relação com a natureza, de maneira a assegurar simultaneamente o bem estar das pessoas e a sobrevivência das espécies de plantas, animais e dos ecossistemas. Outro exemplo bem-sucedido é o do Equador, que ressalta entre os direitos do Bem Viver, o art. 12 da Constituição da República do Equador de , que o direito humano à água é fundamental e irrenunciável, e a água constitui patrimônio nacional estratégico de uso público, inalienável, imprescritível e essencial à vida. Em contrapartida, atribui-se ao Estado, no artigo 3º, I, o dever primário de garantir a água para seus habitantes 6 (MORAES, 2013). Na mesma linha de raciocínio, James Lovelock (2006), cientista britânico, com a visão holística da Teoria de Gaia já comprovada cientificamente ao demonstrar ser a Terra um superorganismo vivo e autorregulável e as relações de interdependência entre os seres vivos, afirma que sem água não pode haver vida e sem vida não haveria água e que a água na Terra possibilitou a vida, mas sem a vida a Terra estaria seca. (LOVELOCK, 2006 apud MORAES, 2013). Como elencado, importantes inovações jurídicas no tratamento às águas estreiam no constitucionalismo do Equador. Além da compreensão da água como direito humano e como patrimônio comum, outra impactante novidade jurídica decorre da possibilidade de que a natureza (Pachamama) seja sujeito de Direitos e não mais objeto. As águas, como parte da natureza, de igual modo, titularizam direitos (MORAES, 2013). Tal qual será ressaltado adiante no presente trabalho acadêmico. 4 Artículo 20.I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones. 5 Art. 12. El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. 6 Art. 3. Son deberes primordiales del Estado: 1.Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

17 15 A Assembleia das Nações Unidas, por meio da Resolução A/RES/64/292 7, em 28 de julho de 2010, reconheceu que o direito à água potável e ao saneamento é um direito humano essencial para gozar plenamente a vida e todos os outros direitos humanos. Na sequência, em 30 de setembro de 2010, o Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas aprovou a Resolução A/HRC/RES/15/9 8 afirmando que o direito humano à água potável e ao saneamento deriva do direito a um nível de vida adequado e está indissoluvelmente associado ao direito ao mais alto nível possível de saúde física e mental, assim como ao direito à vida e à dignidade. Assim, confirma que os direitos à água e ao saneamento fazem parte do direito internacional existente e que esses direitos são legalmente vinculativos para os Estados. Também apela aos Estados que desenvolvam as ferramentas e mecanismos adequados para alcançarem, gradualmente, a concretização integral das obrigações em termos de direitos humanos relacionadas com o acesso à água potável segura e saneamento, incluindo em áreas atualmente não servidas ou insuficientemente servidas. A aprovação dessas duas importantes resoluções pelas Nações Unidas denota preocupação com a situação de quase um bilhão de pessoas sem acesso a fontes de água limpa, bem como revela o início da expansão para o mundo das novas bases do constitucionalismo ecocêntrico, projetadas sobre a visão das águas, adotada nos países andinos, despertando a esperança de que a Humanidade, em suas diversas latitudes e longitudes, possa se conscientizar acerca da importância da água como fonte de vida. Sob a nova visão das águas, em síntese, eleva-se o direito à água a um patamar de direito humano, indissociável do direito à vida e dos demais direitos humanos; emancipa-o da concepção econômica da água como recurso ou bem de capital necessário à produção e refém da lógica do mercado, considerando-a patrimônio comum; proíbe, em consequência, sua mercantilização e a privatização dos serviços a elas relativos e, finalmente, num passo mais ousado, no Equador, como citado anteriormente, muda o tratamento jurídico da água que, de objeto, passa a ser sujeito, a partir da compreensão de que seja componente da natureza (MORAES, 2013). Seguindo a mesma concepção, e como exemplo dessa mudança de tratamento jurídico, ressalta-se o caso do Rio Vilcabamba que será tratado em detalhes mais adiante. 7 Disponível em < Acesso em: 10 abr Disponível em < &Lang=S>. Acesso em: 10 abr

18 16 Esse novo tratamento das águas, de acordo com Moraes (2013), positivada no Equador e na Bolívia, molda-se à concepção ecocêntrica, superadora do antropocentrismo, a qual, além de admitir a prevalência da cultura da vida, reconhece a indissociável relação de interdependência e complementariedade entre os seres vivos, expressa no valor fundamental da harmonia, desdobrável em valores como unidade, inclusão, solidariedade, reciprocidade, respeito, complementariedade, equilíbrio. Em suma, sob essa nova visão ecocêntrica das águas, a água, como parte da natureza (Pachamama), é considerada indispensável para a vida: da água depende a continuidade da vida de outros seres vivos, e da vida em si mesma, depende a continuidade da existência da água (MORAES, 2013). A partir dessa visão das águas, adentra-se em um novo conteúdo, a natureza como sujeito de Direitos, tal como exposto a seguir. 2.2 A natureza como sujeito de Direitos A natureza, tal qual possuidora de direitos, ressalta um novo paradigma em que se afasta da visão antropocêntrica 9 e surgem novas visões biocêntricas 10 e ecocêntricas 11. É notório ressaltar que tais visões não se excluem, já que a vida está inserida na casa. Os seres bióticos e abióticos se unem em um só contexto para serem resguardados como um todo e, ao mesmo tempo, como uma parte desse todo, constituídos em um universo diversificado de seres animados e inanimados que precisam de proteção e de cuidados. Para isso, surge, ou melhor, urge uma necessidade de afastamento da visão voltada para a proteção humana somente e nasce, tal como a vida, a percepção para o que está fora do universo humano, para a natureza, natura 12, como o próprio nome já o diz: qualidade essencial. Nesse contexto, é importante ressaltar a colocação de Viana (2013) sobre a afirmação do filósofo francês Michel Serres. Serres (1990) afirma categoricamente que a natureza se comporta como um sujeito, que os objetos são sujeitos de Direito e não simples suportes passivos de apropriação e, apenas dessa forma, pode existir o equilíbrio que se pretende com o contrato natural. O filósofo francês Serres (1990) adverte que a Terra existiu sem os nossos antepassados, poderia muito bem existir hoje sem nós e existirá amanhã sem nenhum dos 9 do grego, anthropos, humano ; kentron, centro. 10 do grego, bios, vida ; kentron, centro. 11 do grego, oikos, casa ; kentron, centro. Pronunciado ekosentrizmo. 12 qualidade essencial, disposição inata, o curso das coisas e o próprio universo.

19 17 nossos possíveis descendentes, mas nós não podemos existir sem ela. Nosso domínio, não regulado, volta-se contra si mesmo. Partindo dessa premissa de que a natureza se comporta como um sujeito, inicia-se uma perspectiva distinta da natureza como propriedade, qual seja a natureza como possuidora, como detentora de direitos por si só. Como bem ressalta Serres, a existência da natureza não depende dos seres humanos, ela basta a si mesma, porém, nós, seres humanos, não poderíamos jamais viver sem a água, como ressaltado no presente trabalho acadêmico, sem os rios, sem os animais, sem o oxigênio que respiramos e demais compostos naturais, ou seja, se extintos, não findaria a natura; nós, seres humanos é que deixaríamos de existir. A complexidade de tal situação é urgente, pois nos leva a uma nova questão: a de protegermos a nós mesmos ao protegermos a nossa casa, a Mãe Terra. Já que não viveríamos sem a natureza, por que ela não precisaria de uma proteção maior? E como lhe poderíamos conceder uma proteção maior? Tais questionamentos são válidos a partir do momento em que os rios são poluídos bem como os mares, junto à destruição das florestas ainda restantes no Planeta e assim por diante, causando como consequência a nossa extinção aos poucos e a da natureza e seus espécimes. Não é uma questão tão somente a se pensar, é uma questão para agir; para não cunhar apenas uma doutrina teórica, e, sim, uma forma concreta de proteção. Dessa forma, como dita Viana (2013, p. 14), a atribuição de subjetividade, dignidade e direitos ao Planeta auxilia na tomada de consciência sobre a crise ambiental e colabora na tomada de decisões para suas possíveis soluções. Está, portanto, o referido autor refletindo sobre o papel do reconhecimento da Terra como sujeito de Direitos, como um fator primordial e essencial para que se concretize o ato de proteção, de valoração ambiental para que não haja uma crise desproporcional ao que as forças humanas possam suportar, para que não ocorra um efeito tão devastador que não possa ser controlado pela humanidade e, dessa forma, minimizar a crise. Por fim, buscam-se soluções tais como aquelas de reconhecimento da natureza como detentora de direitos. É válido ressaltar o recente caso de proteção da Suprema Corte de Justiça Colombiana ao reconhecer a Amazônia Colombiana como sujeito de Direitos, conforme narra Gudynas (2018): A decisão, aprovada em 5 de abril de 2018, disse que a Amazônia é um ecossistema vital para o desenvolvimento global, e que, a fim de protegê-la, reconhecem-na como entidade sujeito de direitos, titular da proteção, da conservação, manutenção e restauração a cargo do Estado e de entidades regionais que a integram. A partir disso, a decisão determina que o governo, incluindo

