TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº , da Comarca de Sumaré, em que são apelantes ATERPLAN COMERCIO E PAVIMENTAÇAO LTDA e ALFREDO CASTRO RUZZA, são apelados MINISTERIO PUBLICO e PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARE. ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso, contra o voto do revisor, que acolhia em parte, que declarará.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RENATO DELBIANCO (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E VERA ANGRISANI., 19 de fevereiro de EDSON FERREIRA RELATOR Assinatura Eletrônica

2 VOTO Nº APELAÇÃO nº COMARCA: SUMARÉ APELANTES: ATERPLAN COMERCIO E PAVIMENTAÇAO LTDA E ALFREDO CASTRO RUZZA APELADOS: MINISTERIO PUBLICO E PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARE INTERESSADOS: MILTON EDUARDO DI GIACOMO E GIANCARLO DI GIACOMO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação direta pelos moradores de construtora para a instalação de rede coletora de esgoto doméstico. O envolvimento dos moradores diretamente beneficiados por tais melhoramentos, para custeá-los, não dispensava o Município de contratar a empresa, mediante licitação, e tampouco autorizava a contratação direta pelos moradores. Como as obras deveriam ser custeadas com recursos públicos municipais, com possibilidade de ulterior recomposição mediante lançamento e cobrança de contribuição de melhoria, a falta de licitação implicou desrespeito ao princípio constitucional da impessoalidade e não permitiu selecionar empresa mais qualificada para o mister, em termos de experiência, qualidade e preço. O fato de não terem sido empregados, diretamente, recursos públicos municipais, não desqualifica a infração, capitulada no artigo 10, VIII, da Lei 8429/92 como dispensa indevida de licitação. Implicou em dano para o Município, que a sentença relegou para ulterior liquidação, o fato das obras não terem sido concluídas, o tempo que a coletividade ficou sem os melhoramentos e o custo acrescido para o Município suprir o que a empresa deixou de executar. Demanda procedente. Recursos não provido. A sentença, proferida pelo eminente magistrado, Doutor Alexandre Dartanhan de Mello Guerra, julgou procedente demanda veiculada por meio de ação civil pública, por atos de improbidade administrativa, e impôs aos réus Alfredo Castro Ruzza, Arteplan Comércio e Pavimentação Ltda. e Milton Eduardo Di Giácomo, o ressarcimento integral do dano, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, multa civil de uma vez o valor do dano; apenas ao primeiro, a suspensão dos direitos políticos por cinco anos; e apenas aos dois primeiros, a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente,

3 ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos (v. 8, fls. 1610/1611). Embargos de declaração rejeitados (fls. 1640). Apelam os réus Aterplan e Alfredo Castro Ruzza pela improcedência da demanda (fls. 1628/1635 e 1652/1673). Recursos respondidos. É o relatório. Consta que na gestão dos réus Alfredo e Milton, no cargo de Presidente do Departamento de Água e Esgotos de Sumaré, autarquia municipal, de 3 de janeiro de 1997 a 3 de fevereiro de 1998 e de 5 de janeiro de 1999 a 3 de janeiro de 2001, a empresa-ré assumiu no Município de Sumaré a execução de obras de infraestrutura consistentes na implantação e ligação domiciliar de rede de esgotos, bem como a execução de emissários, com as condições gerais de um contrato registradas em cartório de registro de títulos e documentos, a partir das quais foram celebrados contratos de adesão com os moradores. Alega-se que tais obras eram de competência do Poder Público Municipal, a carga da autarquia instituída pela Lei Municipal nº 1347, de 1º de abril de 1977, somente podendo ser delegadas a particulares de acordo com os procedimentos e hipóteses expressamente previstos em lei. E que a empresa-ré assumiu tais obras ao fundamento de se tratar de plano comunitário, de acordo com a Lei Municipal nº 1810, de 18 de junho de 1986, ficando a critério exclusivo dos moradores dos bairros envolvidos, como afirmado pela autarquia municipal, a escolha da empresa para a realização das obras, de modo que não teve qualquer participação formal no contrato. É o que indicam os documentos de fls. 111/122. Houve paralisação das obras, insatisfação dos moradores e diversas ações judiciais, com alegação da empresa de que a adesão dos moradores não atingiu o mínimo de setenta por cento.

