PONTO 1: Contratos em Espécie 1. CONTRATOS EM ESPÉCIE

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1 1 DIREITO CIVIL DIREITO CIVIL PONTO 1: Contratos em Espécie 1. CONTRATOS EM ESPÉCIE Bibliografia: Flávio Tartuce; Comentários ao Novo Código Civil (organizado por Judith Martins Costa e Miguel Reale); 1.1 CONTRATO DE COMPRA E VENDA Origem: Remonta aos primários contratos de troca, durante muito tempo não houve padrão unitário de referência. Alguns consideram como primeiro padrão de referência o sal, outros as cabeças de gado. Funcionalidade: O contrato de compra e venda não gera efeitos reais, gera apenas efeitos obrigacionais, ou seja, o contrato de compra e venda por si só é capaz de transferir a propriedade de um bem? Não, pois simplesmente faz surgir a obrigação do devedor transferir a propriedade de um bem. Assim, não traz efeitos reais, mas sim meramente obrigacionais, que será justamente a de transferência da propriedade do bem intercambiado. Haverá uma obrigação de dar, que poderá ser de coisa certa ou incerta, dependendo do que for ajustado pelas partes. O sistema francês é o mais simples de transferência de propriedade, basta o contrato, não são necessários atos materiais ou executivos. TEORIA DA IMPOSSIBILIDADE SUPERVENIENTE: problemas de perecimento e deterioração da coisa. Assim, o sistema Brasileiro é o meio termo, o mais simples é o Francês e o mais complexo é o alemão. No sistema alemão, o diferencial são os negócios jurídicos de adimplemento. ELEMENTOS DO CONTRATO: a) COISA ( RES ): a coisa deve ser determinada ou determinável (individualizada apenas no gênero e quantidade, cabendo a escolha, também chamada de concentração, ao devedor). A coisa também deve ser lícita. O objeto deve ser, também, possível físico e juridicamente (ex: bem com cláusula de inalienabilidade não pode ser objeto). Bens litigiosos podem ser vendidos? Sim, mas poderá ocorrer uma conseqüência na seara da evicção, salvo se o adquirente souber expressamente de tal situação. Bens futuros podem ser alienados? Sim (ex: imóveis na planta). Hipóteses de compra e venda aleatória:

2 2 DIREITO CIVIL Emptio spei ou venda da esperança: aqui há a assunção de um grau de risco grande por parte do comprador, eis que este vai assumir a obrigação de pagar o preço independentemente de o objeto vir a existir. Ex: barco pesqueiro. Emptio rei sperate ou venda da coisa esperada: aqui o risco existe, mas em patamar inferior, pois o adquirente assumirá a obrigação de pagar o preço desde que o objeto venha a existir em qualquer quantidade, mesmo mínima, mas desde que exista. Assim, se a cosia vier a existir, mesmo que em uma única peça e quantidade, o comprador deve pagar o preço. Vai depender do que houver sido ajustado pelas partes. Venda de coisa exposta à risco: existe um grau de risco para os dois lados, que deve ser assumido por ambas as partes contratantes. Contudo, se alguma das partes tiver informações privilegiadas, o contrato não será válido, eis que deve ser preservada a boa-fé. Ex: navio que transita em rota de pirataria. b) PREÇO: deve ser pago, necessariamente, em dinheiro, ou seja, em moeda corrente nacional, nos termos do artigo 315, 317 e 318 do CC, que tratam do pagamento de prestações pecuniárias. Critérios para a fixação do preço: não é muito comum as partes deixarem de fixar o preço no contrato, principalmente na compra e venda, mas pode ocorrer dependendo do caso concreto. Se as partes esquecerem de pactuar, deve haver critérios mínimos para a fixação, não pode, por exemplo o preço ser fixado unicamente por uma das partes. São critérios: Arbitramento: quando o preço será fixado por um terceiro, o que é plenamente lícito; Cláusula moeda-estrangeira: Fixação de acordo com a moeda estrangeira. Mas não haveria incompatibilidade entre o artigo 318 e o 487 do CC? Não, pois são casos bem específicos, como contratos de exportação e importação, podendo ser fixado o preço de acordo com a variação da moeda estrangeira. Taxa de mercado ou taxa da bolsa de valores; Preço de mercado: quando for possível este estabelecimento. Preço de costume: é uma cláusula supletiva, ou seja, última que pode ser utilizada, artigo 488 do CC. Para aplicar esta cláusula, é necessário um vendedor habitual ou profissional. Ex: A resolve vender seu carro para B, mas não sendo profissional de vendas, ou seja, se for uma venda esporádica, não pode ser aplicada a cláusula. Se for uma loja especializada, por exemplo, poderá, eis que aí haverá um vendedor habitual. c) CONSENTIMENTO: Necessário: capacidade negocial e poder de disposição sobre a coisa, sendo os dois requisitos cumulativos. Observações: Atos existenciais: entram no problema das fontes das obrigações, que, no panorama atual, dividem-se em fontes contratuais e não-contratuais (ato ilícito art. 186 e 187 do CC atos unilaterais promessa e recompensa, gestão de negócios e sem causa,

