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1 ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO EMERJ Disciplina: Direito Processual Penal Professor: Felipe Machado Caldeira Tema: A Reforma do Código de Processo Penal: estudo da Lei / CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A sociedade contemporânea se caracteriza pelo vertiginoso desenvolvimento e implementação de novas tecnologias de comunicação e de informação. São três as formas de se aplicar estas tecnologias ao Direito, em especial ao Direito processual: (i) Meio auxiliar de realização do ato processual (ex.: gravações das audiências). (ii) Meio de realização do próprio ato processual (ex.: tele-audiência). (iii) Meio de realizar um procedimento inteiramente on line (ex.: procedimentos arbitrais virtuais) As novas tecnologias no Direito Na Idade Contemporânea, a sociedade de informação está diante de soluções não apenas justas senão também rápidas, ajustadas ao ritmo diário da sociedade atual. Hoje em dia, não há mais espaço para que o processo se mantenha suspenso pelo simples fato de que uma comunicação processual tarde a chegar ao seu destino. O ritmo do processo pode chegar a ser extremadamente importante, de forma que a utilização das novas tecnologias de comunicação e de informação devem ser utilizadas. Não podemos negar os benefícios que são oferecidos pelas novas tecnologias, mas deve-se pensar que por meio delas se possa substituir de maneira generalizada a forma pela qual são realizados os atos processuais, inclusive, sem a presença física das partes. A solução reside na harmonização das formas tradicionais do processo com o uso destes mecanismos que representam ou supõem um avanço, mas sempre respeitando as garantias fundamentais de forma a preservar a instrumentalidade constitucional do processo. Ante as novas figuras jurídicas que vão aparecendo, os novos crimes relacionados com as tecnologias de informação, as novas situações que os tempos modernos provocam etc., o processo penal deve adaptar-se ou reformular-se, y por semelhante motivo este mesmo processo não pode ignorar a realidade que o cerca e deve evoluir de forma a adotar novas formas de investigação, novas fontes de prova, novos mecanismos que agilizem as fases do procedimento etc.

2 Segundo o TCE, as inovações tecnológicas devem se incorporar ao acervo jurídico processual na medida em que são expressões de uma realidade social que o Direito não pode desconhecer A videoconferência Videoconferência e teleconferência são conceitos distintos. Teleconferência é o gênero e engloba a audioconfência até a videoconferência Conceito É um serviço multimídia de comunicação que permite os encontros à distância em tempo real entre distintos grupos de pessoas que se falam de diferentes lugares. Etimologicamente, combina a noção de transmissão de imagens e sons à distância (vídeo), e a de conversação ou diálogo entre diferentes pessoas que se expressam alternativamente (conferência) Modelos (i) Ponto a ponto: é aquela realizada entre dois terminais. (ii) Multiponto: é aquela realizada entre mais de dois terminais, de forma a permitir que os seus participantes conversem em uma reunião virtual Características (i) Integral: deve permitir o envio de imagem, som e dados. (ii) Interativa: deve possibilitar a comunicação bidirecional a todo momento. (iii) Sincrônica: deve funcionar em tempo real Fatores de sua implementação (i) Desenvolvimento tecnológico. (ii) Melhoria das redes de telefonia com o uso generalizado de linhas digitais e conexões via satélite. 2. REGULAMENTAÇÃO 2.1. Direito Internacional (i) Estatuto do Tribunal Penal Internacional (artigos 62 e 63), de (ii) Informe sobre a administração da justiça da ONU, de (iii) Convênio contra a Delinqüência Organizada Transnacional da ONU, de 2000.