20 18 ministérios, agências e municípios, iniciem ações diferentes com um objetivo muito ambicioso: desmatamento zero. (tradução nossa) 13 Tal caso serve como exemplo para o reconhecimento da Mãe Terra como sujeito de Direitos, não se perfaz algo utópico como na visão antropocêntrica e sim, consagra um momento de rompimento com o passado e busca de atos concretos para que sejam reconhecidos os Direitos da natureza como primordiais e essenciais para todos. Partindo desse universo e, em acréscimo, Moraes (2013) dita que até que no campo jurídico universalizem-se, nos passos da visão ecocêntrica, pioneira no Equador, os direitos de Pachamama (natureza), e, por via de consequência, as águas sejam vistas, de fato, como sujeito e não como objeto de Direito, nesta fase de transição, serão inevitáveis contradições intrínsecas, consequências das tentativas de adaptar essas novas visões às diversas formas geradas sob o anterior paradigma antropocêntrico, e enquadrá-las em conceitos, categorias, institutos, procedimentos, enfim, ferramentas jurídicas concebidas para atender à concepção romano-germânica de Direito. Com o uso de tais ferramentas jurídicas, podemos resguardar os direitos da Terra e legislar em favor desta, uma vez que são mecanismos necessários para que o percurso da natureza possa seguir adiante sem a interferência humana destruidora, em um contexto interdisciplinar, pois não existe um isolamento do Direito, sendo esse ramo de estudos interligado, no que tange aos direitos da natureza, aos direitos fundamentais e às demais ramificações de estudos. Da mesma forma que somos e vivemos em uma casa, em uma natureza una, o Direito é universal, interligado como as águas, sem fronteiras, de tal maneira que os direitos precisam ser resguardados onde quer que estejamos e exista um ser vivo ou não-vivo, pois ali esse direito estará presente, os Estados existindo tão somente como divisores criados por humanos. Nesse momento, no entanto, é essencial uma ruptura com a visão antropocêntrica voltada apenas para uma postura Estatal e centralizada. Assim como aconteceu com o advento da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão 14, em 1789, ocorreu, nessa época, um rompimento de paradigmas, vivenciou-se um universalismo, na mesma linha de raciocínio, de 13 La decisión, aprobada el 5 de abril de 2018, dice que la Amazonia es un ecosistema vital para el devenir global, y que en aras de protegerla, se la reconoce como entidad sujeto de derechos, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y la entidades regionales que la integran. A partir de ello, la decisión mandata al gobierno, incluyendo ministerios, agencias y municipios, a iniciar distintas acciones con un objetivo muy ambicioso: cero deforestación. 14 Disponível em < C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/ declaracao-de-direitos-dohomem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 10 mai

21 19 que os Direitos da natureza devem ser respeitados em um plano internacional e a mudança de paradigma para que a natureza seja sujeito de Direitos certamente também demanda um esforço por parte dos legisladores, do judiciário e do Poder executivo, porém se faz mister a transição de uma perspectiva anterior para uma nova em um contexto global. 2.3 Os direitos da natureza e a Incapacidade Jurídica Civil Faz-se necessário, antes de adentrarmos em casos concretos quanto aos rios como sujeitos de Direitos nos Tribunais da América Latina, ou seja, os referentes aos Rios Vilcabamba e Atrato, realizar um panorama quanto à incapacidade jurídica civil, não sobre a capacidade civil, já que cada legislação versa e dita sobre a capacidade civil de forma distinta, porém é válido ressaltar o que se apresenta como predominante quanto às incapacidades jurídicas civis nas legislações vigentes em países democráticos, principalmente nos países da América Latina. Santamaría (2010): Para tal panorama, se faz como primordial a colocação de Ramiro Ávila O importante na figura da incapacidade é o respeito ao status de sujeito de direitos por intermédio de uma instituição que se denomina representante legal ou a tutela. A pessoa, por mais incapaz que se considere, não deixa de ser titular de direitos; o problema é que certos direitos se deixam de exercer por si mesmos e os fazem um terceiro ao que se denomina de representante. Um bebê de cinco meses, no momento em que seus pais morrem, tem direito à herança, porém, sua administração irá requerer um representante. Uma pessoa considerada deficiente mental tampouco deixa de ser proprietária ou deixa de ser pai ou mãe ou cidadã, mas se designará um representante. Ainda no caso de incapacidade absoluta, não se deixa de exercer direitos. Os sujeitos incapazes seguem exercendo a maioria dos direitos tais como viver, expressar-se, alimentar-se, divertir-se, descansar, relacionar-se... Os direitos que requerem representação têm a ver com a faculdade de obrigação e de exigir seu cumprimento. Não se podem assinar contratos nem demandar judicialmente, dependendo das condições determinadas pela lei. A incapacidade das pessoas se supre com a representação. O efeito da representação é que o que uma pessoa executa em nome de outra, estando facultada por ela ou por lei para representá-la, surte efeito ao representado iguais efeitos ao que se houvesse contratado o mesmo. Pode se aplicar o mesmo argumento para a natureza? Sim, sem dúvida que sim. A natureza não necessita dos seres humanos para exercer seu direito a existir e a regenerar-se. Porém, se os seres humanos a destroem, contaminam-na, depredam-na, ela necessitará dos seres humanos, como representantes, para exigir a proibição de assinar um contrato ou acordo pelo qual se queira reduzir uma floresta primária protegida ou para demandar judicialmente sua reparação ou restauração (tradução nossa) SANTAMARÍA, R. l derecho de la naturaleza: fundamentos Disponível em: < Acesso em: 07 mai

22 20 Dessa colocação depreende-se o contexto para o alcance daquilo que se faz primordial para a natureza, qual seja, a melhor forma concreta de resguardar seus direitos no âmbito jurídico. Diante desse novo paradigma, a natureza se faz sujeito de Direitos. Para tanto, coloca-se a figura da incapacidade jurídica desta, já que existe, de fato, uma incapacidade de exercer ela mesma seus próprios direitos e de resguardá-los, porém a natureza clama para que seus direitos sejam respeitados pelos homens de todas as nações existentes, não só em um contexto de América Latina, enfoque do presente trabalho acadêmico. Assim, surge a figura do representante legal, como bem colocado por Santamaría (2010). Dentre os exemplos elencados, nenhum deles deixou de exercer seus direitos, seja por intermédio de um curador ou de um tutor, e assim por diante. São figuras que existem em vários ordenamentos jurídicos, em confirmação aos direitos fundamentais presentes nas Constituições Democráticas em sua maioria. Viana (2013) sabiamente relembra a colocação no âmbito do Direito de Pontes de Miranda (1954), que contribui para o trabalho no sentido de afirmar que o sistema jurídico determina quais são os entes que se têm por sujeitos de direito. Nem sempre todos os homens tiveram esse status: os escravos ou as mulheres não eram reputados sujeitos em alguns ordenamentos. Foi a evolução social que impôs o princípio da personalidade de todos os entes humanos. Assim, a evolução social pode levar à consideração do Planeta como um sujeito de direitos. Miranda (1954) expõe que ser sujeito de Direito é estar na posição de titular de direito. Não importa se esse direito está subjetivado, se é munido de pretensão e ação ou de exceção. Importa que haja direito. Sobre a discussão sobre quem pode ser sujeito de Direitos, Miranda (1954) anota que se tem de perguntar que é sujeito de Direito; depois, quem é que, no sistema jurídico de que se trata, pode ser sujeito de Direito. Se o sistema jurídico, como sistema lógico, atribui direito a animais e a coisas, tais animais e coisas não são objetos, são sujeitos (VIANA, 2013). Viana (2013) reforça esse ponto de vista ao colocar que o ser sujeito é a titularidade, que não se confunde com o exercício do direito, que pode tocar a outrem pela lei. Às vezes, o sistema estabelece o exercício por outra pessoa quando o titular não pode exercer os direitos. Logo, a incapacidade dos sujeitos não-humanos de postular em juízo pode ser sanada, por exemplo, pela representação por meio de órgãos como o Ministério Público ou associações criadas com o fim específico de protegê-los. É o que acontece nas ações civis públicas propostas para proteger o meio ambiente e outros interesses. Portanto, não é inviável

23 21 a mudança no status jurídico da natureza para sujeito de direito, ressalta. Muito pelo contrário, seria um meio mais eficaz de cumprimento de Direitos, como acontece com pessoas físicas que não se encontram aptas para exercer os seus direitos por si mesmas. A natureza segue o curso de vida sem necessitar da interferência humana, porém, se essa interferência ocorrer, precisará de cuidado para que seja preservada da ação do próprio homem. Diante desse cenário, o ser humano figura como representante do rio, dos mares, dos animais e dos demais entes naturais, bióticos e abióticos para que continuem a seguir o curso existente anterior à interferência acima citada, pois é de extrema importância para que seus direitos sejam assegurados e não diminuídos. Ora, os direitos não devem ser diminuídos e, sim, acrescentados, já que é um dos parâmetros adquiridos ao longo da história e deve continuar assim. É de suma importância a coerência em se estender tais direitos para que a natureza, no caso específico do presente trabalho acadêmico os rios, por intermédio de uma representação legal, possam ser considerados sujeitos de Direitos diante de um colapso de escassez das águas e do mau uso de tais águas. Como ressaltado anteriormente no presente capítulo, a crise hídrica afeta todo o Planeta, o que ocorre em um lugar afeta outro totalmente distinto daquele. Ao preservar a natureza e os rios, preserva-se, ao mesmo tempo, a vida como um todo. Direito, aliás, presente na maioria dos ordenamentos jurídicos e nos principais tratados internacionais como um direito fundamental de primeira dimensão 16. Por qual motivo o direito à vida seria somente voltado para a vida humana? A vida existe fora do contexto humano e é imprescindível a sua preservação e a sua continuidade sem interferências externas. Com a adoção do novo paradigma jurídicoambiental proposto, iniciam-se direitos para novos sujeitos detentores de tais direitos por intermédio de representantes legais, tais quais como nos casos narrados posteriormente nos capítulos seguintes. 16 Disponível em: < Acesso em: 11 jun. 2018