3 pagamento indevido). Todavia, este panorama não engloba toda a realidade fática, motivo pelo qual a doutrina veio complementar esta lacuna. Ex: menor que entra no ônibus e faz compras no shopping. Justamente para essas circunstâncias foram criados os atos existenciais, seriam atos objetivados, que prescinde de capacidade, embora nenhum contrato tenha sido formalizado, há obrigação para a empresa. 3 Falta de legitimação para a compra e venda: Ex: venda de ascendente para o descendente: é possível, desde que com a outorga dos demais herdeiros. Na falta, poderá ser anulado o negócio, nos termos do artigo 496 do CC, sendo que o prazo para anular o mesmo será de 2 anos, nos termos do artigo 179 do CC, não se aplicando mais o prazo vintenário do CC/1916. No mesmo caso, a falta de outorga uxória ou marital, bem como compra de tutor dos bens do tutelado. Pessoas designadas para cuidar de bens de outras pessoas (tutor e curador): Não podem adquirir os bens, pois haveria conflito de interesses. Venda entre cônjuges: A venda depende do regime de bens, não pode haver na comunhão universal de bens, a não ser que haja pacto que exclua algum dos bens da comunhão. Bens particulares, que não integrem a comunhão, podem ser livremente vendidos. EFEITOS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA: a) Principais: gera-se, na compra e venda, obrigações recíprocas de dar a coisa (transferir propriedade) e de pagar o preço (obrigação pecuniária). E, a responsabilidade pela evicção e pelos vícios redibitórios. b) Secundários: b.1) Riscos: Art. 492 do CC: se a coisa se perder antes da tradição, o devedor (devedor da obrigação de dar a coisa certa) suporta o prejuízo. Após a tradição, a coisa perece para o comprador (ou seja, para o credor de dar a coisa certa). Obs.: No contrato de transporte, pode haver uma variação, que vai ser feita de acordo com o tipo de contrato de transporte celebrado, que pode ter as seguintes cláusulas: Cláusula CIF ( cost, insurance, freight ): onde o vendedor se responsabiliza pelo transporte, ou seja, corre por sua conta. Assim, o risco será do vendedor, que arcará com o prejuízo, pois a tradição se dá com o recebimento da mercadoria (e não o despacho). Esta é a regra geral, ou seja, se o contrato silenciar, presume-se que foi feito com a cláusula CIF. Cláusula FOB ( free on board ): aqui quem decide pelo transporte é o comprador, motivo pelo qual a tradição se dá no momento do despacho da mercadoria. Mas, não basta o simples pagamento da cláusula FOB, eis que no contrato de adesão o comprador paga, mas o risco não é seu por isso.