3 (iv) Convenção contra a Corrupção da ONU, de (v) Tratado entre a UEE e os EUA, em Direito Estrangeiro (i) Estados Unidos: em 1982 em um caso no Condado de Dale (Florida); em 1990 no caso Maryland vs. Craig (Suprema Corte); em 1994 com a promulgação do Child Victims and Child Witness Rights Act. (ii) Itália: em 1992 no art. 7º, do Decreto Legislativo 306. (iii) Inglaterra: em 1988 com o Criminal Justice Act. (iv) França: em 1998 na Lei de 17 de janeiro. (v) Alemanha: em 1998 com a Lei de Proteção à testemunha. (vi) Espanha: em 1994 com a Lei A PRÁTICA DAS PROVAS POR VIDEOCONFERÊNCIA 3.1. Razões para a utilização da videoconferência (i) segurança: assegurar a ordem pública (ex: comoção social). (ii) oportunidade: nos casos nos quais o deslocamento da pessoa possa ser gravoso ou prejudicial (ex: enfermo). (iii) utilidade: perigosidade (ex: risco de fuga) Argumentos favoráveis ou vantagens (i) publicidade: maior publicidade, especialmente nos macro judicios. Transmissão pela televisão e pela internet (atentado de 11 de março de 2004 em Madri). (ii) celeridade: agilizar a atividade dos juízes. Recentemente, num processo que corre na comarca de Franco da Rocha (SP), o STF determinou a liberação de vários "chefes" do PCC porque ele já se arrastava por quatro anos, sem ter sentença. Motivo: os réus não foram apresentados quase uma dezena de vezes. Com a videoconferência isso não teria ocorrido. (iii) oralidade: evita a necessidade da expedição de carta precatória e rogatória,

4 privilegiando o princípio da identidade física do juiz. (iv) segurança: evita deslocamento de preso. (v) organização (vi) redução dos custos (teoria do custo dos direitos) (vii) evita o contato físico entre a vítima e o acusado. (viii) acesso à justiça 3.3. Argumentos desfavoráveis ou desvantagens (i) publicidade: dependerá da disponibilidade da tecnologia a fim de transmitir o ato processual para a sociedade. (ii) contraditório: o princípio será mais densificado quando houver o emprego da melhor tecnologia disponível. (iii) exceção: poderá ocorrer a generalização da prática de atos processuais por meio da videoconferência cujos fins não se dirijam a garantia da tutela jurisdicional efetiva. (iv) custo: alto investimento em tecnologia, infra-estrutura e treinamento. (v) contato físico: importante para muitas pessoas. (vi) inclusão tecnológica: muitas pessoas não possuem acesso à tecnologia; muitas pessoas se intimidam ao enfrentar uma câmera; timidez; desconhecimento. Tribunal Constitucional Espanhol Não é contrário ao direito de defesa que o acusado não se encontre pessoalmente perante o juiz. A presença pode ser física ou virtual. (iv) custo: alto investimento em tecnologia, infra-estrutura e treinamento. (v) contato físico: importante para muitas pessoas. (vi) inclusão tecnológica: muitas pessoas não possuem acesso à tecnologia; muitas pessoas se intimidam ao enfrentar uma câmera; timidez; desconhecimento.

5 3.4. Abrangência (i) Rol enunciativo Espanha: declarações, interrogatórios, testemunhos, ratificação dos peritos, visitas, informações etc. Ou seja, qualquer intervenção que se possa fazer por meio da palavra escrita pode ser feita através da videoconferência. Brasil: ( 8º, do art. 185, do CPP). (ii) Rol exaustivo: Itália, Alemanha Natureza Não é um meio de prova, mas sim uma modalidade de prática da prova; é um instrumento técnico. Portanto, não é o fim em si mesma, é o meio probatório Iniciativa (i) Espanha: o juiz deve ouvir o acusado e o Ministério Público e, após, decidir fundamentadamente sobre a conveniência e oportunidade da utilização da videoconferência. (ii) Brasil: iniciativa do juiz ou das partes. Problema: Há controvérsia se o contraditório deve ser observado Pressupostos (i) Princípio da legalidade (ii) Princípio da excepcionalidade: a regra é a observância da presença física; excepcionalmente será observada a presença virtual. (iii) Princípio da proporcionalidade: a videoconferência deve ser idônea para o fim pretendido. (iv) Princípio do contraditório: o acusado e o Ministério Público devem ser ouvidos para poder exercer o seu poder de influência na decisão, seja ela pela sua não utilização, seja ela pela sua utilização. (v) Princípio da especial motivação: o juiz deve fundamentar a sua utilização, demonstrando a presença de todos os seus princípios Ofensa aos princípios constitucionais