24 22 3 OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO E O CASO DO RIO VILCABAMBA Para compreender o caso do rio Vilcabamba, é essencial a análise do constitucionalismo do Equador. 3.1 O Constitucionalismo do Equador e suas contribuições para o caso No pioneiro e vanguardista constitucionalismo ecocêntrico latino-americano, é na Constituição da República do Equador que se dá o reconhecimento expresso dos direitos da natureza (Pachamama), nos artigos 71 a 74 da Constituição da República do Equador de 2008, em que se produziram mais avanços, consoante analisa Gudynas (2009), com prevalência da sensibilidade ambiental proveniente, ora das próprias experiências de vida e da herança cultural, ora de processos políticos, militância social e reflexão intelectual, destacando-se como ponto alto exatamente o reconhecimento dos direitos da natureza ou Pachamama (MALISKA; MOREIRA, 2017). No Equador, o conceito de Bem Viver ou de Sumak Kawsay trata de uma ideia central na vida política do país. Foi inserido na Constituição de 2008, com referência à noção de viver bem ou bem viver dos povos indígenas (MORAES, 2013). Logo depois, foi contemplado pelo Plano Nacional para o Bem Viver , incorporando uma proposta de biossocialismo republicano, conforme a denomina René Ramérez Gallegos, Secretário da Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo daquele país. Sobre o Bem Viver ou Sumak Kawsay, base de informação da atual Constituição do Equador, diz ele que se sustenta não apenas no ter, mas também no ser, estar, fazer e sentir, entendendo-o como a satisfação das necessidades, a consecução de uma qualidade de vida e morte dignas, o amar e ser amado, e o florescimento saudável de todos, em paz e harmonia com a natureza, para o prolongamento das culturas humanas e da biodiversidade (GALLEGOS, 2012 apud MORAES, 2013). O Bem viver, continua, supõe ter tempo livre para a contemplação e emancipação, e que as liberdades, oportunidades, capacidades e potencialidades reais dos indivíduos/ coletividades se ampliem e floresçam de modo que permita lograr simultaneamente aquilo que a sociedade, os territórios, as diversas identidades coletivas e cada um, visto como um ser humano/ coletivo, universal e particular, por sua vez, valora como objetivo desejável, tanto material como subjetivamente, sem produzir nenhum tipo de dominação de um sobre o outro (MORAES, 2013).

25 23 Entre os direitos do Bem Viver, menciona o art. 12 da Constituição da República do Equador de que o direito humano à água é fundamental e irrenunciável e a água constitui patrimônio nacional estratégico de uso público, inalienável, imprescritível e essencial para a vida. Em contrapartida, atribui-se ao Estado, no artigo 3º, I, o dever primário de garantir a água para seus habitantes 18 (MORAES, 2013). A água como um componente fundamental da natureza, com direitos próprios a existir e manter seus ciclos vitais, é um quatro pontos fundamentais relativos à visão das águas, aprovados no processo constituinte do Equador, indicados por A COSTA e MARTINEZ, ao lado das compreensões da água como direito humano; com bem nacional estratégico de uso público; e como patrimônio da sociedade. (MORAES, 2013, p. 139) Conforme explica Gudynas (2009), é o reconhecimento dos direitos da natureza e Pachamama e o direito à sua restauração que colocam a proposta equatoriana dentro da sustentabilidade superforte, compreendida como aquela em que se defendem os valores próprios ou intrínsecos da natureza, como os valores das espécies vivas e dos ecossistemas, independentemente da utilidade ou apreciação humanas. Os autores Maliska e Moreira (2017), com propriedade, consideram que dentro do movimento constitucionalista sul-americano, particularmente na Constituição do Equador de 2008, um novo paradigma emergiu no cenário das discussões do direito ambiental, sobretudo porque foram reconhecidos os direitos da natureza, bem como o direito a um buen vivir, tendo como pano de fundo a cosmovisão dos povos indígenas andinos que exaltam a convivência harmônica entre homem e o meio ambiente natural. Dessa maneira, a Constituição do Equador de 2008, assumindo uma postura pluralista, em busca de integrar as diversas culturas que formam o povo equatoriano, rompe, portanto, com os paradigmas de uma visão antropocêntrica ocidental, indo de encontro ao que amplamente se difunde desde as primeiras constituições ocidentais, ou seja, a natureza como propriedade, bem de uso exclusivo do ser humano. Esse paradigma da modernidade antropocêntrica, mecanicista e racionalista justificará a subjugação da natureza, por meio da qual o homem satisfaz suas necessidades materiais e existenciais, prevalecendo a ideia de que os elementos naturais (os animais, as florestas, os oceanos, os rios, as vegetações, as rochas, as montanhas, o ar, o solo, enfim, todos os componentes bióticos e abióticos do planeta) são meros recursos ou matérias-primas 17 Art. 12: El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida. 18 Art. 3: Son deberes primordiales del Estado: 1.Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

26 24 inseridas no contexto do processo produtivo de bens e serviços, apoiada numa visão de desenvolvimento econômico independente da preservação e proteção dos ecossistemas (DUSSEL, 2002). Entretanto, é válido ressaltar que existem leis que protegem a natureza, inclusive tratados internacionais, e ações judiciais como as ações populares que também o fazem, bem como os mecanismos do Direito Ambiental e seus princípios, como o princípio da precaução, da prevenção, da recuperação, da responsabilidade, dentre outros. Porém, não são suficientes, em um contexto atual, para a real proteção dos direitos da natureza. Em contraponto a essa visão, surge a ecologia profunda, sustentada pelo seu precursor, Arne Naess, filósofo e ecologista norueguês, que se destacou na defesa da natureza como um elemento que, por si só, reclama respeito e que possui direitos diante da espécie humana. Basicamente, oito pontos sustentam a cosmovisão de Naess: o bem-estar e o florescimento da vida humana e não humana têm o mesmo valor intrínseco; a riqueza e a diversidade das formas de vida contribuem para a realização desse valor e também são um valor em si mesmo; os seres humanos não têm o direito de destruir ou reduzir essa riqueza, a não ser que seja para satisfazer necessidades vitais; o florescimento de uma vida não humana requer uma população humana menor; a interferência da vida humana no mundo não humano é excessiva e piora cada vez mais; a política que afeta a economia básica e as estruturas tecnológicas e ideológicas devem mudar, e essa mudança será profundamente diferente do que hoje se presencia; a principal mudança ideológica está em focar na qualidade de vida e não em um aumento de um alto padrão de vida (acumulação de riqueza ou de bens materiais); aqueles que subscrevem ou concordam com esses pontos de vista devem direta ou indiretamente tentar implementar essas mudanças necessárias (NAESS, 2009). Naess possuía uma visão ampla do significado da vida, não se restringindo a uma compreensão que atribua a tal palavra apenas a realidade dos seres viventes, mas também abarcando os rios, as paisagens, os ecossistemas. Ou seja, vida seria uma realidade que não se limitaria ao mundo dos seres bióticos, envolvendo também o universo dos entes abióticos (NAESS, 2009). Partindo da premissa acima relatada, pode-se afirmar que, no contexto do ecocentrismo, há uma perspectiva que preconiza não só a existência dos seres humanos, mas também de todos os outros seres vivos que habitam a Terra (biocentrismo), e outra abordagem que preconiza a proteção e os direitos da natureza como um todo (fisiocentrismo), englobando também elementos naturais como a água, o ar, as rochas, o clima (MALISKA; MOREIRA, 2017).

27 25 Acrescenta o referido autor que Los derechos de la naturaleza e el buen vivir, consagrados na Constituição do Equador de 2008, surgem, então, como uma alternativa ao paradigma que hoje prevalece, mostrando-se como uma proposta à sociedade de consumo, a qual cada vez mais absorve os recursos naturais existentes no planeta e coloca em xeque a existência da vida, inclusive dos próprios seres humanos (MALISKA; MOREIRA, 2017). A partir dessa ideia, é válido ressaltar que o presente caso se baseia nos principais pontos colocados na Constituição Equatoriana, quais sejam: o reconhecimento da natureza como parte integrante de uma nação, indissociável dos valores albergados por essa, além de promover a conservação e garantir que a natureza, como ressaltado no caso em destaque, e os direitos dos rios sejam considerados não propriedades, mas sim, parte integrante do que se considera casa, de maneira em que se respeitem os diversos povos existentes no Equador e suas visões, tais como os indígenas, frente principal de referência para a mudança na Constituição Equatoriana e base da cultura. Aliás, tal cultura deve ser respeitada e incentivada diante de uma realidade que se sobrepõe à cultura indígena, para que não ocorra como desde os primórdios ancestrais de desrespeito aos povos indígenas e suas tradições. Não existe uma visão certa ou errada. Essas visões se unem em Harmonia para que os fatores bióticos e abióticos sejam respeitados, sejam eles quais forem, humanos ou não humanos. Diante dessa perspectiva narrada dos direitos que foram alcançados por intermédio da Constituição Equatoriana, resta-nos ensejar que tal exemplo seja seguido pelos demais países da América Latina e, quiçá, além-mar. Para tanto, por hora, inicia-se a narração do caso bem-sucedido que ocorreu no Equador em respeito aos direitos das águas e dos rios como exemplo para as demais nações mundiais. 3.2 O Caso, ab initio O presente caso narrado iniciou-se por conta da obra de alargamento da estrada Vilcabamba-Quinara, que, devido à sua construção, depositou grande quantidade de pedras e materiais de escavação no rio Vilcabamba, na Província de Loja. É válido ressaltar que não houve um estudo prévio de impacto ambiental da obra acima referida. A obra, tal como mencionada anteriormente, realizou-se durante três anos, sem os estudos de impacto ambiental, cuja execução estava a cargo do Governo Provincial da região e violava diretamente os direitos do rio, já que aumentava a corrente fluvial e provocava riscos de desastres causados pelas enchentes do rio na época das chuvas de inverno.