4 Não se verificou a prescrição porque os fatos são continuados e ocorreram durante a gestão dos réus Alfredo Castro Ruzza e Milton Eduardo Di Giácomo como Presidentes da autarquia municipal, o primeiro nos períodos de 3 de janeiro de 1997 a 3 de fevereiro de 1998 e 5 de janeiro de 1999 a 3 de janeiro de 2001 e o segundo de 4 de fevereiro de 1998 a 4 de janeiro de 1999, ao passo que a ação foi ajuizada em , menos de cinco anos, portanto, do término do exercício do cargo em comissão por ambos, de modo que não se verificou a prescrição, segundo o disposto no artigo 23, I, da Lei 8429/92: Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas: I até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou função de confiança; II dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Pelo teor da referida Lei Municipal nº 1810, de 18 de junho de 1986 (fls. 117/155), que institui o Plano Comunitário Municipal de Melhoramentos, para obras executadas pelo Município ou pelo seu Departamento de Águas e Esgotos, o referido plano poderia ser acionado por iniciativa da própria Administração ou de proprietários de imóveis localizados nas vias e logradouros públicos onde se daria a atuação, representando no mínimo oitenta por cento do seu valor (art. 1º, 1º). Que tais melhoramentos seriam executados de forma direta pelos órgãos municipais ou autárquicos, ou indireta, segundo a legislação pertinente (art. 3º). Os proprietários lindeiros que receberem diretamente o benefício responderão, no mínimo, por cinquenta por cento do seu custo (art. 7º).

5 Antes do início da execução do melhoramento, os interessados serão convocados por edital, para examinarem o memorial descritivo do projeto, o orçamento do custo do melhoramento, o plano de rateio e os valores correspondentes (art. 8º). A empresa contrata, imediatamente após a assinatura dos contratos celebrados na forma do artigo 4º, deverá comunicar à Prefeitura ou Autarquia os nomes e os valores correspondentes, dos que não aderiram ao Plano Comunitário Municipal de Melhoramentos (art. 12). Os que não contrataram serão notificados de que ficarão sujeitos à cobrança da correspondente contribuição de melhoria (art. 13). O Município ou a Autarquia responderão perante a empresa contratada pelas importâncias correspondentes aos que não aderiram ao Plano Comunitário de Melhoramentos (art. 14). Os contribuintes não aderentes e os aderentes inadimplentes serão cobrados através de contribuição de melhoria (art. 16). Pois é a falta de licitação para a contratação da empresa incumbida da execução desses melhoramentos públicos que está sendo apontada como ato de improbidade administrativa. O envolvimento dos moradores diretamente beneficiados com tais melhoramentos, visando fazê-los custear diretamente as obras, em lugar do desembolso pelo Município, com ulterior lançamento e cobrança da problemática contribuição de melhoria, considerando os balizamentos da Constituição Federal de limite global segundo o custo total da obra e individual segundo a valorização de cada imóvel, o que é bastante difícil de aferir, não dispensava o Poder Público Municipal de fazer a contratação da empresa mediante licitação e tampouco autorizava que tal contratação fosse feita diretamente pelos moradores.

6 Não importa que a contratação tenha sido feita em nome dos moradores, para obras públicas autorizadas pelo Poder Público Municipal, de modo que a falta de licitação implicou em violação ao princípio da impessoalidade, além de ter inviabilizado a escolha da empresa mais qualificada para o mister, em termos de experiência, qualidade e preço, objetivamente aferíveis. Como se tratavam de obras de competência da autarquia municipal, respondem os seus então Presidentes pela irregularidade, além da empresa que se beneficiou indevidamente da contratação direta, sem licitação, consoante o disposto no artigo 3º da Lei 8429/92. A hipótese está tipificada no artigo 10, VIII, da referida lei, de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, mais especificamente esta última, o que dá ensejo às sanções impostas pela sentença, conforme o disposto no seu artigo 12, II. Como as obras deveriam ser custeadas com recursos públicos municipais, que poderiam depois ser recompostos pelo lançamento e cobrança de contribuição de melhoria, dos proprietários de imóveis diretamente beneficiados, segundo o custo total das obras e a valorização individual de cada imóvel, não descaracteriza a infração o fato de não terem sido empregados recursos públicos diretamente, uma vez que o princípio constitucional da impessoalidade foi desrespeitado. Certamente que implicou em dano para o Município, que a sentença relegou para ulterior liquidação, o fato das obras não terem sido concluídas, o tempo que a coletividade permaneceu sem os melhoramentos e os custos que podem ser sido acrescidos ao Município para suprir o que deixou de ser feito pela empresa contratada. Assim, mantida a sentença, por estes e pelos seus

