2ª TURMA RECURSAL JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARANÁ

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1 2ª TURMA RECURSAL JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS SEÇÃO JUDICIÁRIA DO PARANÁ Processo nº Relatora: Juíza Federal Andréia Castro Dias Recorrente: RENATO GAPSKI Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS VOTO Dispensado o relatório, nos termos dos artigos 38 e 46, da Lei nº 9.099/95, combinado com o artigo 1º, da Lei nº /2001. Trata-se de recurso interposto pela parte autora em face de sentença que reconheceu a decadência do direito de revisão do benefício. Insurge-se a recorrente, requerendo a reforma da sentença no que tange à aplicação da decadência ao direito pleiteado e, ainda, o reconhecimento do período de labor especial com a conseqüente revisão do seu benefício previdenciário. Fundamentação 1

2 A Medida Provisória n , de 27/06/1997, posteriormente convertida na Lei n /97, deu nova redação ao art. 103 da Lei n /91, instituindo um prazo decadencial de 10 (dez) anos para revisão do ato de concessão dos benefícios previdenciários, já que anteriormente era inexistente: Art É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (redação originária) Impende frisar que, de fato, o artigo 103 acima citado trata de prazo decadencial, visto que se está diante de um direito potestativo, o qual impõe, através de seu exercício, à Administração Previdenciária um estado de sujeição. Vale dizer, deverá efetuar a revisão do benefício, independentemente da sua vontade ou mesmo contra sua vontade. Desenvolvendo a conceituação dos direitos potestativos, AGNELO AMORIM FILHO, em seu clássico artigo Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis (Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p , jan./jun. 1961), citando CHIOVENDA, ensina: Esses poderes (que não se devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que não corresponde nenhuma sujeição alheia), se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do Juiz. Têm todas de comum tender à produção de um efeito jurídico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o 2

3 qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se àquele efeito, permanecendo sujeito à sua produção. A sujeição é um estado jurídico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. São poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei..., e, pois, que se apresentam como um bem, não há excluí-los de entre os direitos, como realmente não os exclui o senso comum e o uso jurídico. É mera petição de princípio afirmar que não se pode imaginar um direito a que não corresponda uma obrigação. (Instituições, trad. port., 1/41, 42). Pois bem, o dispositivo em pauta estabeleceu um prazo para o exercício do direito revisional do ato de concessão de benefício por parte do segurado. Contudo, não se encontra no seu espectro de incidência o pedido de reconhecimento, por parte do INSS, do direito à concessão de determinado benefício em lugar de outro, devendo-se dar interpretação restritiva a dito dispositivo. Conforme lecionam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari 1, a decadência atinge todo e qualquer direito ou ação do segurado tendente à revisão do ato que concedeu o benefício, como o cálculo da renda mensal inicial, por exemplo. Contudo, o alcance do prazo decadencial é bastante restrito, circunscrevendo-se apenas aos atos de revisão da concessão do benefício propriamente ditos e, aqui acrescento, não de revisão do ato de concessão errônea de determinado benefício ao invés de outro. Dessa forma, não há falar em decadência do direito da parte autora de ver reconhecido tempo de labor especial e o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição em percentual maior do que aquele inicialmente lançado pelo INSS, para a qual não existe previsão legal. Note-se que o que se ataca não é um elemento do ato de concessão formadora da RMI, mas o reconhecimento de um 1 CASTRO, Carlos Alberto de e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário.Florianópolis: Conceito Editorial, 20098, 11ª ed. p. 709/712 3

4 suposto direito e, apenas reflexamente, se requer a revisão do benefício, motivo pelo qual não se pode entender que decaia o direito de alguém ter reconhecido o implemento dos requisitos, carência e idade, necessários à concessão do benefício. Nesse sentido, são as lições dos Magistrados Federais Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, no livro Direito da Seguridade Social, reconhecidas pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (autos n ): (...) A decadência previdenciária, ao contrário do que ocorre com a prescrição, atinge o próprio fundo de direito, isto é, uma vez decorrido o prazo legalmente previsto impede o próprio reconhecimento do direito, vedando assim também qualquer produção de efeitos financeiros. Todavia, é preciso que se frise que seu objeto, até mesmo em face dos princípios da hipossuficiência e da protetividade dos segurados, é bastante limitado, atingindo exclusivamente a revisão do ato de concessão de benefício. Portanto, não há decadência do direito ao benefício, já que o dispositivo legal determina sua incidência quando em discussão revisão de ato concessório, isto é, de benefício já em manutenção. Daí decorre que segurado pode, a qualquer tempo, requerer, judicial ou administrativamente, benefício cujo direito tenha sido adquirido a bem mais de 10 anos. Por outro lado, discussões no entorno do benefício previdenciário ou se sua renda, que sejam posteriores ao ato de concessão, também ficam fora do prazo decadencial, como por exemplo aquelas pertinentes ao reajustamento de benefícios previdenciários. Resta, portanto, como único objeto do prazo decadencial, a matéria pertinente ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários: tem-se, aqui, um benefício concedido, e a discussão envolve revisão de um elemento do ato de concessão, qual seja a fixação da renda mensal inicial da prestação. (Direito da Seguridade Social Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, editora livraria do advogado 2005 págs. 252/253) Na mesma linha, a doutrina dos Juízes Federais Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior (Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 7ª edição, Editora, Livraria do Advogado e ESMAFE/RS, POA:2007, pág.358 e 361): 4