28 26 O rio estava sendo assoreado por conta daqueles depósitos de materiais de construção em grande quantidade, bem maior do que ele poderia suportar. Ao se iniciarem tais períodos de chuvas, as águas do rio, em uma velocidade acima do esperado anteriormente em outros períodos semelhantes, alçava um espaço nunca antes atingido pelas águas, o que surpreendeu os moradores próximos ao rio, principais observadores do que estava acontecendo com a vida do rio. Resíduos, pedras, areia, cascalho, dentre outros materiais provenientes da construção da estrada e árvores atingiam as margens do rio diretamente. Assim, os efeitos começaram a ser sentidos, pois as inundações afetaram as populações que vivem às margens do rio e se utilizam da água, como mencionado acima. Em 30 de março de 2011, os cidadãos estrangeiros Richard Frederick Wheeler e Eleanor Geer Huddle (Norie) 19, decidiram entrar com uma ação e alegaram a violação dos derechos de la naturaleza perante o Poder Judiciário equatoriano 20, uma vez que as medidas prévias denúncia e inspeções não surtiram o resultado esperado. Eles entraram com uma ação de proteção da natureza, particularmente a favor do Rio Vilcabamba, importante fonte de subsistência para as populações locais, e contra o Governo Provincial de Loja. Os fundamentos jurídicos do pedido da ação de proteção que tramitou em primeira instância invocaram o preâmbulo da Constituição do Equador, que celebra a Pachamama (Pacha Mama) como uma nova forma de convivência cidadã em sintonia com a natureza, além de sustentar a existência de um novo regime de desenvolvimento por meio do qual as pessoas exercem sua responsabilidade e gozam dos seus direitos em harmonia com a natureza, o respeito integral aos direitos da natureza, bem como a sua restauração, manutenção e regeneração dos seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos evolutivos 19 Richard Frederick Wheeler y Eleanor Geer Huddle (Norie) son dos ciudadanos extranjeros que llegaron al Ecuador en el año 2007 y actualmente residen en las afueras de Vilcabamba. Adquirieron una propiedad a la que llamaron el Jardín del Paraíso que se encuentra a las orillas del río Vilcabamba en la vía a Quinara. Lo que les atrajo de la propiedad fue justamente el ambiente pacífico y el río que les permitía contar con agua fresca. Norie y Richard decidieron venir a Ecuador, y vivir en el campo, para lanzar un proyecto modelo que demuestre cómo es posible crear una vida interesante y sostenible, con la idea de que sirva de paradigma al resto del mundo; la motivación de este proyecto radica en que, en la actualidad, muchas personas jóvenes están trasladándose a las ciudades, abandonando los campos. Este es un dilema global, y está causando graves problemas tanto en las ciudades como en las áreas rurales. Por ello, Richard y Norie al establecerse en Vilcabamba decidieron crear un proyecto comunitario pacífico y basado en la buena vecindad en donde emerja, de manera orgánica, un elevado sentido de colaboración e inclusión. (SUAREZ, 2013, p. 4) 20 Estrutura Jurídica: a) Corte Suprema de Justiça última instância do Poder Judiciário; b) Tribunais Superiores apreciam, em grau de recurso, matérias julgadas pelos tribunais locais; c) Tribunais locais apreciam matérias de direito comum em primeira instância; d) Tribunais do Júri. (Justiça Federal do Brasil, 2018).

29 27 (arts. 10, 71 e 73) 21, e o reconhecimento da água como elemento vital para a natureza (art. 318) 22 (SUAREZ, 2013). Na instância inferior, a juíza do Terceiro Juízo Cível de Loja negou a ação por falta de legitimidade da causa, pois a sentença declarou a falta de legitimação passiva, assim como a ausência de citação adequada dos demandados e, portanto, a impossibilidade de defesa adequada, formalidade rechaçada pela Corte Provincial, já que o representante legal de Loja, seu Prefeito, foi regularmente citado e compareceu em juízo. Dessa forma, a decisão não satisfez os autores, que interpuseram recurso de apelação à Corte Provincial. 3.3 O Acórdão e seus Fundamentos O Tribunal aceitou o recurso revogando a sentença desfavorável aos direitos da natureza e ordenou ao Governo Provincial de Loja iniciar o cumprimento das recomendações já antes apresentadas ao Subsecretário de Qualidade Ambiental, sob os seguintes fundamentos: a) os demandados foram citados adequadamente; b) a ação de proteção era a única via idônea e eficaz para proteger os direitos da natureza, em razão da existência de um dano específico; devido à importância indiscutível, fundamental e irrenunciável da natureza, já que seu processo de degradação era evidente no caso; c) a importância da natureza, assim como da sua proteção frente a processos de degradação, cujos danos acometem gerações do presente e do futuro; anotando que os danos a ela causados são danos geracionais, ou seja, aqueles cujos efeitos, por sua magnitude, terão impacto sobre a geração atual e as futuras; d) atividades que acarretam a probabilidade ou perigo de provocar contaminação ou danos ambientais sujeitam-se a medidas de precaução, ainda que não exista certeza da produção desses efeitos negativos; pelo princípio da precaução, até que haja prova objetiva de que não existe risco ou perigo de danos ambientais decorrentes de obras executadas em uma determinada área, é dever dos juízes 21 Art. 10 La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución., art. 71 La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos., art. 7: EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. 22 El agua es patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para la naturaleza y para la existencia de los seres humanos. Se prohíbe toda forma de privatización del agua.

30 28 constitucionais salvaguardar de imediato os direitos da natureza e tornar efetiva sua tutela judicial. Para isso, os magistrados devem efetuar o que seja necessário para impedir que tais direitos sejam violados, ou para remediar as violações já existentes. O acórdão considerou inclusive que, em relação ao meio ambiente, não se trabalha só com a certeza do dano, mas também com a probabilidade de ele acontecer; e) inversão do ônus da prova, reconhecido pela Constituição equatoriana, atribuindo ao Governo Provincial de Loja a obrigação de aportar provas acerca da inocuidade das ações de abertura da estrada local; os postulantes não teriam de provar os prejuízos, e sim o Governo Provincial de Loja, como gestor da atividade, é que tinha de fornecer provas certas de que a abertura da estrada não afetaria o meio ambiente; f) consideraram inaceitável o fato de o Governo Provincial de Loja não ter cumprido a obrigação de obter perante o Ministério do Ambiente equatoriano uma licença ambiental para a ampliação da via; g) que a ampliação da estrada poderia ser executada, desde que se respeitassem os direitos da natureza e em cumprimento às normas ambientais ante a alegação do Governo de que a população precisa de estradas, respondeu-se que não há ponderação a se fazer no caso. Não há colisão de direitos constitucionais, pois não se trata de não alargar a estrada Vilcabamba-Quinara, mas de respeitar os direitos constitucionais da natureza. O entender do julgamento é que, apesar da alegação do Governo Provincial de que a construção da estrada é para o bem coletivo, não se pode ferir de morte os direitos da natureza para atingir esse propósito. Quando do choque de direitos coletivos, prevalecem os direitos da natureza, porque abrangem uma coletividade maior, incluindo as gerações futuras (Trata-se de Ação Constitucional de Proteção à natureza, julgada, em 30 de março de 2011, na Corte Provincial de Justiça de Loja, no Equador, Juicio ). De acordo com o acórdão proferido, como narra Viana (2013): O Tribunal estabeleceu, como medidas de reparação, que o Governo Provincial de Loja deve cumprir as recomendações da autoridade ambiental e apresentar às populações afetadas, em 30 dias, um plano de recuperação das áreas danificadas no rio Vilcabamba, devido ao acúmulo de detritos resultante das obras da estrada. A reparação envolveu também o dever do Governo de apresentar imediatamente as licenças ambientais para a construção da estrada ao Ministério do Ambiente do

