Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro 4ª Câmara Cível

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1 EMBARGOS INFRINGENTES nº. : Embargante: ANGELA GIL SOBRAL MARTINS Embargado: BANCO CITICARD S/A Relator: Des. Sérgio Jerônimo Abreu da Silveira Embargos infringentes. Acórdão da 13ª Câmara Cível deste Tribunal, por maioria de votos que, deu provimento à apelação cível, interposta pela parte ré, reformando a r. sentença do Juízo da 17ª Vara Cível da Comarca da Capital, julgando improcedentes os pedidos autorais, invertendo os ônus de sucumbência. As razões recursais da embargante estão adstritas aos fundamentos de fato e de direito expostos no voto vencido. O douto voto divergente se firmou no sentido de ser negado provimento ao recurso, entendendo que a responsabilidade pela segurança da operação cabe à administradora do cartão de crédito. Ademais, ninguém pode ser obrigado a verificar a cada instante se foi vítima de furto. Se a comunicação da subtração do cartão ocorreu logo após a constatação do extravio, não há que se falar em desídia do consumidor. Prevalência do voto minoritário. A cláusula que exonera o fornecedor do cartão de qualquer responsabilidade em caso de roubo ou extravio até o momento da comunicação é considerada abusiva, já que coloca o consumidor em excessiva desvantagem. As empresas que atuam no mercado de crédito mediante cartão, devem arcar com as conseqüências do risco que assumem, e a elas cumpre a adoção de medidas que torne seguro o uso do cartão. As compras eventualmente realizadas no período verificado entre o furto e a comunicação à prestadora do serviço não podem ser cobradas do consumidor, por se tratar de risco do empreendimento. Precedentes do STJ e TJRJ. Acórdão que se reforma na forma do voto vencido. Recurso conhecido e provido. Por tais fundamentos, dá-se provimento aos embargos infringentes, para restabelecer a sentença. Apelação nº v fls. 01

2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes nº , em que é Embargante ANGELA GIL SOBRAL MARTINS e Embargado BANCO CITICARD S/A. ACORDAM os Desembargadores da Quarta Câmara Cível do, por UNANIMIDADE de votos, em conhecer do recurso em lhe dar provimento para restabelecer a sentença. Rio de Janeiro, 15 de agosto de Des. Sérgio Jerônimo Abreu da Silveira Relator Apelação nº v fls. 02

3 VOTO Cuida-se de Embargos Infringentes interpostos por Angela Gil Sobral Martins objetivando a reforma do acórdão proferido pela 13ª Câmara Cível que, por maioria de votos, reformou a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 17ª Vara Cível da Comarca da Capital. Aquele juízo julgou procedente o pedido de declaração de inexistência de dívida relativamente às compras não reconhecidas e lançadas na conta do cartão de crédito, e ainda condenou a parte ré à indenização por danos morais. A embargante alega que o cartão foi extraviado, resultando em compras ilegítimas, gerando cobranças não reconhecidas, apesar da comunicação do fato à ré. Aduz que contratou seguro perda/roubo e que, no entanto, não houve cobertura. O voto minoritário, proferido pelo Relator da apelação, Desembargador Gabriel de Oliveira Zéfiro, deu provimento ao recurso interposto pelo embargado, entendendo que a comunicação do extravio ocorreu tardiamente e que o Banco não pode ser penalizado pelas compras efetuadas, considerando ser obrigação da apelada a imediata comunicação do fato à apelante tão logo perceba a ocorrência do extravio do cartão, o que não aconteceu, Já o Revisor, Desembargador Ademir Paulo Pimentel, entendeu que a responsabilidade pela segurança financeira da operação seria da administradora do cartão de crédito, porque a estipulação de seguro específico, além de isentar a administradora do prejuízo natural decorrente, visa a obtenção de lucros. Como se não bastasse, ninguém pode ser obrigado a ficar verificando, a todo o momento, se foi vítima de furto. Assim sendo, se a comunicação se consumou logo que constatado o extravio do cartão, não há que se falar em desídia do consumidor. Como de costume, após cuidadoso e sereno exame dos autos, já tendo refletido muito sobre a questão jurídica posta ao crivo deste Tribunal de Apelação nº v fls. 03

