Diante disso, passa-se à análise dos seus argumentos, a despeito da clareza da bibliografia transcrita.

Transcrição

1 RESPOSTA ÀS ALEGAÇÕES DO CANDIDATO Como já dito anteriormente, a questão foi elaborada com base nas lições de Maria Sylvia Di Pietro, bibliografia indicada no edital e que, nessa oportunidade deve ser transcrita já que, no item 13.5, Provimento, às fls. 511/512, afirma: PROVIMENTO Provimento é o ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função. Pode ser originário ou derivado. O primeiro é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função (...) Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração: a legislação anterior à atual Constituição compreendia (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência. Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do art. 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O dispositivo trouxe algumas inovações quando comparado com o artigo 97, 1º, da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1. De 1969: 1. Enquanto a norma anterior exigia concurso apenas para a investidura em cargo público, a atual impõe a mesma exigência para cargo e emprego, só não faz referência à função porque deixou em aberto a possibilidade de contratação para serviços temporários (art. 37, IX) e para funções de confiança (art. 37, V), ambas as hipóteses sem concurso; 2. enquanto o dispositivo anterior fazia a exigência para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimentos originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, (...) Portanto, deixaram de existir, com a nova Constituição, os institutos da readmissão, da transposição e da reversão (...). Como se vê, a citada autora afirma a constitucionalidade do acesso como forma de provimento derivado de cargo público recepcionada pela Constituição de 1988 trecho negritado acima. Aliás, ela textualmente exclui as demais hipóteses e deixa claro que o acesso (promoção) é admissível como exceção do próprio texto constitucional (somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção,) Inconformado com a resposta, o candidato se utiliza de julgado do Supremo Tribunal Federal, que cuida de caso concreto e excepcional, para tentar retirar a validade clara da questão, fundamentada e transcrita a partir de obra indicada como referência bibliográfica. Diante disso, passa-se à análise dos seus argumentos, a despeito da clareza da bibliografia transcrita.

2 O candidato traz à colação a ementa da ADIN 231/RJ, alegando equivocadamente que todas as formas de acesso foram consideradas inconstitucionais. Tal assertiva não é, absolutamente, correta. A promoção ou acesso resta mantida constitucionalmente. Basta, para tanto, ver o próprio texto do acórdão, que faz referência à promoção. Processo: ADI 231 RJ Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 05/08/1992 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Publicação: DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP Parte(s): GOVERNADOR DO ESTADO RIO DE JANEIRO ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ASCENSAO OU ACESSO, TRANSFERENCIA E APROVEITAMENTO NO TOCANTE A CARGOS OU EMPREGOS PUBLICOS. - O CRITÉRIO DO MÉRITO AFERIVEL POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TITULOS E, NO ATUAL SISTEMA CONSTITUCIONAL, RESSALVADOS OS CARGOS EM COMISSAO DECLARADOS EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, INDISPENSAVEL PARA CARGO OU EMPREGO PÚBLICO ISOLADO OU EM CARREIRA. PARA O ISOLADO, EM QUALQUER HIPÓTESE; PARA O EM CARREIRA, PARA O INGRESSO NELA, QUE SÓ SE FARA NA CLASSE INICIAL E PELO CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS TITULOS, NÃO O SENDO, POREM, PARA OS CARGOS SUBSEQUENTES QUE NELA SE ESCALONAM ATÉ O FINAL DELA, POIS, PARA ESTES, A INVESTIDURA SE FARA PELA FORMA DE PROVIMENTO QUE E A