31 29 Equador (MAE), além de cumprir todas as recomendações feitas pelo Subsecretário de Qualidade Ambiental do MAE. Também devem ser implementadas ações corretivas como diques para evitar vazamento de combustível na área onde se localizam tanques e máquinas e realizar a limpeza do solo contaminado pelos vazamentos ocorridos, a fim de evitar uma maior contaminação; deve-se indicar lugares adequados para depositar o material resultante da construção, para que não seja despejado no rio causando novas enchentes; sinalizar o local da construção da estrada, entre outras. O Tribunal salientou que é aberrante o Governo Provincial, sendo a autoridade ambiental local, não cumprir com sua obrigação de proteger o meio ambiente, chegando ao extremo de construir uma estrada sem licença e estudo de impactos ambientais. Ademais, a decisão judicial ordenou que a entidade demandada peça desculpas publicamente, mediante publicação em um jornal local, por iniciar a construção de uma estrada sem o licenciamento ambiental. O pedido de desculpas público significa um importante instrumento democrático, já que funciona como prestação de contas das entidades que descumpriram as leis ambientais e também, no caso, a Constituição. Portanto, a Corte resolveu dar provimento ao recurso interposto em nome do rio e revogar a sentença impugnada, declarando que os demandados estão violando o direito que a natureza tem de que se lhe respeite plenamente sua existência e a manutenção de seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos evolutivos. Ao que se tem notícia, essa foi a primeira decisão favorável em nome da natureza no Equador e no mundo. Ela mostra o êxito da instrumentalização dos direitos da natureza, realizada de forma pioneira pela Constituição equatoriana de (VIANA, 2013, p. 31) Apesar do julgamento favorável na jurisdição de segunda instância do Equador, os autores da ação de proteção tiveram de ingressar com uma ação de descumprimento em 2012 perante a Corte Constitucional equatoriana, visto que a decisão da Corte Provincial não foi cumprida integralmente, não havendo notícias, até o momento, do julgamento da referida acción de incumplimiento (SUAREZ, 2013). Como enfatiza Moraes (2013), é evidente aqui a eficácia de existir na norma constitucional a proteção aos direitos da Mãe Terra. A existência de uma ação específica para a proteção desses direitos se faz urgente frente ao ritmo de degradação no qual vivemos. O juiz da Corte provincial de Loja fundamenta o julgado no artigo 71 da Constituição equatoriana, que garante os direitos de La Madre Tierra (Pachamama) e reconhece a natureza como sujeito de Direitos, dizendo ser dever dos Juízes constitucionais atender ao resguardo e fazer efetiva a tutela judicial dos direitos da natureza, efetuando o que for necessário para que não seja contaminada. Extremamente necessário é perceber que o texto constitucional equatoriano não dissocia a natureza do humano, pelo contrário, a natureza é colocada como lugar no qual vivemos e nos reproduzimos. E, sendo esta nossa Mãe (Pachamama), tem direitos próprios de existência, manutenção e regeneração. É preciso respeitar seus ciclos. O humano e a natureza estão fundidos, fazemos todos parte desta grande Terra. Assim, os danos causados a ela serão

32 30 prejuízos a todos nós e às nossas futuras gerações, sendo este outro ponto enfatizado na decisão. Diante do caso judicial abordado, vê-se a importância do reconhecimento constitucional dos direitos da natureza, aí incluídas as águas. Os direitos humanos hão de ser exercidos de maneira a que sejam também assegurados os direitos de Pachamama, visto que os seres vivos, inclusive os humanos, compõem um só ser e, ferindo-se os direitos de um ser que abrange todos os outros, está por se violar de morte toda a coletividade humana. Somos todos irmãos e irmãs, filhos e filhas da mesma Mãe Terra. Assim, inaugura-se uma nova fase em que se repensa do Direito, com novas bases, a partir de uma concepção na qual a natureza (Pachamama) é o centro, sujeito prioritário de direitos e de dignidade (MORAES, 2013). Nesse contexto, o rio Vilcabamba, ao ser reconhecido como sujeito de Direitos, demonstra um grande passo a nível internacional diante das sociedades cada vez mais afastadas da natureza e das necessidades desta, o que foi decidido por intermédio do acórdão proferido que demonstra uma mudança de paradigma em um momento inicial. Porém, para que tal iniciativa ocorresse, foram necessárias conquistas constitucionais como as inicialmente comentadas e coragem diante das negativas constantes, que, apesar de existirem leis, é necessária uma persistência por parte dos litigantes, como foi no caso do rio Vilcabamba: Richard Frederick Wheeler e Eleanor Geer Huddle (Norie), juntos a seu advogado, Carlos Bravo, não aceitaram a decisão da primeira instância e recorreram para o Tribunal. Os litigantes, dessa forma, ao apresentarem a Ação de Proteção, em 7 de dezembro de 2010, pela violação dos direitos da natureza e contra o Governo Provincial de Loja, como narrado acima, fundamentaram a ação nas seguintes disposições constitucionais: a) preâmbulo da Constituição em que se celebra a Pachamama e se decide construir uma nova forma de convivência cidadã em harmonia com a natureza; b) instituição de um novo regime de desenvolvimento que tem como sua base o Bem Viver e que requer que as pessoas exerçam suas responsabilidades e gozem de seus direitos em marco da harmonia com a natureza (Art. 275 inciso terceiro); c) direitos da natureza: respeito integral à sua existência; manutenção e regeneração de seus ciclos vitais, estrutura, funções e processos evolutivos; restauração (Art. 10, 71-73). - Reconhecimento da água como elemento vital para a natureza (Art. 318) (SUAREZ, 2013).

33 31 O rio conquistou, assim, por intermédio de seus representantes legais, uma proteção para que continuasse a seguir o seu curso sem interferências humanas, tais quais como a do Governo da província de Loja. É notório ressaltar que tal alcance foi possível por conta de previsões legais, junto a uma prática concreta. Não adiantaria a previsão constitucional se não fosse cumprida de fato e não poderia haver, por suposto, o seu cumprimento se não houvesse uma previsão legal. Por esse entendimento, legislações internacionais, constitucionais e legislações infraconstitucionais se fazem necessárias para que as águas, os rios e a natureza em si sejam protegidos. O dano ambiental atinge a todos, atinge a coletividade e novas legislações se tornam imprescindíveis para que não ocorram desastres como os do rio Vilcabamba e como no caso a seguir, do rio Atrato, na Colômbia.

34 32 4 OS RIOS COMO SUJEITOS DE DIREITO E O CASO DO RIO ATRATO Para iniciar o estudo do presente caso se faz necessária a análise do contexto envolvido, como elencado abaixo O Contexto O departamento colombiano de Chocó, lugar onde se desencadeiam os casos da presente ação de tutela, tem uma extensão de km², o que equivale a 4,07% do total de extensão da Colômbia. Em sua organização territorial, é formado por 30 municípios distribuídos em cinco regiões: Atrato, San Juan, Pacífico Norte, Baudó (Pacífico Sul) e Darién 24. É um território onde convivem múltiplos grupos raciais, conta com uma população de cerca de habitantes dos quais 87% da população é afrodescendente, 10% indígena e 3% mestiça. Em sua composição, 96% da superfície continental estão constituídos por territórios coletivos de 600 comunidades negras agrupados em 70 conselhos comunitários maiores com hectares e 120 reservas indígenas das etnias Embera- Dóbida, Embera-Katío, Embera-Chamí, Wounan e Tule, que correspondem a 24 dos 30 municípios de Chocó; os 4% restantes está habitado pela população campesina mestiça. O Chocó encontra-se em uma das regiões mais biodiversificadas do Planeta conhecida como o Chocó biogeográfico 25. É um dos territórios mais ricos em diversidade natural, étnica e cultural da Colômbia e alberga quatro regiões de ecossistemas úmidos e 23 O presente capítulo é baseado na decisão do caso do rio Atrato, disponível em < gov.co/relatoria/2016/t htm>, com livre tradução de Lara Matos. 24 Censo General 2005: Proyecciones Nacionales y departamentales de población Departamento Administrativo Nacional de Estatística, DANE, El Chocó biogeográfico es una región biogeográfica neotropical (húmeda) localizada desde la región del Darién al este de Panamá, a lo largo de la costa pacífica de Colômbia y Ecuador, hasta la esquina noroccidental de Perú. El Chocó biogeográfico incluye además la región de Urabá, un tramo de litoral caribeño en el noroeste de Colômbia y noreste de Panamá, y el valle medio del río Magdalena y sus afluentes Cauca- Nechí y San Jorge. El Chocó biogeográfico cubre km2. El terreno es un mosaico de planicies fluviomarinas, llanuras aluviales, valles estrechos y empinados y escarpes montañosos, hasta una altitud de aproximadamente msnm en Colômbia y más de msnm en Ecuador. Las planicies aluviales son jóvenes, desarrolladas y muy dinámicas: San Juan, Atrato, San Jorge, Cauca-Nechí y Magdalena. La alta pluviosidad, la condición tropical y su aislamiento (separación de la cuenca amazónica por la Cordillera de los Andes) han contribuido para hacer de la región del Chocó biogeográfico una de las más diversas del planeta: especies de plantas vasculares, 200 de mamíferos, 600 de aves, 100 de reptiles 120 de anfibios. Hay un alto nivel de endemismo: aproximadamente el 25% de las especies de plantas y animales. Disponível em: < >. Acesso em: 10 mai