4 Justiça, estou convicto de que a razão está com a embargante, pelo que acompanho o voto vencido, pedindo vênia ao Relator vencedor. Justifico as razões de meu voto. Restaram demonstrados nos autos de forma inconteste, que a autora teve extraviado o cartão de crédito administrado pela empresa ré, conforme evidencia o Registro de Ocorrência de fls. 18, bem como foram realizadas compras com o referido cartão no período entre extravio e a comunicação do fato ao bancoréu e que, além disso, as despesas decorrentes das compras daquele período, consideradas ilegítimas e reclamadas pela embargante, foram incluídas na fatura e cobradas da autora (fls. 19/45). O Banco embargado não contesta a ilegitimidade das compras reclamadas e o requerimento feito pela embargante para bloqueio do cartão e cancelamento da dívida correlata. Afirma, contudo, que as compras reclamadas se deram antes da comunicação de extravio do cartão, o que afasta a responsabilidade da parte ré conforme cláusula contratual. Cumpre ressaltar que se trata de relação de consumo, conforme previsto no 2º, do art. 3º, do Código de Defesa do Consumidor. Assim, a responsabilidade civil é objetiva, incidindo a norma do art. 14, do CDC. Diante da Teoria do Risco do Empreendimento, em que se embasa toda a filosofia do C.D.C., o fornecedor não pode querer transferir ao consumidor os riscos inerentes à atividade que desenvolve, sendo certo, inclusive, que em função de tal atividade, aufere lucros substanciais e, por isso, deve também suportar com os prejuízos decorrentes de furto, roubo ou extravio do cartão. As empresas que atuam no mercado com o fornecimento de crédito mediante cartão, devem arcar com as conseqüências do risco que assumem, e a elas cumpre a adoção de medidas que tornem seguro o uso do respectivo cartão. Como leciona o Des. Sérgio Cavalieri Filho: o fornecedor de serviços, consoante art. 14 do CDC, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos Apelação nº v fls. 04

5 causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. Trata-se de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, decorrendo a responsabilidade do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de executar determinados serviços. Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor (de produtos e serviços) e não do consumidor. O fornecedor só afasta a sua responsabilidade se provar (onus seu) a ocorrência de uma das causas que excluem o próprio nexo causal, enunciadas no 3º, do art. 14, do CDC: inexistência do defeito e culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (Programa de Responsabilidade Civil, 6ª ed., pág. 425) E conclui: Se os riscos do negócio correm por conta do empreendedor, forçoso será então concluir que, à luz do Código do Consumidor, o furto, o roubo ou o extravio do cartão de crédito é risco do empreendimento, e, como tal, corre por conta do emissor. O titular do cartão só poderá ser responsabilizado se ficar provada a sua culpa exclusiva pelo evento, consoante 3, II, do art. 14, do CDC. A cláusula que exonera o fornecedor do cartão de qualquer responsabilidade, em caso de roubo ou extravio até o momento da comunicação, é considerada abusiva, já que coloca o consumidor em excessiva desvantagem. As empresas que atuam no mercado com o fornecimento de crédito mediante cartão, devem arcar com as conseqüências do risco que assumem, e a elas cumpre a adoção de medidas que torne seguro o uso de seu cartão. As compras, eventualmente realizadas no período verificado entre o extravio e a comunicação à prestadora de serviço, não podem ser cobradas do consumidor por serem consideradas como de risco do empreendimento. Com efeito, a exigência de imediata comunicação do extravio do cartão deve ser sempre amenizada, principalmente em casos de perda ou furto, porque o usuário só vai se aperceber quanto à ocorrência do fato quando vier Apelação nº v fls. 05