4 b.2) Mora accipiendi: é a mora do credor, que ocorre quando o credor não recebe a coisa que lhe foi vendida. A mora inverte a responsabilidade pelos riscos. Ex: credor não foi buscar o cavalo comprado e caiu um raio na cabeça do cavalo. b.3) Repartição de despesas: a regra geral é que as custas de registro são suportadas pelo comprador e as de transporte, por seu turno, pelo vendedor. Regras dispositivas. b.4) Possibilidade de retenção: sendo contrato de compra e venda instantâneo, quem tem que prestar primeiro? Quem primeiro cumpre é o comprador: primeiro paga. Se não pagar, o vendedor pode reter a coisa, mas isto tão-somente em contratos instantâneos, mas não contratos de concessão de crédito. Possibilidade de retardamento da tradição se o devedor estiver insolvente, retenção até o preço ser satisfeito. VENDAS ESPECIAIS: a) Mediante amostra: geralmente ocorre na compra de bens como comidas, vinhos, tecidos, ou seja, quando o comprador recebe uma pequena amostra do bem que pretende comprar. Ex: papel de parede, tecido para roupa. b) Ad corpus e ad mensuram : diz respeito apenas a venda de bens imóveis. Na compra ad corpus, compra-se sem que haja vinculação do preço à metragem ou área adquirida. O que importa é o conjunto. Ex: compra de uma fazenda. Na compra ad mensuram, o preço fica vinculado à extensão da área. Ex: preço pelo metro quadrado ou hectare. Na ad mensuram, não correspondendo a área contratada poderá ocorrer a complementação da área ou abatimento do preço ou, ainda, o desfazimento do contrato, que fica resolvido. Até 5% não há que se falar em qualquer abatimento, complementação ou resolução do contrato, salvo se o comprador provar que, naquela hipótese, não teria realizado o negócio. CLÁUSULAS ESPECIAIS: a) RETROVENDA: é aplicável apenas em bens imóveis, sendo que, dentro de um determinado tempo, o vendedor poderá recomprar a coisa. Não se confunde com a preferência, onde o vendedor deverá, primeiramente, oferecer o bem para determinada pessoa. O prazo máximo da cláusula é de 3 anos (decadencial), sendo que a cláusula poderá ser transferida a terceiros. A retrovenda gera para o adquirente da coisa uma propriedade resolúvel, o direito é oponível a terceiros. Assim, se o comprador vender o bem para terceiro e o vendedor original quiser comprar novamente o bem dentro do prazo da retrovenda, buscará o bem perante o terceiro, desde que registrada a retrovenda, que afasta a boa-fé do terceiro. A retrovenda vem sendo utilizada como forma de garantia (simulação). b) VENDA AD GUSTUM: preconiza uma condição suspensiva, que é o gosto do comprador. Ex: mulher que quer um vestido, mas só ficará com o mesmo se lhe cair bem - subjetivo. Assim, até que se manifeste o gosto, há a condição suspensiva, que será superada se o sujeito pagar o preço. 4

5 c) VENDA SUJEITA À PROVA: aqui também há uma condição suspensiva, pois o comprador só ficará com a coisa se ficar provado que esta se presta aos fins a que se destina. Ex: aquisição de um software. d) PREFERÊNCIA (ou preempção ou prelação): aqui há um direito de preferência contratado, isto é, cláusula contratual, ou seja, não são os direitos de preferência que decorrem da lei (ex: art. 33 da Lei de Locações; preferência do condômino na aquisição do bem). Esta preferência contratual se aplica tanto para bens imóveis como móveis, mas não pode ser cedido para terceiros. Esta preferência não gera direitos reais (como na retrovenda), mas simplesmente direitos obrigacionais, não respeitada gera apenas direito a perdas de danos. Contudo, o art. 33 da Lei de Locações traz duas possibilidades: perdas e danos (vai depender se o contrato está registrado ou não perante o registro de imóveis) e desfazimento do negócio (chamada de obrigação com eficácia real). Prazo de duração da cláusula: de 180 dias para bens móveis e de 2 anos para bens imóveis. Todavia, há um outro prazo: 3 dias para bem móvel e 60 dias para bem imóvel, sendo que estes prazos são utilizados no momento do exercício da cláusula (e não sua duração), eis que o vendedor deverá notificar o sujeito que possui a preferência, devendo aguardar 3 dias antes de vender o bem móvel e 60 dias antes de vender o bem imóvel. e) COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO: aplica-se para bens móveis. A grande diferença da compra e venda normal é o momento de transferência da propriedade, eis que aqui a propriedade não se transfere com a tradição, mas sim com o pagamento da totalidade das prestações. Obs.: Riscos: aqui se aplica a regra res perit emptoris, não a regra geral da res perit domino, ou seja, coisa perece para o comprador. A compra e venda com reserva de domínio é, na verdade, uma compra e venda a crédito, que geralmente se dá nas relações de consumo, sendo aplicado, portanto, o artigo 52 do CDC (deveres de informação qualificado nas compras a crédito). Para ter efeitos perante terceiros, é necessário o registro do contrato. Para que o devedor retome a coisa é necessária a constituição em mora do devedor. Se o devedor já tiver adimplido 40% do bem, ele poderá requerer um prazo de 30 dias para saldar a dívida. Para defesa do devedor inadimplente, pode ser utilizada a tese do adimplemento substancial. Ex: pagou 80% do bem. Está inadimplente, e o credor escolherá se cobra o resto do valor ou desfaz o contrato, escolha que fica limitada pela boa-fé objetiva. Assim, o credor fica obstado de desfazer o contrato, restando tão-somente a opção de cobrar o resto do valor, evitando-se, assim, a retomada da coisa. Fundamento da figura do adimplemento substancial esta na função limitativa da boa-fé objetiva CONTRATO DE DOAÇÃO 5