6 1º entendimento: NÃO (i) não ofende o princípio do contraditório porque a imagem se reproduz com uma perfeição praticamente igual a da visão direta e não se produzem outras limitações senão os sentidos de tato e olfato. TCE e TSE: a utilização desta tecnologia satisfaz o princípio do contraditório Ofensa aos princípios constitucionais 1º entendimento: NÃO (ii) não ofende o princípio da imediação porque as novas tecnologias impulsionam uma nova leitura deste princípio, o qual é entendido como o contato pessoal e direto. Não afeta porque a videoconferência permite a comunicação recíproca entre as partes, não há obstáculos sensoriais e não há intermediários neste tipo de comunicação, de forma que se trata de uma comunicação direta. O seu emprego potencializa tal princípio toda vez que o órgão jurisdicional que tenha que praticar qualquer ato processual fora do âmbito de sua competência, pois não será obrigado a delegar a sua realização. Desta forma, a sua realização será PESSOAL. TCE e TSE: a utilização desta tecnologia satisfaz o princípio da imediação. 1º entendimento: NÃO (iii) não ofende o princípio da concentração, pelo contrário, densifica os direitos fundamentais, pois resguarda o direito a um processo sem dilações indevidas e o direito a tutela jurisdicional efetiva. (iv) não ofende o princípio da publicidade, pelo contrário, será atendido sempre que seja assegurado o direito das partes e do público o acesso à sala de audiência e a sala de onde se observa através da videoconferência, na própria sala ou numa sala especial ( sala de vista ). TCE: é possível o reconhecimento do direito dos meios de comunicação transmitirem a realização do ato processual. 2º entendimento: SIM (i) ofende o princípio do contraditório porque o direito de presença não é observado. TCE: contra: A presença pode ser física ou virtual.

7 2º entendimento: SIM (ii) ofende o princípio da imediação porque não observa o direito de presença, esta que deve ser física e não virtual. (iii) ofende o princípio do devido processo legal porque o interrogatório, entendido (também) como meio de defesa, pode ser inviabilizado pela inibição do acusado. 4. A LEI / Constitucionalidade Formal INFORMATIVO Nº 526 do STF HC (30/10/2008): A norma do estado de São Paulo teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I) Constitucionalidade Material (i) Eficientismo (Carlos Roberto Siqueira Castro; Eugênio Pacelli de Oliveira; Min. Ellen Gracie): não há ofensa aos princípios constitucionais; pelo contrário, há a sua afirmação. Min. Ellen Gracie (HC 90900): "Além de não haver diminuição da possibilidade de se verificarem as características relativas à personalidade, condição sócioeconômica, estado psíquico do acusado, entre outros, por meio de videoconferência, é certo que há muito a jurisprudência admite o interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem, o que reflete a idéia da ausência de obrigatoriedade do contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realização do seu interrogatório". (ii) Garantismo (Paulo Rangel; 5ª Turma do STJ): há ofensa aos princípios constitucionais, especialmente aqueles ligados ao devido processo legal (contraditório, ampla defesa, direito de presença etc.) e outros como dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade. QUINTA TURMA STJ (HC 94069/SP e HC /SP): "O interrogatório judicial realizado por meio de videoconferência constitui causa de nulidade absoluta processual, uma vez que viola o princípio do devido processo legal e seus consectários, assegurados constitucionalmente no termos dispostos no art. 5º,

8 inciso LV, da Carta Magna. " Procedimento do interrogatório Regra: no estabelecimento em que [o réu preso] estiver recolhido... ( 1) Exceção: juízo ( 7) Exceção: videoconferência ( 2) 4.3. Princípios expressos (i) Publicidade ( 1) (ii) Excepcionalidade ( 2) (iii) Proporcionalidade (necessidade - 2) 4.4. Iniciativa (i) Juiz (ii) Partes 4.5. Recurso da decisão Apelação (art. 593, II, CPP)???????