6 necessitar em utilizar o cartão, ou quando receber em casa a fatura com registros de compras que não reconhece, sendo este, aliás, o entendimento dos tribunais. Nessa linha de raciocínio, veja-se a jurisprudência desta Corte: ( ) - APELACAO - 1ª Ementa DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento: 19/08/ DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO DA AUTORA ROUBADO. COMPRAS REALIZADAS NO PERÍODO ENTRE O ROUBO E A COMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 14. INEXISTÊNCIA DE SEGURO CONTRA ROUBO OU FURTO QUE NÃO EXIME O RÉU DE RESPONSABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. DEVER DE INDENIZAR EVIDENCIADO. DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA. SENTENÇA QUE SE MOSTRA CORRETA. Autora que teve seus documentos roubados, dentre eles um cartão de crédito administrado pelo réu. Comunicação do roubo feita horas após, período em que foram efetuadas compras com o referido cartão. Negativa por parte do réu em estornar tais valores ao argumento de culpa exclusiva da autora por ter demorado a efetuar a comunicação do roubo, a qual deve ser feita de imediato. Alegação que não pode prevalecer. Falha no serviço caracterizada. Relação de consumo, com responsabilidade objetiva. Desídia do credor. Fraude praticada por terceiro. A cláusula que exonera o fornecedor do cartão de qualquer responsabilidade em caso de roubo ou extravio até o momento da comunicação é considerada abusiva, já que coloca o consumidor em excessiva desvantagem. As empresas que atuam no mercado com o fornecimento de crédito mediante cartão, devem arcar com as conseqüências do risco que assumem, e a elas cumpre a adoção de medidas que torne seguro o uso desse cartão.as compras eventualmente realizada no período verificado entre o roubo e a comunicação à prestadora de serviço não podem ser cobradas do consumidor, por se tratar de risco do empreendimento.dano in re ipsa. Inexistência de quaisquer das excludentes de responsabilidade previstas no artigo 14, 3 do CDC. O arbitramento da indenização deve se ajustar aos limites do razoável, não devendo atuar como meio de enriquecimento, mas, em última análise, como satisfação pessoal da parte ofendida. Sentença que declara a inexistência do débito e condena o réu o pagamento da quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de dano moral que não merece reforma. DESPROVIMENTO DO RECURSO ( ) - APELACAO - 1ª Ementa DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 22/04/ DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSERÇÃO EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO DE CRÉDITO ATRAVÉS DE COMPRAS REALIZADAS POR TERCEIROS. FORTUITO INTERNO. VALOR INDENIZATÓRIO QUE SE REDUZ AO QUANTUM ESTABELECIDO PELA CÂMARA PARA HIPÓTESES SEMELHANTES - R$ 8.000,00 (OITO MIL REAIS). RECURSO QUE SE ACOLHE PARCIALMENTE COM AMPARO NO ART. 557, 1º- A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. I - Nas lições do festejado professor SERGIO CAVALIERI FILHO, "como prestadora de serviços, correm por conta da empresa exploradora de cartão de crédito os riscos do seu empreendimento. Destarte, cabe-lhe Apelação nº v fls. 06