7 próprios fundamentos, NEGA-SE provimento aos recursos. EDSON FERREIRA RELATOR Assinatura Eletrônica

8 Voto nº 4495 Apelação com Revisão nº Apelantes: Arteplan Comércio e Pavimentação Ltda. e Outros Apelado: Ministério Público do Estado de Vara de Origem: 1ª Vara Cível de Sumaré DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE - VENCIDO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação direta pelos moradores de empresa para a instalação de rede coletora de esgoto doméstico. Inexistência de contratação celebrada com o poder público e de desembolso de valores pela administração. Ausência de dano ao erário. Lei Municipal que prevê a possibilidade de execução de obras de infraestrutura através de planos comunitários. Réus que são administradores do departamento de água e esgoto, bem como a empresa que foi contratada pelos particulares para a execução os serviços. Falta de observância do procedimento da lei municipal nº 1.810/86. Omissão dos administradores em benefício da empresa corré plenamente configurada. Inaplicável ao caso a capitulação do art. 10, VIII da lei nº 8.429/92. Evidenciada infração ao art. 11 da lei nº 8.429/92, também citada na petição inicial. Necessidade de adequação das sanções, afastada a determinação de reparação de danos ao erário, por inexistente. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido. Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto por Arteplan Comércio e Pavimentação Ltda. e Outros contra a r. sentença que julgou procedente ação de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público do Estado de. Recorrem os autores pugnando pela reforma da decisão, entendendo não evidenciada a improbidade administrativa.

9 O Ministério Público apresentou contrarrazões, pela manutenção da decisão. Procuradoria Geral. No mesmo sentido o parecer da É o relatório. 1. Trata-se de ação de improbidade administrativa contra ex-presidentes da Autarquia municipal de Sumaré Serviço de Água e Esgoto e contra a empresa. ajuizada em Fatos ocorridos em 1997 ação Um dos réus foi Presidente de 01/1997 a 02/1998 e novamente entre 01/1999 e 01/2001. O outro entre 02/1998 e 01/1999. O fundamento da ação é a dispensa de licitação art. 10, VIII da lei nº 8,429/ Com base na lei municipal, nº 1.810/86, que instituiu os Planos Comunitários, poderiam os particulares contratar diretamente serviços que, em tese, seriam obrigação dos entes públicos (rede de esgoto, asfalto, etc.). A empresa ré, em 1997, registrou no Cartório de Títulos e Documentos contrato padrão e passou a vender a instalação da rede de esgoto em alguns bairros, se omitindo o poder público. Não houve celebração de qualquer contrato entre o ente público e a empresa, nem qualquer

10 pagamento. 3. Quanto a alegação de prescrição, ela não se configurou. Apesar do réu Alfredo ter ficado na Autarquia entre 1997 a 1998 e ter saído, ele retornou em Além disso, como destacado pelo Relator, os fatos se deram em continuidade, ou seja, a omissão dos réus perdurou durante os anos de 1998 e A demanda foi ajuizada em 06/2003, não ocorrendo a prescrição, nos moldes do art. 23, I da lei 8.429/ No entanto, ao contrário da douta maioria, entende que não ficou evidenciada a hipótese do art. 10, VIII da lei nº 8.429/92, pela qual foram os réus condenados. Note-se que viável ao tribunal modificar o fundamento da condenação, desde que a imputação esteja mencionada na inicial, ante o efeito devolutivo do recurso. A ação foi ajuizada sob fundamento equivocado, devendo ser aceito o pedido alternativo de fls. 27. O fundamento deve ser o art. 11, II da lei 8.429/92 (retardar ou deixar de praticar ato de ofício). Note-se que é até questionável a validade da lei municipal nº 1.810/86, através do qual o