35 33 tropicais, onde 90% do território é zona especial de conservação 26 e conta com vários parques nacionais. O rio Atrato é o mais abundante em águas da Colômbia e também o terceiro mais navegável do País, depois do rio Madalena e do rio Cauca. O Atrato nasce no ocidente da cordilheira dos Andes e desemboca no golfo de Urabá, no mar do Caribe. Sua extensão é de 750 km, dos quais 500 são navegáveis. A parte mais larga do rio tem uma largura de 500 metros e a parte mais profunda se estima em cerca de 40 metros. Às margens do Atrato vivem múltiplas comunidades afro-colombianas e indígenas, entre elas as demandantes, onde também existem comunidades mestiças descendentes de migrantes de diversas regiões do País. Entre as formas tradicionais de vida e sustento próprias dessas comunidades se destacam o minério artesanal, a agricultura, a caça e a pesca, com as quais asseguraram por séculos o abastecimento total de suas necessidades alimentares. Atualmente, o departamento de Chocó apresenta índices de população segundo os quais 48.7% vivem em condição de pobreza extrema. A partir dessa visão contextual, na sequência, seguem os motivos que levaram os demandantes a entrarem com a presente ação de tutela em estudo. 4.2 Os Motivos A ação em defesa do rio Atrato foi interposta por uma entidade da Sociedade Civil denominada Centro de Estudos para a Ciência Social Tierra Digna, representando conselhos comunitários locais, a saber: Consejo Comunitário Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato (Cocomopoca), a Asociacón de Consejos Comunitários de Bajo Atrato (Asocoba), o Foro Iner-étnico Solidaridad Chocó (FISCH), dentre outros, em face da Presidência da República e outros órgãos públicos. (CAMARA; FERNANDES, 2018). Nesse contexto, manifesta-se a representante das comunidades étnicas demandantes que a ação de tutela se interpõe para deter o uso intensivo e em grande escala de diversos métodos de extração mineira e de exploração florestal ilegais, que incluem maquinaria pesada dragas e retroescavadeiras e sustâncias altamente tóxicas, como o mercúrio, no rio Atrato (Chocó), sua bacia e afluentes, que vem se intensificando desde vários 26 Grande parte do departamento de Chocó tem sido declarado reserva florestal de caráter nacional pela lei 2 de 1959.

36 34 anos e que tem consequências nocivas e irreversíveis no meio ambiente, afetando os direitos fundamentais das comunidades étnicas e o equilíbrio natural de dos territórios que habitam. Em igual sentido, afirma-se que entre os fatores de contaminação associados às atividades de extração mineira ilegal na bacia do rio Atrato, uma das mais graves é o derramamento de mercúrio, cianeto e outras sustâncias químicas tóxicas relacionadas com a mineração, o que representa um alto risco para a vida e para a saúde das comunidades toda vez que a água do rio é utilizada para o consumo direto e é também a principal fonte para a agricultura, a pesca e para as atividades cotidianas das comunidades. Em consequência, considera-se que a contaminação do rio Atrato está atentando contra a sobrevivência da população, dos peixes e o desenvolvimento da agricultura, que são elementos indispensáveis para as comunidades locais. Ressalta-se que a situação de crise ambiental que se desencadeou como consequência das atividades narradas tem efeitos dramáticos como a perda de vidas de populações infantil, indígena e afrodescendente. Segundo informações da Defensoria do povo, nas comunidades indígenas de Quiparadó e Juinduur, as quais se situam na sub-região do baixo Atrato (Riosucio), durante o ano de 2013, constatou-se a morte de três menores de idade e a intoxicação de mais 64 pela ingestão de água contaminada. Da mesma forma, o povo indígena Embera-Katío, localizado na bacia do rio Andágueda, afluente do Atrato, no ano de 2014 reportou a morte de 34 crianças por razões similares. Afirma-se que, como consequência da contaminação produzida por atividades de exploração mineral e florestal ilegais, vem-se apresentando uma crescente proliferação de doenças como diarreia, dengue e malária nessas comunidades. À situação anterior, acrescentase que a região não conta com um sistema de saúde adequado para atender essas doenças. Em adicional, aponta-se que a exploração florestal se caracteriza pela utilização de maquinaria pesada, ações que põem em perigo de extinção as espécies vivas da zona, tanto vegetais como animais, e vem modificando o curso natural dos rios, o que implica em graves consequências às comunidades ali presentes. De fato, dos 18 braços navegáveis que tem o rio, hoje em dia, só é possível a navegação em um deles por conta da sedimentação e assoreamento das fontes hídricas produzidos pela inadequada disposição das madeiras e seus dejetos. Também se destaca que foram apresentadas várias ações populares, algumas falhas e outras que se encontram em curso desde muitos anos, sem que com elas se tenha conseguido articular a ação estatal para salvaguardar as populações e empreender a recuperação dos rios. Por último, acrescenta-se que tais reclamações judiciais não foram

37 35 efetivas: com o passar do tempo, esta grave problemática que enfrentam as comunidades, vinham aumentando de forma exponencial, o que levou a uma vulneração massiva e sistemática de seus direitos. Em síntese, solicitou-se ao juiz constitucional que se tutelassem os direitos fundamentais da vida, da saúde, da água, ao meio ambiente saudável, à cultura e ao território das comunidades étnicas demandantes, e em consequência se emitisse uma série de medidas que permitissem articular soluções estruturais diante da grave crise em matérias de saúde, socioambiental, ecológica e humanitária que se vive na bacia do rio Atrato, seus afluentes e territórios próximos. Levando-se em consideração os dados e os motivos narrados, foram proferidas sentenças em relação à ação de tutela do rio Atrato em primeira e segunda instância conforme exposto em seguida A sentença de Primeira Instância O Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Quarta Sessão, Subsessão B, mediante sentença de 11 de fevereiro de 2015 declarou improcedente o pedido, pois o que se pretendia com ela era a proteção dos direitos coletivos e não fundamentais. Dessa forma, os legitimados ativos deveriam utilizar a ação popular e não a de tutela em procura da defesa de seus interesses. 4.4 A sentença de Segunda Instância O Conselho de Estado, Segunda Sessão, Subsessão A, confirmou a sentença de primeira instância proferida pelo Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declarou improcedente a ação de tutela interposta pelos demandantes. A sessão concluiu que não existe vulnerabilidade dos direitos coletivos alegado pelo Centro de Estudos Para a Justiça Social (Terra Digna) já que os demandantes não demonstraram o prejuízo irremediável nem a ineficácia das ações populares para a proteção dos direitos que alegaram vulneráveis. Diante das negativas anteriores, os demandantes acionaram a Corte Constitucional da Colômbia, como exposto no item a seguir. 27 Tem como função principal administrar a justiça de acordo com a legislação vigente. Formam o poder judicial a Corte Suprema de Justiça, o Conselho de Estado, a Corte Constitucional, a Fiscalização Geral da Nação e o Conselho Superior de Judicatura, os tribunais e os juízes.

38 A sentença da Corte Constitucional e seus Fundamentos Por intermédio da ação de tutela proposta por diversas entidades da sociedade civil organizada, a Corte Constitucional Colombiana proferiu a sentença T-622 relativa ao Expediente T , em 10 de novembro de 2016, relatada pelo juiz Jorge Iván Palácio na Sala Sexta de Revisão da Corte Constitucional da República da Colômbia, e acolhida na íntegra pelos demais membros da Corte. Dessa forma, ao contrário das decisões das instâncias anteriores acima narradas, a sentença da Corte Constitucional acolheu o pedido e decidiu em favor do Rio Atrato, considerando-o um sujeito de Direitos. Como se demonstra a seguir, de acordo com a própria decisão em análise e de seus argumentos jurídicos. Dentre os argumentos jurídicos encontram-se os Instrumentos Internacionais, tais como os demonstrados em sequência Instrumentos Internacionais Na atualidade, o conceito e o alcance dos conceitos bioculturais estão sendo amplamente reconhecidos, não só na Colômbia, como também pelo direito internacional. De fato, uma série de instrumentos internacionais que integram o ordenamento jurídico colombiano contribui para fundamentar constitucional e legalmente a relação intrínseca que existe entre a diversidade biológica e cultural que dá lugar a bioculturalidade e aos direitos bioculturais. O primeiro dos tratados ratificados pela Colômbia nesta matéria é a Convenção 169 da OIT sobre os povos indígenas tribais (1989), que estabelece um enfoque biocultural ao reconhecer o vínculo especial do modo de vida dos povos indígenas e tribais com seus territórios e seus recursos. Em particular, o artigo 13 impõe aos estados respeitar os valores espirituais que os povos indígenas têm com suas terras e territórios. Com efeito, a convenção contém várias exposições que abrigam não só os povos indígenas como também as comunidades negras como foi reconhecido e interpretado pela Corte Constitucional da Colômbia em sua jurisprudência. Além disso, essa convenção reconhece um vínculo integral entre o modo de vida dos povos indígenas e tribais, sua identidade cultural e concepção espiritual com seus territórios e as diversas formas de vida ou biodiversidade presentes naqueles habitats.