3 "PROMOÇÃO". ESTAO, POIS, BANIDAS DAS FORMAS DE INVESTIDURA ADMITIDAS PELA CONSTITUIÇÃO A ASCENSAO E A TRANSFERENCIA, QUE SÃO FORMAS DE INGRESSO EM CARREIRA DIVERSA DAQUELA PARA A QUAL O SERVIDOR PÚBLICO INGRESSOU POR CONCURSO, E QUE NÃO SÃO, POR ISSO MESMO, INSITAS AO SISTEMA DE PROVIMENTO EM CARREIRA, AO CONTRARIO DO QUE SUCEDE COM A PROMOÇÃO, SEM A QUAL OBVIAMENTE NÃO HAVERA CARREIRA, MAS, SIM, UMA SUCESSÃO ASCENDENTE DE CARGOS ISOLADOS. - O INCISO II DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL TAMBÉM NÃO PERMITE O "APROVEITAMENTO", UMA VEZ QUE, NESSE CASO, HÁ IGUALMENTE O INGRESSO EM OUTRA CARREIRA SEM O CONCURSO EXIGIDO PELO MENCIONADO DISPOSITIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE JULGA PROCEDENTE PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAIS OS ARTIGOS 77 E 80 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Merece comentário a situação concreta dos dispositivos declarados inconstitucionais pelo acórdão da ADIn 231/RJ e que pretendia, mesmo, promover o ingresso em cargo público de servidores que não haviam sido submetidos a concurso para aquela carreira específica. O resultado óbvio, julgado à luz do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, seria o seu repúdio e a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos constitucionais transitórios da Constituição do Estado do Rio de Janeiro - que queriam fugir ao princípio insculpido na Carta Magna. Ora, como se vê, o acesso ou promoção está excepcionado pela própria ementa do acórdão citado pelo candidato ( vale transcrever novamente o trecho: não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrario do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados ). Como já afirmado na resposta ao recurso do candidato, a jurisprudência pátria e a Constituição Federal repudiam o provimento originário por outro mecanismo que não seja o concurso público, ou mesmo o ingresso em um cargo de uma carreira e a busca de provimento em outro cargo de carreira distinta e, por isso, inconstitucional. A ascensão não se confunde com a promoção ou acesso.

4 Ocorre que a questão se refere, o que se depreende do próprio texto do enunciado, às hipóteses respaldadas constitucionalmente já que utilizou a expressão provimento derivado, não podendo gerar dúvidas para o candidato. Não há, inclusive, como tentar fazer valer a tese de que o acesso ou promoção foi vedado pela nova ordem constitucional, como quer fazer o candidato. A uma, diante do que leciona a doutrina. A duas, por força de vários outros julgados do próprio Supremo Tribunal Federal. Bom que se veja, portanto, os julgados do STF posteriores à ADIn 231/RJ, que demonstram que a referência à expressão acesso, conferindo-lhe constitucionalidade porque sinônimo de promoção. O primeiro deles, recentíssimo, ocorrido no ano de 2011, cuja ementa se transcreve: AI AgR-segundo / RS - RIO GRANDE DO SUL SEGUNDO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI Julgamento: 02/12/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJe-020 DIVULG PUBLIC EMENT VOL PP Parte(s) AGTE.(S) : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL AGDO.(A/S) : ALICE MARTINS FILIPINI ADV.(A/S) : MATEUS DE CARVALHO NEVES DA FONTOURA Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO POR ACESSO. PROVIMENTO DERIVADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência do Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que a promoção por acesso do servidor constitui forma de provimento derivado e não representa ascensão a cargo diferente daquele em que já estava efetivado. Precedentes. II Agravo regimental improvido. E, ainda, um julgamento de 2007:

5 AI AgR / MG - MINAS GERAIS AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 13/11/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJe-157 DIVULG PUBLIC DJ PP EMENT VOL PP Parte(s) AGTE.(S): ESTADO DE MINAS GERAIS ADV.(A/S): ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO - MG - NABIL EL BIZRI AGDO.(A/S): LÚCIA HELENA BRAGA DA SILVA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S): MARIA JOSÉ DE ALMEIDA Ementa EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REEXAME DE PROVAS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. PROFESSOR. PROMOÇÃO POR ACESSO. CARGO DE CLASSE SUPERIOR. MESMA CARREIRA. ARTIGO 37, II, DA CB/88. OFENSA INOCORRENTE. 1. Reexame de fatos e provas e de legislação local. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. O Supremo fixou entendimento no sentido de que a promoção por acesso de professor da rede estadual de ensino não contraria o artigo 37, II, da CB/88, quando ocorre dentro da mesma carreira, não se tratando de ascensão à carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Mais outro julgado, admitindo o acesso, do ano de 1996: ADI 507 / AM - AMAZONAS AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 14/02/1996 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ PP EMENT VOL PP Parte(s) REQTE. : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA REQDO. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO AMAZONAS