7 arcar com os prejuízos decorrentes do furto, roubo ou extravio do cartão, salvo prova inequívoca de ter o evento ocorrido por fato exclusivo do titular. A demora na comunicação do furto não se erige em causa adequada se a prova evidencia que ela teria sido inócua em face da falta de cautela do estabelecimento vendedor e por terem sido efetuadas as compras antes do prazo normal de comunicação". Hipótese em que um exame a olho nu autoriza-nos a conclusão de que a assinatura por ocasião das compras não é a assinatura da autora; II - Quantum indenizatório que se reduz em atendimento ao convencionado pela Câmara - R$ 8.000,00 (oito mil reais);iii - Recurso ao qual se dá parcial provimento ao abrigo do art. 557, 1º-A, do Código de Processo Civil APELACAO - 1ª Ementa DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 16/04/ VIGESIMA CAMARA CIVEL Ação indenizatória por danos morais cumulada com pedido de tutela antecipada. Furto de cartão de crédito do autor noticiado à instituição bancária Ré, a qual, mesmo após o cancelamento atribuiu ao Autor compras não realizadas por este. Tentativa frustrada de cancelamento dos débitos pela via administrativa. Sentença julgando procedente em parte o pedido. Inconformismo Autoral no tocante ao não arbitramento de danos morais. Entendimento desta Relatora, ser a relação jurídica existente entre as partes notadamente de consumo, devendo, portanto, incidir à hipótese retratada nos autos os ditames do Código de Defesa do Consumidor, ex vi do Artigo 3º, caput e 2º, desse diploma legal que expressamente insere no conceito legal de serviço as atividades de natureza financeira e de crédito oferecidas no mercado de consumo. Apesar da alegação de ter ocorrido o bloqueio tardio do cartão, três dias posteriores ao furto, não logrou a Ré provar o porquê deste hiato, pois não apresentou sequer o histórico da chamada ou protocolo, bem como não negou ter havido a comunicação do consumidor. Após tentar amigavelmente compor o impasse, havendo múltiplas negativas da Ré, alternativa não restou ao consumidor, senão bater as portas do Judiciário. Mesmo não havendo negativação do nome autoral está presente ofensa à moral, pois o gestor financeiro foi avisado sobre o furto, não procedeu de forma a evitar fraude, posteriormente cobrou e insistiu em receber pelos valores não reconhecidos, sem oportunizar qualquer defesa ao consumidor. Fatos que extrapolam aborrecimentos cotidianos, gerando mais do que simples aborrecimentos. Desta forma, merece reforma em parte a sentença, para condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais CONHECIMENTO DO RECURSO E PROVIMENTO DO APELO, na forma do Artigo 557, 1º - A, do CPC, reformando-se a sentença recorrida para condenar o banco réu ao pagamento de indenização por danos morais, no monte de R$ 3.000,00 (três mil reais), devidamente acrescidos de correção monetária a contar da publicação desta e juros de mora a contar da data da citação, na forma do art. 219 do CPC, bem como atribuir o ônus da sucumbência exclusivamente à instituição demandada, inclusive com pagamento de honorários advocatícios no monte de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação APELACAO - 1ª Ementa DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 17/06/ DECIMA QUINTA CAMARA CIVEL Ação de indenização. Cartão de crédito. Perda ou extravio. Compras efetivadas por terceiros falsários. Procedência do pedido. Reforma em parte do julgado. Teoria do Risco do Empreendimento, que prescinde da demonstração pelo consumidor da existência de culpa do fornecedor, bastando comprovar o dano sofrido e o nexo de causalidade entre o resultado e o serviço prestado. A cláusula prevista no contrato firmado entre as partes, atribuindo a responsabilidade à apelada por todas as ocorrências até a comunicação do furto ou extravio do cartão é abusiva, posto que, exonera a responsabilidade do fornecedor de serviços, em casos de perdas, extravios, furtos e roubos, Apelação nº v fls. 07