39 37 Da mesma forma, outro instrumento é a Declaração das Nações Unidas Sobre o Direito dos Povos Indígenas (2007) que a Colômbia adotou com algumas restrições. Em termos gerais, a declaração reconhece o direito dos povos indígenas e sua identidade cultural, a serem diferentes e a serem respeitados como tais. Entre suas disposições, também reconhece que o respeito aos conhecimentos, às culturas e às práticas tradicionais indígenas contribuem para o desenvolvimento sustentável, equitativo e a gestão adequada do meio ambiente. O reconhecimento que faz a declaração sobre a identidade e integração cultural sustenta a importância de que os povos indígenas tenham controle sobre suas terras, territórios e recursos para manter e reforçar suas instituições, culturas e tradições. No mesmo sentido, a recentemente aprovada Declaração Americana Sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2016) reconhece o direito desses povos à autoidentificação, à livre determinação, autonomia, organização e autogoverno, à proteção de sua identidade, integralidade e patrimônio cultural, e ao controle de suas terras, territórios e recursos, dentre outros, o que enfatiza a garantia de seus direitos coletivos e ao reconhecimento de outros direitos, dentre eles, os bioculturais. O conteúdo dos instrumentos internacionais anteriores, assim como as experiências regionais e globais, evidencia o crescente reconhecimento da necessidade de proteção e das relações intrínsecas interdependentes dos povos indígenas e das comunidades étnicas com seus territórios, seus recursos e com a biodiversidade. As relações e os significados particulares de plantas, animais, montanhas, rios e demais elementos constitutivos do território em cada cultura são reconhecidos como parte do modo de vida das comunidades nativas. Ademais, ressalta-se que o direito à água é um requisito sine qua non para o exercício de outros direitos, já que a água é necessária para produzir alimentos (direito à alimentação), para assegurar a higiene ambiental (direito à saúde) e para desfrutar de determinadas práticas culturais (direito a participar da vida cultural). Além de tais instrumentos acima narrados, é válido ressaltar os principais impactos da mineração, como exposto adiante Os impactos da mineração A respeito dos impactos da mineração, são listados alguns como: a) a destruição das fontes hídricas: por conta da ação da dragagem e devido ao aporte médio aproximado de 3100 toneladas/ano por mineração, reduz-se a via

40 38 navegável dos rios e põe-se em risco o abastecimento da água de alimentos, assim como a comunicação fluvial. Outrossim, como se observou a Defensoria, pode-se encontrar montanhas de pedras em metade do rio as quais estão afetando a velocidade dele e a oxigenação da água; b) os rios nos quais se desenvolve a mineração constituem um risco para a saúde humana e do ambiente: os rios mudaram sua cor devido à sedimentação, à presença de materiais sólidos em suspensão na água, de graxas, óleos, resíduos de combustíveis e de mercúrio, resultados do processo de mineração do ouro. Cada ponto de mineração aporta aproximadamente 36 quilo/ano de mercúrio. Além disso, a exploração mineral forma poças de água que propiciam a proliferação de mosquitos, ocasionando problemas de saúde pública e salubridade, migração e destruição de fauna e flora; c) a perda de biodiversidade genética por intervenção e destruição de ecossistemas frágeis: da mesma forma que as anteriores, essa atividade acompanhada do desmatamento provoca rápida degradação do ecossistema, a diminuição das populações das florestas, a extinção das espécies endêmicas e deslocamento das populações, incidindo de forma negativa na segurança alimentar das comunidades presentes nas bacias dos rios; d) as consequências do uso do mercúrio: as consequências a longo prazo são tão graves para o meio-ambiente quanto para a população que vive nos entornos das minas. O emprego abusivo do mercúrio, assim como sua combinação com o cianeto, provocaa um extensa degradação ambiental pela contaminação dos ecossistemas. Este uso combinado exacerba a metilação do mercúrio que, uma vez metilado, o mercúrio pode se mover rapidamente através da cadeia trófica, provocando impacto nos peixes, na fauna e na flora silvestres, com os consequentes efeitos na vida de milhares de pessoas, tanto das que participam diretamente das atividades de minério como das que vivem próximas ou consomem em outros lugares os produtos destas zonas. Em geral, os rejeitos que contêm mercúrio são derramados no rio ou próximo a ele. Devido a isso, os solos, os rios e os lagos são contaminados por longos períodos de tempo. Estes efeitos negativos podem perdurar durante várias décadas, inclusive depois de cessadas as atividades mineradoras 28. Acrescenta-se que a 28 IPEN. Introducción a la contaminación por mercurio y al Convenio de Minamata sobre Mercurio par alas ONG, 2014; Rojas, Claudia y Montes, Carolina, El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en

41 39 exposição ao mercúrio provoca na saúde humana efeitos prejudiciais, principalmente no sistema nervoso central, e a nível renal, cardiovascular, cutâneo e respiratório. As mulheres em idade fértil e as crianças são as mais vulneráveis. Por fim, faz-se necessário elencar as ordens proferidas na decisão para que haja um entendimento geral das conquistas positivas para o rio Atrato e a tutela dos seus direitos A decisão Destacam-se os principais pontos da decisão proferida pela Corte Constitucional da Colômbia: a) revogar a sentença que negou o amparo na ação de tutela instaurada pelo Centro de Estudos para a Justiça Social Tierra Digna representando várias comunidades étnicas contra o Ministério do Ambiente e outros, conceder aos autores da ação o amparo de seus direitos fundamentais à vida, à saúde, à água, à segurança alimentar, ao meio ambiente saudável, à cultura e ao território; b) declarar a existência de uma grave vulnerabilidade dos direitos fundamentais à vida, à saúde, à água, à segurança alimentar, ao meio ambiente saudável, à cultura e ao território das comunidades étnicas que habitam a bacia do rio Atrato, e seus afluentes. Esta grave violação é imputável às entidades do estado colombiano acionadas por suas condutas omissivas ao não promover uma resposta institucional idônea articulada e efetiva para enfrentar os múltiplos problemas históricos, socioculturais, ambientais e humanitários que afligem a região e que, nos últimos anos, têm-se agravado pela realização de atividades intensivas de mineração ilegal; c) reconhecer o rio Atrato, sua bacia e afluentes como entidade sujeita de Direitos à proteção, conservação, manutenção e restauração a cargo do estado e as comunidades étnicas; d) ordenar ao ministério do ambiente, ao ministério da fazenda, ao ministério da defesa, à Codechocó e Corpouraba, aos governos de Chocó e Antioquia, e aos municípios demandados, com o apoio do Instituto Humboldt, das Colômbia, Serie Minería y Desarrollo de la Universidad Externado de Colômbia. Tomo 2. (POULIN, J.; GIBB, H., 2014).

42 40 universidades de Antioquia e Cartagena, do Instituto de Investigações Ambientais do Pacífico, da WWF Colômbia e das demais organizações nacionais e internacionais, que determine à Procuradoria Geral da Nação, e em conjunto com as comunidades étnicas demandantes, que dentro de um ano seguinte à notificação de sentença, se planeje e ponha em prática um plano para descontaminar a bacia do rio Atrato e seus afluentes, os territórios ribeirinhos, recuperar seus ecossistemas e evitar danos adicionais ao ambiente da região. Este plano incluirá medidas como: o reestabelecimento da bacia do rio Atrato; a eliminação pelos bancos de rejeitos formados pelas atividades mineradoras; o reflorestamento de zonas afetadas por atividades de mineração legais e ilegais. Adicionalmente, esse plano incluirá uma série de indicadores claros para medir sua eficácia e deverá planejar-se e executar-se em comum acordo com os moradores das zonas, assim como garantir a participação das comunidades étnicas que ali se estabelecem de acordo com a convenção 169 da OIT. e) ordenar ao Ministério da Agricultura, ao Ministério da Fazenda, ao Departamento de Planejamento Nacional, ao Departamento para Prosperidade Social, aos governos de Chocó e Antioquia e aos municípios demandados que, em comum acordo com as comunidades demandantes, planejem e implementem dentro dos seis meses seguintes, a partir da notificação da sentença, um plano de ação integral 29 que permita recuperar as formas tradicionais de subsistência e alimentação; f) ordenar ao Ministério do Ambiente, ao Ministério da Saúde e ao Instituto Nacional de Saúde a Codechocó e Carpourabá, com o apoio do Instituto Humboldt, das universidades de Antioquia e Cartagena, do Instituto de Investigações Ambientais do Pacífico e da WWF Colômbia, que realizem estudos toxicológicos e epidemológicos do rio Atrato, seus afluentes e comunidades, os quais não podem tardar seu início em mais de três meses, 29 Este plan deberá incluir una estrategia, con planes y programas definidos y con enfoque étnico, de sustitución de los ingresos para los pobladores de la región que dependan de esta actividad de tal manera que no terminen aún más afectados. De igual forma, deberá respetar las actividades ancestrales de minería artesanal que las comunidades étnicas realizan desde hace varios siglos. Disponível em: << gov.co/relatoria/2016/t htm>. Acesso em: 10 mai