6 Ementa E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO AMAZONAS (ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO) - ADCT ESTADUAL (ARTS. 38 E 46) - AUDITOR DO TRIBUNAL DE CONTAS LOCAL - OUTORGA DOS MESMOS VENCIMENTOS E VANTAGENS CONCEDIDOS A JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DA CAPITAL, QUANDO O AUDITOR SE ACHAR NO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DE SEU CARGO - EQUIPARAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE VEDADA - POSSIBILIDADE RECONHECIDA SOMENTE QUANDO O AUDITOR ESTIVER EM SUBSTITUIÇÃO A CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS - HIPÓTESE EM QUE ASSISTIRÁ, AO AUDITOR, O DIREITO DE RECEBER, POR EFEITO DA SUBSTITUIÇÃO, A REMUNERAÇÃO DEVIDA AO CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS - AUDITOR ADJUNTO - ACESSO AO CARGO DE AUDITOR INDEPENDENTEMENTE DE CONCURSO PÚBLICO - POSSIBILIDADE - PROVIMENTO DERIVADO - CATEGORIAS FUNCIONAIS (AUDITOR ADJUNTO E AUDITOR) QUE SE ACHAVAM ESTRUTURADAS EM CARREIRA - INGRESSO DOS AUDITORES ADJUNTOS, NESSA CARREIRA, MEDIANTE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS - AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. O PODER CONSTITUINTE OUTORGADO AOS ESTADOS-MEMBROS SOFRE AS LIMITAÇÕES JURÍDICAS IMPOSTAS PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - Os Estados-membros organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem (CF, art. 25), submetendo-se, no entanto, quanto ao exercício dessa prerrogativa institucional (essencialmente limitada em sua extensão), aos condicionamentos normativos impostos pela Constituição Federal, pois é nesta que reside o núcleo de emanação (e de restrição) que informa e dá substância ao poder constituinte decorrente que a Lei Fundamental da República confere a essas unidades regionais da Federação. Doutrina. Precedentes. AUDITOR DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL - OUTORGA DE TRATAMENTO REMUNERATÓRIO IDÊNTICO AO ATRIBUÍDO AOS MAGISTRADOS LOCAIS - INADMISSIBILIDADE. - Os Auditores do Tribunal de Contas estadual, quando não estejam substituindo os Conselheiros do Tribunal de Contas, não podem ser equiparados, em decorrência do mero exercício das demais atribuições inerentes ao seu cargo, a qualquer membro do Poder Judiciário local, no que se refere a vencimentos e vantagens, eis que a Carta Política, em matéria remuneratória, veda a instituição de regramentos normativos de equiparação ou de vinculação, ressalvadas as hipóteses expressamente autorizadas em sede constitucional. AUDITOR ADJUNTO - INGRESSO ORIGINÁRIO NA CARREIRA MEDIANTE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS - ACESSO AO CARGO FINAL DA CARREIRA (CARGO DE AUDITOR), NA FORMA DA LEGISLAÇÃO ANTERIORMENTE VIGENTE, EXTINTOS OS CARGOS À MEDIDA EM QUE SE VAGAREM - DIREITO RECONHECIDO, EM NORMA TRANSITÓRIA (ADCT ESTADUAL, ART. 46), AOS ATUAIS OCUPANTES DO CARGO DE AUDITOR ADJUNTO - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA REGRA DE DIREITO TRANSITÓRIO.

7 Há que se concluir, portanto, que o acesso não foi banido pela Constituição Federal porque, a partir de 1988, ficou compreendido como forma de provimento derivado mediante a qual se dá a promoção dentro da mesma carreira.