5 A instituição de um prazo decadencial para o ato de revisão DOS CRITÉRIOS CONSTANTES DO CÁLCULO da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários, inclusive dos decorrentes de acidente do trabalho, é uma inovação. Em consonância com a nova regra, no caso de o valor da aposentadoria do segurado ter sido calculada de forma equivocada, após o transcurso do prazo de 10 anos (prazo decadencial inicialmente previsto), o erro tornar-se-á definitivo. (...) É relevante destacar que a regra da caducidade ABARCA EXLUSIVAMENTE OS CRITÉRIOS DE REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. (...) Não pode ser invocada para elidir ações revisionais que busquem a correção de reajustes aplicados erroneamente às prestações previdenciárias.(...) Mutatis mutandis, o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região recentemente se manifestou acerca desta questão em exame: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. DECADÊNCIA. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. O prazo decadencial de que trata o artigo 103 da Lei 8.213/91 insere-se no contexto referente ao controle de legalidade do ato administrativo de concessão de benefício previdenciário. Assim, dizendo a hipótese prevista na norma com limitação temporal da pretensão de submissão do ato administrativo a controle, incide a decadência apenas sobre os estritos limites nele estabelecidos. 2. A decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício. Isso pelo simples fato de que, como o prazo decadencial limita a possibilidade de controle de legalidade do ato administrativo, não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração. 3. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até , observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 4. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da 5

6 sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até e, a partir de então e até , por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 5. Comprovado o exercício de atividades especiais, cujo acréscimo decorrente da devida conversão para tempo de serviço comum deve ser acrescido ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a contar da data do requerimento administrativo de revisão. 6. A despeito dos precedentes anteriores da Turma em sentido contrário, firmou-se na 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos seguintes indexadores: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, 5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º /03, combinado com a Lei n.º /06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º /PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n /87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. 7. De acordo com o entendimento predominante da 3ª Seção desta Corte, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei , de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, sendo a modificação legislativa aplicável imediatamente aos feitos de natureza previdenciária. (TRF4, AC , Turma Suplementar, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/01/2010) Por fim, impende registrar que, consoante já referido acima, independentemente da questão relativa ao labor especial e o seu reflexo para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ter sido aventada, ou não, na esfera administrativa quando do requerimento do benefício, a possibilidade de seu reconhecimento não fica restrita ao prazo de decadência, haja vista que esta se opera apenas quanto aos critérios específicos da formação da RMI no ato de concessão; ato esse que é único e vinculado, razão pela qual a sua revisão pelo segurado e/ou pelo INSS (art. 103-A da LBPS) trata-se de direito potestativo. Portanto, o pedido de reconhecimento de um tempo de serviço pode ser feito a qualquer tempo, estando afeto apenas ao prazo prescricional. Incide, nessa 6

7 lógica, a Súmula 85 do STJ: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação e, por consequência, o artigo 103, parágrafo único da Lei 8.213/91. Dessa forma, a sentença deve ser reformada pelas razões ora expendidas e impõe-se a sua anulação para que o feito seja processado com citação do INSS, conclusão da instrução e novo julgamento. Conclusão Em razão do exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO AO RECURSO da PARTE AUTORA, anulando a sentença, para que seja citado o INSS, nos termos da fundamentação. Sem fixação de condenação em honorários advocatícios, porquanto incabíveis na espécie (artigo 55 da Lei 9.099/95). Considero prequestionados especificamente os dispositivos legais e constitucionais invocados na inicial, contestação, razões e contrarrazões de recurso, porquanto a fundamentação ora exarada não viola qualquer dos dispositivos da legislação federal ou a Constituição da República levantados em tais peças processuais. Desde já fica sinalizado que o manejo de embargos para prequestionamento ficarão sujeitos à multa, nos termos da legislação de regência da matéria. Curitiba, 26 de outubro de

8 ANDRÉIA CASTRO DIAS Juíza Federal Relatora 8