8 diante do disposto no inciso I, do art.51 da Lei nº 8078/90. Anotação do nome da apelada no cadastro de inadimplentes. Dano moral configurado. Redução para o patamar de R$ 8.000,00, diante do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Em relação ao dano material, a correção monetária incide a partir de cada parcela paga (Súmula nº 43 do STJ), mas quanto aos danos morais, a correção incide a partir do julgado (Súmula 362 do STJ). Tratando-se de responsabilidade contratual, os juros incidem a partir da citação. Provimento em parte de ambos os recursos. Art.557, 1º - A, do CPC. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já de tanto enfrentar o tema em questão, já vem decidindo monocraticamente, conforme se pode verificar: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº RJ (2010/ ) RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR AGRAVANTE: BANCO ABN AMRO REAL S/A ADVOGADO: EDMUNDO OELHO E OUTRO(S) AGRAVADO: SIMONE FRIAS DE SOUZA ADVOGADO: JORGE DUMONT TEIXEIRA APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO DA AUTORA ROUBADO. COMPRAS REALIZADAS NO PERÍODO ENTRE O ROUBO E A COMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONFIGURADA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ARTIGO 14. INEXISTÊNCIA DE SEGURO CONTRA ROUBO OU FURTO QUE NÃO EXIME O RÉU DE RESPONSABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR. DEVER DE INDENIZAR EVIDENCIADO. DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA. SENTENÇA QUE SE MOSTRA CORRETA. Autora que teve seus documentos roubados, dentre eles um cartão de crédito administrado pelo réu. Comunicação do roubo feita horas após, período em que foram efetuadas compras com o referido cartão. Negativa por parte do réu em estornar tais valores ao argumento de culpa exclusiva da autora por ter demorado a efetuar a comunicação do roubo, a qual deve ser feita de imediato. Alegação que não pode prevalecer. Falha no serviço caracterizada. Relação de consumo, com responsabilidade objetiva. Desídia do credor. Fraude praticada por terceiro. A cláusula que exonera o fornecedor do cartão de qualquer responsabilidade em caso de roubo ou extravio até o momento da comunicação é considerada abusiva, já que coloca o consumidor em excessiva desvantagem. As empresas que atuam no mercado com o fornecimento de crédito mediante cartão, devem arcar com as conseqüências do risco que assumem, e a elas cumpre a adoção de medidas que torne seguro o uso desse cartão. As compras, eventualmente realizada no período verificado entre o roubo e a comunicação à prestadora de serviço, não podem ser cobradas do consumidor, por se tratar de risco do empreendimento. Dano in re ipsa. Inexistência de quaisquer das excludentes de responsabilidade previstas no artigo 14, 3 do CDC. O arbitramento da indenização deve se ajustar Apelação nº v fls. 08

9 aos limites do razoável, não devendo atuar como meio de enriquecimento, mas, em última análise, como satisfação pessoal da parte ofendida. Sentença que declara a inexistência do débito e condena o réu o pagamento da quantia de R$ 7.000,00 (sete mil reais) a título de dano moral que não merece reforma. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Não merece acolhida o inconformismo.... Ressalto que os julgados trazidos como paradigmas nada têm a ver com o caso vertente, haja vista que aqui se discute a própria inscrição, que foi feita ilicitamente, enquanto lá se defende a legitimidade do órgão registrário para responder pela falta de notificação prévia, matéria, como se disse, alheia à hipótese em apreço, a atrair o enunciado n. 284, da Súmula da Excelsa Corte. Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo. Publique-se. Brasília (DF), 18 de maio de MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR Relator (Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, 27/05/2010) E, no tocante ao dano moral, na hipótese sub examine, em razão da falha na prestação do serviço, tem-se que o mesmo ocorreu in re ipsa, pois se depreende sua existência no fato em si, mesmo não havendo negativação do nome autoral, estar presente ofensa à moral, pois o gestor financeiro foi avisado sobre o extravio, cobrou e insistiu em receber pelos valores não reconhecidos, sem oportunizar qualquer defesa ao consumidor. Percebe-se, sem dificuldade, que os fatos narrados extrapolam aborrecimentos cotidianos, gerando mais do que simples aborrecimentos. Segundo Sérgio Cavalieri Filho: Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum. (in Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, pág. 82) Inexistência de quaisquer das excludentes de responsabilidade previstas no artigo 14, 3 do CDC. O arbitramento da indenização deve ser fixado com moderação para que não seja tão elevado a ponto de ensejar enriquecimento Apelação nº v fls. 09

10 sem causa para a vítima do dano, nem tão reduzido que não se revista de caráter punitivo e pedagógico para o seu causador. A Sentença que declarou a inexistência da dívida em relação às compras não reconhecidas, condenando a ré a emitir nova fatura do cartão com a exclusão das parcelas da divida declaradas inexistentes e condenou o réu no pagamento da quantia de R$ ,00 (dez mil reais) a título de dano moral, não merece reforma. O valor arbitrado na sentença se encontra em consonância com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Diante do exposto, voto no sentido de se conhecer do recurso e lhe dar provimento, na forma do voto vencido, alterando-se o v. acórdão, para restabelecer a sentença. Rio de Janeiro, 15 de agosto de Des. Sérgio Jerônimo Abreu da Silveira Relator Apelação nº v fls. 010