6 É um negócio jurídico bilateral (deve ter a manifestação de vontade de ambas as partes). É um contrato, em que pese ser um ato de liberalidade. Natureza jurídica: É contrato consensual, ou seja, o consenso basta para a formação do contrato, sendo dispensada a tradição (ao contrário do mútuo, por exemplo). Assim, o consenso gera a obrigação de dar a coisa. É, também contrato gratuito (vantagens para um lado e sacrifício para o outro). Além disso, é unilateral, pois existem deveres para um lado e direitos para o outro. O contrato de doação é um negócio jurídico bilateral, mas é contrato unilateral. Obs.: Doação com encargo: Divergências doutrinárioas: alguns autores defendem que o a doação com encargo constitui contrato bilateral, mas sem sinalagma contrato díspare (posição de Fábio Ulhoa Coelho), eis que é da essência da doação a ausência de sinalagma. A posição majoritária aponta do sentido de que também a doação com encargo é contrato unilateral. Assim, contrato de doação é sempre contrato unilateral de acordo com a posição majoritária da doutrina e jurisprudência. LIMITAÇÕES SUBJETIVAS DO CONTRATO DE DOAÇÃO: a) O menor não pode doar; b) O cônjuge adúltero não pode doar para a concubina. Objetivo é a preservação do patrimônio da família. c) Necessidade de manifestação do consentimento: quando uma doação é feita ao nascituro, é necessário o consentimento exarado por seu representante, através de documento assinado. Por outro lado, se a doação é feita ao incapaz, não é necessário o consentimento do representante legal, mas desde que seja pura. Se for com encargo (onerosa), precisa do consentimento do representante. ESPÉCIES DE DOAÇÃO: a) Doação pura e simples: é a doação tradicional. b) Doação onerosa ou modal: exige do donatário alguma prestação, que não pode ter o mesmo valor do bem doado, devendo ser em valor bem menor do que o do bem doado, sob pena de desvirtuar o instituto. Se o encargo tiver alguma relevância para a sociedade, o próprio MP pode cobrar a realização deste encargo, não apenas o doador. c) Doação em contemplação do merecimento do donatário: quando o donatário fez alguma coisa que merece uma recompensa. Ex: pai que doa um carro quando o filho passa no vestibular. Na verdade é uma doação pura. d) Doação em forma de subvenção periódica: é como uma pensão, ex: ajuda de custa a família carente, doações mensais a instituições de caridade, etc. Se não se estabelece prazo, o final da doação é a morte do doador ou do donatário, mas nada impede que o doador preveja que as doações continuem após a sua morte, desde que respeite as legítimas e as forças da herança (pelas regras de direito sucessório). 6

7 e) Doação em contemplação de casamento futuro: é um casamento determinado, ou seja, com pessoa certa e determinada. Neste caso, dispensa-se uma aceitação formal por parte do donatário, eis que no momento em que ele se casa com a pessoa determinada, presume-se que ele aceitou a doação. Havendo divórcio, separação ou viúves, o contrato de doação permanecesse válido. f) Doação feita entre cônjuges: pode acontecer, desde que seja sobre bens particulares do doador, ou seja, aqueles que não integrem a comunhão. A conseqüência será considerada um adiantamento de herança, assim como ocorre com a doação aos filhos. Regra geral deverá ser feita a colação, a menos que o doador diga, na própria doação ou em testamento, que o bem saiu de sua metade disponível, dispensando-se a colação. g) Doação de ascendente a descendente: observa-se a mesma lógica acima descrita, é permitida, dispensado o consentimento dos demais herdeiros (somente na compra e venda será necessário o consentimento), mas o bem deverá, posteriormente, ser trazido á colação, a não ser que seja da parte disponível. h) Doação feita em comum para mais de uma pessoa: a presunção que se tem é a de que a doação se dá em partes iguais aos donatários. Contudo, pode haver pactuação em sentido contrário, ou seja, em percentuais diferentes entre os donatários. Se for entre cônjuges, haverá o direito de acrescer. i) Doação inoficiosa: é aquela em que o doador desrespeita aquilo ele poderia dispor em testamento, ou seja, afronta à legítima. A ação que os herdeiros dispõem é uma AÇÃO DE REDUÇÃO (e não anulatória). j) Doação com cláusula de reversão: se o donatário morrer antes do doador, o bem volta para o patrimônio do doador. Propriedade resolúvel. l) Doação manual: é a doação de um bem de pequeno valor, seguido da tradição desse bem. É uma doação que dispensa a forma escrita. O pequeno valor se dá de acordo com a capacidade econômica do doador, e não conforme o sendo comum, motivo pelo qual deve ser auferido caso a caso. m) Doação de todos os bens do devedor: uma pessoa que não tem herdeiros não pode doar todos os bens. O objetivo é que a pessoa não fique miserável. Há entendimento de que, se a pessoa possui rendas (forma de subsistência), ela poderia doar todos seus bens. REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO: é a retirada da voz do negócio jurídico nos casos em que se permite, como ocorre na doação e no mandato. a) Descumprimento de encargo: b) Ingratidão: artigos 557 e 558 do CC: Art Podem ser revogadas por ingratidão as doações: I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa física; 7