43 41 nem exceder mais de nove meses para sua conclusão, a partir da notificação da decisão. Nesses estudos é requerido que se determine o grau de contaminação por mercúrio e outras substâncias tóxicas, e seu efeito na saúde humana das populações; g) ordenar à Procuradoria Geral da Nação, à Defensoria do Povo e à Controladoria Geral da República que, conforme suas competências legais e constitucionais, realizem um processo de acompanhamento ao cumprimento e execução de todas as ordens pronunciadas anteriormente em curto, médio e longo prazo a partir da notificação da sentença. Dessa forma, a Procuradoria Geral da Nação terá de convocar, dentro dos três meses seguintes da notificação da sentença, um grupo de peritos que assessore o processo de execução, de acordo com sua experiência nos temas específicos sempre com a participação das comunidades demandantes, com objetivos de estabelecer cronogramas, metas, indicadores de cumprimento necessários para a efetiva implementação das ordens proferidas; h) o Governo Nacional, através do Presidente da República, do Ministério da Fazenda e do Ministério Nacional de Planejamento deverão adotar as medidas adequadas e necessárias para assegurar os recursos suficientes e oportunos que permitam a execução e manutenção de todas as medidas de implementação para dar cumprimento ao ordenado pela sentença. Para tal efeito, deverão prever-se anualmente medidas orçamentárias condizentes com a elevada complexidade e natureza estrutural do caso. É válido acrescentar a percepção da decisão em relação aos direitos bioculturais, ressaltando a premissa central sobre a qual se sustentam a concepção da bioculturalidade e dos direitos bioculturais, ou seja, a relação de profunda unidade entre a natureza e a espécie humana. Esta relação se expressa em outros elementos complementares como: a) os múltiplos modos de vida expressados como diversidade cultural estão intimamente vinculados com a diversidade de ecossistemas e territórios; b) a riqueza expressada por intermédio da diversidade de culturas, práticas, crenças e linguagens é o produto da interrelação coevolutiva das comunidades humanas com seus ambientes que constituem uma resposta adapativa às mudanças ambientais; c) as relações das diferentes culturas ancestrais com as plantas, os animais, os microorganismos e o ambiente contribuem ativamente à biodiversidade;

44 42 d) os significados espirituais e culturais dos povos indígenas e das comunidades locais sobre a natureza formam parte integral da diversidade biocultural; e) a conservação da diversidade cultural conduz à conservação da diversidade biológica, pelo qual a política, a legislação e jurisprudência devem se basear com o objetivo da conservação da bioculturalidade. Em consequência, as políticas públicas sobre a conservação da biodiversidade devem se adequar e centrar-se na preservação da vida, de suas diversas manifestações, mas principalmente na preservação das condições para que essa biodiversidade continue desempenhando seu potencial evolutivo de maneira estável e indefinida. De igual forma, as obrigações do Estado sobre proteção e conservação do modo de vida dos povos indígenas, das comunidades negras e campesinas implicam em garantir as condições para que estas formas de ser, perceber e apreender o mundo possam sobreviver. A partir de tal decisão e dos pontos elencados por ela, é possível notar a mudança de paradigma na prática, por intermédio da ação de tutela que, conquanto bem-sucedida, somente o foi em nível de Corte Constitucional, sendo denegada nas instâncias inferiores apesar do direito líquido e certo à proteção do rio Atrato, sua bacia e seus afluentes a seguirem seus cursos sem a interferência humana.

45 43 5 CONCLUSÃO A partir do presente trabalho, conclui-se que a água é indispensável para a vida e, por conta da situação de urgência hídrica em que vivemos, faz-se necessário um novo paradigma jurídico em relação ao tratamento que se dá às águas do Planeta. Decorrente desse ponto, o presente trabalho elenca a possibilidade de a natureza ser possuidora de Direitos, tais como já se defende na Constituição do Equador e em algumas decisões judiciais, na América Latina e no mundo que reconhecem a natureza como tal. A natureza possui, portanto, direitos, segundo os argumentos elencados no presente trabalho e, como possuidora de tais, necessita uma forma de exercê-los, quais sejam por intermédio de representantes legais e a sua relação com a incapacidade jurídica desta. Como exemplos dessa visão, estão os casos dos rios Vilcabamba, no Equador, e Atrato, na Colômbia. A Constituição do Equador, como principal exemplo da visão ecocêntrica, é referência por respeitar a cultura indígena e ressaltar o Bem Viver como direito constitucional, dessa forma, contribuiu para o caso do rio Vilcabamba e demais casos posteriores. Com relação ao rio Vilcabamba, ocorre que o rio estava sendo assoreado por conta de depósitos de materiais de construção em grande quantidade, bem maior do que ele poderia suportar devido à obra da estrada Vilcabamba-Quinara. Dois estrangeiros, a partir dessa situação, resolveram ingressar com um processo de tutela em relação ao rio Vilcabamba para que findasse tal construção e houvesse uma recuperação do rio ao seu estado anterior à obra. A natureza saiu vitoriosa e foi reconhecido o rio Vilcabamba como sujeito de Direitos a partir do que se defende a Constituição Equatoriana. O rio Atrato, devido à mineração ilegal do ouro, sofreu diversas contaminações por metais pesados tais como o mercúrio e o cianeto, presentes na mineração e contaminando não apenas o rio, porém toda a comunidade que vive às margens do rio, como indígenas, afrodescendentes e crianças. Além dos seres humanos, várias espécies da fauna e da flora também sofreram com a contaminação proveniente da mineração do ouro. A decisão, baseada em provas concretas do que estava acontecendo como em instrumentos internacionais e em análise dos impactos que ocorreram devido à mineração, decidiram em favor do rio Atrato, sua bacia e seus afluentes. Dessa maneira, mais uma vez a natureza saiu vitoriosa.

46 44 Por fim, e a partir de tais casos narrados, conclui-se a necessidade de oferecer à natureza, no caso específico do presente trabalho, aos rios, a possibilidade, por intermédio de um representante legal, de seus direitos serem protegidos, tal qual ocorre com os juridicamente incapazes que, não possuindo a plena capacidade jurídica para exercerem por si mesmos seus direitos, utilizam-se de tutores, curadores, Ministério Público, dentre outras figuras jurídicas para protegê-los.

47 45 REFERÊNCIAS CAMARA, A. S. V. M.; FERNANDES, M. M. S. S. O reconhecimento jurídico do rio Atrato como sujeito de direitos: reflexões sobre a mudança de paradigma nas relações entre o ser humano e a natureza. Revista de Estudos e Pesquisas sobre as Américas, v. 12, n.1, p , Disponível em < Acesso em: 10 mai Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal: Equador. Justiça Federal do Brasil, [s.l.], Disponível em: < Acesso em: 03 jun DUSSEL, E. Ética da libertação: na idade da globalização e da exclusão. [s.l.]: Vozes, GUDYNAS, E. Colombia reconoce los derechos de la Naturaleza en su Amazonia America Latina en movimento, Equador, 06 abr Disponível em: < Acesso em: 06 abr GUDYNAS, E. La dimensión ecológica del buen vivir: entre el fantasma de la modernidad y el desafío biocéntrico. Revista de Ciencias Sociales OBETS, Alicante, v. 4, p , Disponível em < Acesso em: 10 mai GUDYNAS, E. Tensiones, contradicciones y oportunidades de la dimension ambiental del Buen Vivir. La Paz: CIDES - UMSA y Plural, p , Disponível em: < Acesso em: 10 mai LOVELOCK, J. Gaia: cura para um planeta doente. [s.l.]: Cultrix, MALISKA, M. A.; MOREIRA, P. D. O caso Vilcabamba e el buen vivir na constituição do Equador de 2008: pluralismo jurídico e um novo paradigma ecocêntrico. Sequência, Florianópolis, n.77, p , nov Disponível em: < script=sci_arttext&pid=s &nrm=iso>. Acesso em: 10 mai MIRANDA, P. Tratado de Direito Privado: Parte geral. [S.l.]: Borsoi, MORAES, G. O. O Constitucionalismo Ecocêntrico na América Latina, O Bem Viver e a Nova Visão das Águas. Revista da Faculdade de Direito, Fortaleza, v. 34, n. 1, p Disponível em < Acesso em 10 mai NAESS, A. The deep ecological movement: some philophical aspects Disponível em: < Acesso em: 03 jun Relatório Mundial das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento dos Recursos Hídricos 2018 (WWDR 2018). [s. l.] ONU. Disponível em: < Acesso em: 30 mai

48 46 SANTAMARÍA, R. El derecho de la naturaleza: fundamentos. [s.l.], Disponível em: < El%20derecho%20de%20la%20naturaleza-s.pdf >. Acesso em: 07 out SERRES, M. O contrato natural. Lisboa: Instituto Piaget, SUAREZ, S. Defendiendo la naturaleza: Retos y obstáculos en la implementación de los derechos de la naturaleza Caso río Vilcabamba Disponível em: < Acesso em: 07 out VIANA, M. G. A Terra como sujeito de Direitos Monografia (Graduação em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará, Fortaleza, 2013.

49 47 ANEXO A IMAGENS DA CONTAMINAÇÃO DO RIO ATRATO Figura 1 Folio 2010 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. En la gráfica se puede apreciar un entable o campamento minero ilegal con presencia de dragas y retroexcavadoras. Enerno 29 de Fonte: Corte Constitucional da Colômbia. Disponível em <

50 48 Figura 2 Folio 2014 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Draga o dragón como los denominan las comunidades locales realizando actividades de remoción de arena en el lecho del río Quito (afluente del Atrato). Enerno 29 de Fonte: Corte Constitucional da Colômbia. Disponível em <

51 49 Figura 3 Folio 2126 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Imagen de la transformación que producen las actividades mineras en la selva chocoana. Enero 29 de Fonte: Corte Constitucional da Colômbia. Disponível em <

52 50 Figura 4 Folio 2129 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Destrucción del cauce del río Quito (afluente del Atrato). Enerno 29 de Fonte: Corte Constitucional da Colômbia. Disponível em <

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