11 Poder Público "lava as mãos" e permite que particulares ("planos comunitários") resolvam os problemas de infraestrutura urbana. Releva destacar que eventuais dificuldades para obter ressarcimento junto aos responsáveis (pelos loteamentos que não executaram a infraestrutura) ou para a cobrança de contribuição de melhoria junto aos particulares, não justificam tal proceder do Poder Público. dos autos. Contudo, esta não é a discussão Assim, mesmo que se considere válida e regular tal lei (lei municipal nº 1.810/86), ela previa mecanismos de controle dos chamados "planos comunitários", que não foram feitos pela autarquia e pelos réus, como demonstrado nos autos (não foi juntado aos autos o procedimento administrativo que contenha todos os requisitos da lei 1.810/96). A prova menciona mero acompanhamento da obra, por demais frágil para comprovar a efetiva atuação do Departamento e dos réus quanto a efetiva fiscalização que deveriam exercer. Há, ainda, notícia de acordo, não formalizado, entre os réus e a empresa, o que até permitiu que a situação perdurasse. Logo, devem ser eles condenados com base no art. 11, II da lei nº 8.429/ Como já dito, incabível a procedência com base no art. 10, VIII da lei nº

12 8.429/92. Não há que se falar em dispensa indevida de licitação, pois o ente público nada contratou com a empresa ré, nem desembolsou qualquer valor. Efetivamente não se vislumbra dano ao erário, nem em tese, pois o ente público nada contratou e nem gastou qualquer valor. Nem se alegue que eventual descumprimento do contrato pela empresa gerará responsabilidade para os entes públicos, pois como prevê a legislação, poderá o ente providenciar os serviços (instalação da rede), cobrando, posteriormente, contribuição de melhoria dos proprietários dos imóveis. Se estes eventualmente pagaram o serviço a empresa e não receberam o serviço, o caminho para recuperar o prejuízo seria pelas vias próprias (ação entre o contratante e a empresa), como ocorreu. 6. A hipótese é de procedência da ação, com fulcro no art. 11, II da lei nº 8.429/92. Note-se que a empresa também responde pela improbidade, pois foi, ainda que indiretamente, beneficiada pela omissão dos demais réus (cf. art. 3º da lei nº 8.429/92). 7. Destarte, mantenho a procedência, pelos fundamentos acima. Quanto as penas fixadas, com base no art. 12, III da lei nº 8.429/92, fica afastada a

13 obrigação de ressarcimento de dano ao erário, não efetivamente demonstrado na demanda, em relação a todos os réus. As demais penas ficam mantidas. Necessário reduzir para os réus a pena de vedação de proibição de contratar e receber benefícios para o prazo de 03 anos (cf. art. 12, III da lei nº 8.429/92). Necessário adequar somente pena de multa, ante a modificação acima determinada. Quanto às penas de multa, ficam elas fixadas para os réus Alfredo e Milton (seus sucessores e até os limites da herança) em 10 vezes a última remuneração mensal (corrigidas desde a data da última remuneração), cabendo à empresa multa civil equivalente a soma das penas impostas as demais réus. Isto posto, conheço e dou provimento parcial ao recurso, para reformar em parte a sentença de fls. 1597/1611, quanto a imputação aplicável ao caso, ficando modificada a condenação dos réus nos termos expostos acima (itens 6 e 7), que ficam fazendo parte integrante deste dispositivo. Cláudio Augusto Pedrassi Revisor

14 Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais: Pg. inicial Pg. final Categoria Nome do assinante Confirmação 1 7 Acórdãos EDSON FERREIRA DA SILVA 3000C8 Eletrônicos 8 13 Declarações de Votos CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI Para conferir o original acesse o site: informando o processo e o código de confirmação da tabela acima.