8 III - se o injuriou gravemente ou o caluniou; Não cabe de difamação. IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava. Art Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador. O artigo 558 do CC amplia o rol dos sujeitos, atingindo, também, os parentes próximos do doador. O prazo corre a partir de 1 ano do conhecimento do fato. 8 na demanda. O legitimado para intentar a ação de ingratidão é o DOADOR. Exceções: a) homicídio do doador; b) se doador morrer no curso de ação proposta, os sucessores o substituem Principais características: 1.3 CONTRATO DE EMPRÉSTIMO a) gratuito (um só tem vantagens e o outro só tem desvantagens), em regra; b) real, pois só o consenso não basta, é necessária a tradição do bem. Ex: contrato de empréstimo bancário, só se perfectibiliza quando o dinheiro é creditado na conta, e não de sua assinatura. c) unilateral, pois não há obrigação de dar o dinheiro e de devolver o mesmo, eis que a única obrigação que decorre será a de restituição do valor ao final do contrato. Obs.: Mútuo feneratício (empréstimo de dinheiro a juros): continua sendo contrato unilateral, pois só há obrigação para um dos lados. Dois tipos de empréstimos: a) mútuo bens fungíveis b) comodato - bens infungíveis. 1.4 CONTRATO DE COMODATO É o empréstimo, necessariamente, gratuito, de bens infungíveis destinados ao uso. Apenas a posse do bem é transferida (e não o domínio). Em regra é um contrato personalíssimo, pois se confia naquela pessoa especifica, motivo pelo qual o comodatário não pode emprestar o bem para terceiros, sendo inviável o sub-comodato (como ocorre na locação).

9 Comodato é necessariamente um contrato temporário. O tempo pode ser determinado ou indeterminado. No determinado pode ocorrer a retomada antecipada da coisa. 9 guarda. posse. Tutores, curadores não podem dar em comodato bens que estão fazendo a Não há necessidade do comodante ter poder de disposição da coisa, basta a Obrigações do comodatário: a) Usar e dispor da coisa como se fosse sua. Utiliza-se, aqui, o padrão normal de diligência com as coisas. b) As despesas correm por conta do comodatário. c) Responsabilidade pelos Riscos: deve ser cumulado o artigo 583 com o artigo 238, ambos do CC. O Art. 238 é a regra geral ( res perit domino ); Exceção: art. 583: o comodatário só vai responder pela perda da coisa se salvou primeiramente os seus próprios bens, deixando de lado os bens do comodante; Havendo culpa, tanto na deterioração como perecimento, o comodatário responde pelo equivalente e mais perdas e danos (regra de direito das obrigações que se aplica para todas as hipóteses de restituição). d) usar a coisa conforme o pactuado no contrato. e) Devolver o bem na data pactuada, sob pena de fixação de aluguel arbitrado. Deveres do comodante: a) Reembolsar (indenizar) o comodatário no que tange às despesas de conservação da coisa emprestada; b) Indenizar se a coisa apresentar vício que cause prejuízo ao comodatário. c) Receber o bem ao final do contrato (obrigação de receber a coisa), sob pena de incorrer em mora accipiendi.